Sentencia 2008-00280 de noviembre 29 de 2012

 

Sentencia 2008-00280 de noviembre 29 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Ref.: Expediente 660012331000200800280 02

Num. interno: 1781-2012

Actora: Nohora Luz Murillo Cárdenas

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintinueve de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico por resolver, consiste en establecer si se encuentra ajustada a derecho la decisión del Procurador General de la Nación, de declarar insubsistente el nombramiento de la señora Nohora Luz Murillo Cárdenas, quien se desempeñó como Procurador 38 Judicial II Administrativo de Pereira, Código 3PJ, Grado EC.

Para lo anterior, es preciso determinar la legalidad de la Resolución 1340 de 20 de mayo de 2008.

Hechos probados:

A través del Memorando 9 de 10 de abril de 2005, el Procurador Delegado ante el Consejo de Estado, remitió a los Procuradores Judiciales II para asuntos administrativos el “nuevo formato de indicadores para la evaluación de la gestión de cada uno de sus despachos”. Al respecto se estipuló (fls. 8 y 9):

“La modificación de los indicadores numéricos y la inclusión de otras actividades, así como su valoración, es el resultado de un esfuerzo conjunto que obedece, fundamentalmente, al examen riguroso de las sugerencias y observaciones presentadas por ustedes, en relación con el formato que se estaba aplicando desde el mes de septiembre del año 2004, en aplicación de lo dispuesto por el Procurador General de la Nación en la Circular 47 del 10 de septiembre de 2004 y en el Memorando 10 del 9 de septiembre del mismo año emanado de esta procuraduría delegada”.

• A folios 39 a 98 cuaderno 2, se encuentran los indicadores, que obtuvo la demandante en el año 2007, para el control y evaluación de la gestión.

• Por medio de la Resolución 1340 de 20 de mayo de 2008, el Procurador General de la Nación, declaró insubsistente el nombramiento de la señora Nohora Luz Murillo Cárdenas, quien desempeñaba el cargo de Procurador 38 Judicial II Administrativo de Pereira, Código 3PJ, Grado EC (fl. 72).

• Mediante Oficio 2125 de 27 de mayo de 2008, el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación, además de comunicarle a la demandante que por medio del anterior acto había sido declarada insubsistente, le informó que el Procurador General de la Nación encargó al señor Luis Alberto Cardona Márquez (fl. 2, cdno. 2).

• El 4 de agosto de 2008, la parte actora solicitó certificar el hecho y las causas que motivaron la declaratoria de insubsistencia del cargo que venía ocupando desde el 10 de agosto de 2006; lo anterior en atención al Decreto 2400 de 1968 (fl. 3, cdno. 2).

• En virtud de citada solicitud, el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación le contestó, entre otros, a la señora Murillo Cárdenas que (fls. 6 y 7, cdno. 2):

“...su desvinculación del cargo como Procuradora Judicial Administrativa se produjo en ejercicio de la facultad discrecional del nominador establecida en el artículo 165 del Decreto-Ley 262 de 2000 de retirar a un servidor que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción. Así mismo, el inciso segundo dispone que no procede ningún recurso contra la resolución que declara la insubsistencia del nombramiento”.

• A folios 320 a 460 del cuaderno 2-1, se observa la hoja de vida con sus correspondientes soportes del señor Luis Alberto Márquez Cardona.

• El 29 de junio de 2010, se dictó por parte de la Universidad Tecnológica de Pereira un concepto de evaluación estadística, en el cual se consignó que la demandante debió ocupar el lugar número 11 en el “Ranking” de calificación de los procuradores judiciales II a nivel nacional (fls. 778 a 783, cdno. 2-3).

La Sala abordará el tema sometido a consideración, estableciendo i) De la naturaleza del cargo ocupado por la demandante; ii) Del retiro del servicio en ejercicio de la facultad discrecional; y, iii) El caso que demanda la atención de la Sala.

i. De la naturaleza del cargo.

El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, y, esta misma disposición regula la designación por concurso público, cuando el sistema de nombramiento no se provea como de libre nombramiento y remoción.

Con respecto al régimen de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación, la Constitución Política en su artículo 279 designó al legislador para que determinara de manera especial lo relativo a su estructura, ingreso y concurso de méritos, al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.

En desarrollo de tal precepto constitucional, se expidió, el Decreto-Ley 262 de 2000, el cual en su artículo 182 exceptuó de los empleos de carrera y, por tanto, le asignó la naturaleza de libre nombramiento y remoción a los siguientes cargos:

“ART. 182.—Clasificación de los empleos. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1. De carrera.

2. De libre nombramiento y remoción.

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción.

Los empleos de libre nombramiento y remoción son:

— Viceprocurador general.

— Secretario general.

— Tesorero.

— Procurador auxiliar.

— Director.

— Jefe de la División Administrativa y Financiera del Instituto de Estudios del Ministerio Público.

— Procurador delegado.

Procurador judicial.

— Asesor del despacho del procurador.

— Asesor del despacho del viceprocurador.

— Veedor.

— Secretario privado.

— Procurador regional.

— Procurador distrital.

— Procurador provincial.

— Jefe de oficina.

— Jefe de la división de seguridad.

— Agentes adscritos a la División de Seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo.

3. De período fijo: Procurador General de la Nación”. (lo subrayado es de la Sala)

Tal disposición fue objeto de examen constitucional, por parte de la Corte Constitucional, quien en Sentencia C-146 de 2001 estableció:

“En efecto, igual que ocurre con los procuradores delegados, los procuradores judiciales son agentes directos del Procurador frente a los despachos judiciales ante los que actúan como Ministerio Público. Y la Corte examinó la dependencia directa de esta clase de empleados del Ministerio Público, al decidir sobre la constitucionalidad de normas que incluidas en la Ley 27 de 1992 y en la Ley 201 de 1995, en lo sustancial, es el mismo, como ya se recordó en esta sentencia”.

En virtud de lo anterior, y de las pruebas allegadas al expediente, se puede establecer, que el cargo ocupado por la actora, Procurador Judicial II Administrativo de Pereira, Código 3PJ, Grado EC corresponde a los de libre nombramiento y remoción, en consideración a la estricta confianza que demanda su desempeño, lo que justifica al Procurador General de la Nación para que pueda disponer libremente del empleo mediante el nombramiento, permanencia o retiro de su titular por fuera de la regulación propia del sistema de carrera.

Ahora bien, al ser la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como la demandante, una presunción legal(10), es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la ley y los reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”(11).

Por tratarse de una presunción de legalidad, que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación, el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación conforme a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del Código Contencioso Administrativo.

Es pertinente manifestar a la altura de lo ya enunciado, que la facultad discrecional no es absoluta, en tanto no puede interpretarse aisladamente de los principios que conforman nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento procede siempre y cuando esté inspirado en razones del buen servicio, entre otros.

ii. Del retiro del servicio en ejercicio de la facultad discrecional.

La potestad discrecional es una herramienta jurídica necesaria en ciertas situaciones para obtener mayor eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines de la administración pública.

Sobre el particular, cabe precisar que la facultad es discrecional siempre y cuando el ordenamiento jurídico no establezca cuándo, cómo y en qué sentido se debe ejercitar; por lo tanto, “para que el ejercicio de una potestad sea discrecional administrativa no es necesario que sean discrecionales los tres aspectos indicados, bastando con que exista discrecionalidad respecto de uno de ellos”(12). Lo que constituye un requisito indispensable para que pueda hablarse de discrecionalidad y no de arbitrariedad, es que los fines que se persiguen por cada potestad, estén taxativamente enunciados en el ordenamiento jurídico.

Lo anterior indica, que la función de la administración se ha constituido con el fin de servir a los intereses generales, que previamente ha establecido el legislador; sin embargo, en los casos en que no esté específicamente la protección a dicho interés general, la administración cuenta con la capacidad de sopesar todos los hechos e intereses comprometidos en cada caso en concreto con el fin de “elegir la medida más adecuada para la satisfacción del interés público: éste se encuentra legalmente definido y fijado, pero no casuísticamente predeterminado, tarea que le confiere libertad al órgano actuante otorgándole un poder discrecional”(13).

Ahora bien, la existencia de facultades discrecionales no es incompatible con la vigencia de un Estado social y constitucional en la medida en que se ejerzan como un poder en derecho, cuya regla y medida es la razonabilidad. Al respecto, en sentencia de esta subsección, de 3 de agosto de 2006, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, radicado interno 0589-05, actor: Jesús Antonio Delgado Guana, se indicó:

“La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad”.

Al igual esta corporación reiteradamente ha sostenido que si bien las razones del servicio se presumen, de demostrarse la existencia de vicios que desvirtúen la presunción de legalidad, la decisión debe ser retirada del ordenamiento jurídico(14). En este sentido, en la providencia anteriormente mencionada esta corporación manifestó:

“En síntesis, en el ejercicio de la facultad discrecional se presume la legalidad del acto, vale decir que estuvo inspirado en razones del buen servicio, pero no de los motivos, dado que aunque formalmente no se exige la motivación de la decisión, ello no quiere decir que carezca de motivos, y en este sentido, corresponde al juez apreciar y valorar el rendimiento del servidor con sustento en la última calificación de servicios y en las anotaciones que registre la hoja de vida con inmediatez al retiro a falta de otros elementos probatorios que demeriten el rendimiento del actor, los cuales corresponde aportar a la entidad demandada en la tarea de consolidar la legalidad de la medida”.

Ahora respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción en los que se exige una especial confianza, se ha señalado(15):

“Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación en manifestar que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público, por lo cual cabe estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al cargo del uso indebido que hace el nominador de tal potestad. Así mismo, ha insistido la jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una especial responsabilidad y dignidad, como era el caso de la demandante, las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias.

(...). Por ello resulta como una medida acorde con el buen servicio el retiro de la funcionaria que se encuentre en tales circunstancias. Y el anterior razonamiento se hace más exigente para los funcionarios que ocupan cargos de alta jerarquía en una institución, pues es sabido que la alta dignidad de un empleo implica compromisos mayores y riesgos de los cuales no pueden sustraerse dichos servidores estatales, debido, precisamente, a que su desempeño se torna de conocimiento público y que cualquier actuación puede dar lugar a situaciones incómodas para el organismo y para el nominador, en este caso el alcalde, a quien no se le puede pedir una conducta distinta que actuar en aras del interés general.

Detentar la investidura de un alto cargo impone al funcionario ceder su interés particular ante cualquier situación en que se vea comprometido el interés público, ya que la pulcritud en el desempeño de estos empleos debe ser mayor que la que deben acusar los demás funcionarios, como se dijo anteriormente.” (negrilla fuera del texto)

De acuerdo con lo expuesto la situación en que se encuentran los empleados que gozan de fuero de relativa estabilidad laboral no es igual a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, pues respecto de estos se predica un grado de confianza que no se requiere en aquellos. La finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable por cuanto consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo.

Así las cosas, si el artículo 209 de la Constitución contempla que “...la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...”, la facultad discrecional debe propender por lograr este contenido, V. gr., el interés general y los principios allí previstos, materializados en las necesidades y mejoramiento del servicio, así como por razones de éste. Es decir, no puede interpretarse aisladamente de los principios que conforman nuestro ordenamiento jurídico; por consiguiente, y tal como se mencionó en el acápite anterior, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio, entre otros(16).

iii. El caso que demanda la atención de la Sala.

a) Desmejora del servicio.

Al respecto debe precisarse, inicialmente, que el simple mérito personal, aunque es un elemento valioso para juzgar el posible abuso de la arbitrariedad, no es por sí solo fuente de inmunidad contra el uso de la discrecionalidad por parte del nominador, sin perjuicio de que ese buen servicio se vea menguado con el ingreso del reemplazo, y que en casos excepcionales pueda tomarse como un indicio que, junto con otras manifestaciones y señales, constituyan la prueba de la desviación de poder.

Entonces, aunque no debe descartarse que pueda haber desviación de poder en el uso de la facultad discrecional por el retiro de empleados de libre nombramiento y remoción, su configuración es un asunto más exigente de lo que se piensa, pues la responsabilidad del nominador en el éxito de su gestión, depende en gran medida de la posibilidad de ejecutar sus políticas por el círculo más cercano de sus colaboradores que se identifican con ellas y que por ser de confianza se mantienen en una relación laboral siempre precaria.

En el presente caso, concretamente, la actora sostiene que el señor Luis Alberto Cardona Márquez no es un funcionario idóneo para remplazarla, por lo tanto, al entrar a controvertir lo mencionado, se hace necesario verificar los requisitos para desempeñar el empleo que venía ejerciendo. Para tal efecto es necesario examinar los requisitos contemplados en el Decreto 263 de 2000, veamos:

“ART. 12.—Empleos del nivel directivo. Se deben exigir los siguientes requisitos para el desempeño de los empleos del nivel directivo: título de formación universitaria, título de formación avanzada o de postgrado y siete (7) años de experiencia profesional o docente”.

Ahora bien, sin perder de vista las anteriores exigencias, encuentra la Sala en el material probatorio que obra en el expediente, que el señor Luis Alberto Cardona Márquez cumple en exceso con lo estipulado en el citado marco normativo, pues además de tener el titulo profesional otorgado en el año de 1984 y el posgrado requerido, contaba con más de 20 años de experiencia al interior de la entidad, ya que se vinculó el 19 de diciembre de 1985.

En síntesis, el señor Cardona Márquez contaba con las condiciones necesarias para ocupar el cargo que venía desempeñando la demandante; en ese sentido, no es suficiente aducir, endilgar o menospreciar las calidades de la persona que la remplazó sin antes demostrar que efectivamente con su remplazo se deterioró el servicio; ya que si bien, puede que no tenga la misma formación académica, éste no es impedimento para que pueda llevar a cabo los fines propuestos por la administración.

Vale decir también sobre este tópico en particular, que las altas capacidades y logros académicos con los que pueda contar la demandante, no generan por si solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, mucho menos constituyen plena prueba de la desviación de poder, pues ha sido criterio de la corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el buen cumplimiento del deber por parte del funcionario. En efecto, así lo ha puntualizado la corporación(17):

“... en lo que respecta al buen desempeño del actor durante el tiempo que laboró para la entidad, ha de decir la Sala que tal circunstancia no genera para los empleados que puedan ser retirados del servicio por discrecionalidad del nominador; fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por Ley, como en el caso sub-examiné (sic), la que se presume ejercida en aras del buen servicio”.

b) Anotación en la hoja de vida.

Manifestó la demandante, que no se dejó constancia en su hoja de vida, del hecho y/o causa que ocasionó la insubsistencia de su nombramiento, situación que dio lugar a la configuración de la desviación de poder; y que además, no se tuvo en cuenta su gran formación profesional y conocimiento de la entidad.

Sea la oportunidad para recordar, que si bien el artículo 26 del Decreto-Ley 2400 de 1968, determinó que se debe anotar en la hoja de vida el motivo por el cual se produjo el retiro, también lo es que, esa actuación es un acto posterior, y no puede dar lugar a vicios en el acto demandado debido a que se trata de situaciones jurídicas distintas que no deben ser confundidas.

En efecto, la anotación de las causales de retiro de un empleado en su hoja de vida que realiza normalmente el jefe de personal o su equivalente, se efectúa con posterioridad a la decisión administrativa, sin que su omisión pueda afectar la existencia y validez de la manifestación de voluntad expresada por el nominador.

Esta ha sido la tesis reiterada de esta corporación, en sentencia del 29 de marzo de 2001, magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, Sección Segunda, Subsección A, quien sostuvo:

“La omisión de cumplir con la obligación de dejar constancia en la hoja de vida del hecho y de las causas que ocasionaron la declaración de insubsistencia, exigida en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, por presentarse con posterioridad a la expedición de tal declaración, no puede constituir un vicio del acto, como reiteradamente tuvo oportunidad de expresarlo la Sección Segunda”.

Quiere decir lo anterior, que si bien en el plenario no aparece probado que se haya dejado anotación en la hoja de vida sobre el motivo que dio lugar al retiro de la demandante, tal hecho no afecta la validez del acto administrativo demandando por tratarse de un acto posterior que, además, no constituye elemento de aquél.

c) De la protección especial a prepensionados, consagrada en la Ley 790 de 2002 y concordantes:

Mediante la Ley 790 de 2002 el Congreso de la República consagró varias disposiciones tendientes a adelantar el Programa de Renovación de la Administración Pública, con el objeto de renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, y la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política y desarrollados en la Ley 489 de 1998.

Dentro de este proceso de renovación de la administración, el legislador previó una medida de protección especial a favor de los empleados que se encontraran en circunstancias excepcionales que ameritaban un tratamiento preferencial, en los siguientes términos:

“ART. 12.—De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”.

Sobre este particular, la Corte Constitucional en Sentencia T-768 de 2005, sostuvo que la medida consagrada en la norma arriba transcrita responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los artículos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que constituyen en sí mismos fines esenciales en el Estado social de derecho. Así se lee en la citada sentencia:

“(...) Pues bien, es en desarrollo de este tipo de medidas, entre otras, en donde se enmarca la protección laboral reforzada establecida por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, denominada “reten social”, por medio de la cual se buscó que dentro del programa de renovación de la administración pública, se otorgara una protección especial a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación la ley en comento cumplieran con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez. De lo contrario, en virtud de la fusión, reestructuración o liquidación de las entidades públicas objeto del programa de renovación referido, esas personas quedarían desprotegidas y cesantes laboralmente.

Así las cosas, se concluye que aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en la condiciones descritas por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, se circunscribe a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, no obstante, dicha protección no se agota allí, como quiera que la disposición referida es simplemente una aplicación concreta de las garantías constitucionales, las cuales están llamadas a ser aplicadas cuando quiera que el ejercicio del derecho fundamental pueda llegar a verse conculcado. En este orden de ideas, debe tenerse presente que la implementación de este tipo de medidas responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los artículos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que constituyen en sí mismos fines esenciales en el Estado social de derecho.

6.4. Los programas de renovación o modernización de la administración pública persiguen una mejora en la eficiencia de las labores adelantadas por las entidades públicas con la finalidad de optimizar la prestación de los servicios necesarios en el cumplimiento de los fines del estado. Con este objetivo, es posible que la administración decida reorganizar su estructura y, en este proceso, eventualmente racionalizar las plantas de personal de las entidades estatales. No obstante, los derechos de los trabajadores no pueden verse lesionados por la supresión intempestiva de sus cargos, en virtud de una decisión unilateral y discrecional de la administración. Es dentro de esta finalidad en donde se inscribe la protección laboral reforzada que prevé la Ley 790 de 2002. (...).” (negrilla fuera del texto).

Cabe destacar de igual modo, que esta protección especial fue reglamentada con posterioridad mediante el Decreto 190 de 2003, en los siguientes términos:

“(...) ART. 1º—Definiciones. Para los efectos de la Ley 790 de 2002 y del presente decreto, se entiende por:

(...).

1.5. Servidor próximo a pensionarse: Aquel al cual le faltan tres (3) o menos años, contados a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002, para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o de vejez.

(...).

ART. 12.—Destinatarios. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública no podrán ser retirados del servicio las madres cabezas de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez, en el término de tres (3) años, según las definiciones establecidas en el artículo 1º del presente decreto”.

Visto lo anterior, se puede concluir dos aspectos en particular, la primera, que la figura de prepensionado es una medida de protección, la cual no es absoluta por cuanto sólo se extiende hasta la supresión definitiva de la entidad, y la segunda, que los destinatarios del citado amparo deben estar en el marco del Programa de Renovación de la Administración Pública.

Bajo este presupuesto, si bien es cierto la actora pudo estar cerca de tener los requisitos necesarios para obtener su pensión de jubilación al momento en que fue declarado insubsistente su nombramiento, no lo es menos que, la estabilidad laboral reforzada propia de los prepensionados es aplicable a quienes están inmersos en un proceso de reestructuración, lo que indica que no puede ser aplicable a la señora Murillo Cárdenas.

Finalmente, si en gracia de discusión se admitiera que la demandante es destinataria de la protección especial que prevé e artículo 12 de la Ley 790 de 2002, se debe tener en cuenta que el artículo 13 del Decreto 190 de 2003(18), ha definido previamente un trámite especial, el cual, al examinar con detenimiento el caudal probatorio, no se encuentra que acredite las diligencias necesarias para su obtención.

d) Modificación de la calificación de los procuradores judiciales.

Sostiene la demandante que el a quo no se pronunció sobre aquellos actos administrativos que regulan el proceso de calificación de los procuradores judiciales; no obstante, es necesario afirmar, que no se demostró en el presente caso, que ello hubiese sido la razón por la cual fue retirada del cargo que venía desempeñando.

Es decir, no existe un nexo causal entre las calificaciones que obtuvo la señora Nohora Luz Murillo Cárdenas por su desempeño, con su declaración de insubsistencia; por tal motivo, resulta inocuo efectuar un estudio de las diferentes evaluaciones que obtuvo la demandante, cuando al fin y al cabo, no se probó que ésta hubiese sido la razón de su retiro de la Procuraduría General de la Nación.

Siguiendo con este planteamiento, cuando un acto administrativo se encuentra inspirado en fines del buen servicio público, lleva implícita la presunción de legalidad, y debe ser desvirtuable mediante prueba en contrario. A saber, en este caso en particular, la afectada tenía la carga de probar de manera fehaciente, que los motivos que desencadenaron su retiro fueron ajenos al interés general y al buen servicio, o en su defecto, que su salida se debió, no solamente, por las presuntas bajas calificaciones que obtuvo por su desempeño en el ente demandado, sino también, por el cambio del tipo de evaluación.

Así las cosas, al no configurarse los cargos formulados por la demandante y mantenerse incólume la presunción de legalidad de que goza el acto impugnado, la Sala deberá confirmar la decisión del a quo, que negó las pretensiones de la demanda.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 26 de abril de 2012, por la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, denegó las pretensiones de la demanda formulada por Nohora Luz Murillo Cárdenas en contra de la Nación - Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

(10) Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º de noviembre de 2007, expediente 250002325000199902672 01 (4249-2004), Actora: Yolanda Teresa Gómez Fajardo, C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(11) Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, 4ª edición, 1995, pág. 98.

(12) Entrena Cuesta, Rafael. “Curso de Derecho Administrativo”, cit., pág. 175.

(13) Mozo Seoane. “La discrecionalidad de la administración”, cit., pág. 411.

(14) Esta concepción parte de una idea de carga dinámica de la prueba, sin olvidar que, en principio, quien alega la ilegalidad de un acto debe demostrarlo.

(15) Sentencia de 7 de julio de 2005, radicación 2263-04, accionante Lilia Elvira Sierra Reyes, C.P. Ana Margarita Olaya Forero.

(16) Al respecto, dispone el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

(17) Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 31 de julio de 1997, radicado 16128, actor Manuel Salamanca.

(18) “ART. 13.—Trámite. Para hacer efectiva la estabilidad laboral de que trata el artículo anterior, los organismos y entidades que modifiquen sus plantas de personal dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública en el orden nacional respetarán las siguientes reglas:

13.1. Acreditación de la causal de protección.

a) Madres cabeza de familia sin alternativa económica: Los jefes de personal, o quienes hagan sus veces, verificarán en las hojas de vida de las servidoras públicas, que pretendan beneficiarse de la protección especial y en el sistema de información de la respectiva Entidad Promotora de Salud, EPS, y en las cajas de compensación familiar, que se cumplan las condiciones señaladas en el presente decreto y que en el grupo familiar de la solicitante no existe otra persona con capacidad económica que aporte al sistema de seguridad social.

Así mismo, la condición de invalidez de los hijos, siempre que dependan económica y exclusivamente de quien pretenda ser beneficiaria de la protección especial, debe ser probada por la servidora pública con un dictamen de la respectiva junta de calificación de invalidez;

(...)”.