Sentencia 2008-00282 de febrero 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 52001-23-31-000-2008-00282-01(0273-11)

Consejero ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: gobernación de Nariño.

Demandado: Asamblea Departamental de Nariño, autoridades departamentales.

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil trece.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el señor Jhon Quiroz Ordóñez y por la apoderada de los señores Alexandra Holguín Prieto, Cielo Amanda Noguera Silva, Nelly Chamorro y Carlos Andrés Ojeda Luna contra la sentencia del 4 de diciembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que declaró la nulidad de la Ordenanza 45 del 10 de diciembre de 1981.

Antecedentes

La Gobernación de Nariño, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de Nariño declarar la nulidad de la Ordenanza 45 de 1981, por medio de la cual la asamblea departamental de Nariño creó una prima de servicios para los empleados del departamento, de la contraloría y de la asamblea departamental, equivalente a un mes de sueldo correspondiente al cargo desempeñado, durante el periodo comprendido entre el 1º de julio y el 30 de junio de cada año, pagadera durante los primeros quince días de julio.

Como fundamento de sus pretensiones expone en síntesis que de acuerdo con el artículo 76 del Acto Legislativo 1 de 1968, el artículo 150 de la Constitución Política y la Ley 4ª de 1992, la asamblea departamental carecía de competencia para fijar el referido concepto laboral, pues dicha potestad radica en el Congreso de la República y no en las entidades territoriales.

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Nariño mediante la sentencia que se apela, declaró la nulidad de la Ordenanza 45 de 1981.

Luego de hacer un análisis del artículo 76 de la Constitución de 1886, del acto legislativo 1 de 1968, del artículo 150 de la actual Carta Política y de la Ley 4ª de 1992, así como de varios pronunciamientos que respecto al tema de regímenes salariales y prestacionales de los empleados públicos del orden territorial han emitido las altas cortes, consideró que la asamblea departamental se atribuyó competencias que en materia salarial y prestacional sólo le incumben al legislador y al Gobierno Nacional.

Estimó que las corporaciones territoriales sólo intervienen en este tema para efectos de la determinación de las escalas de remuneración, entendidas como los grados y niveles dentro de los cuales se ubican los salarios que el Estado reconoce a sus servidores, lo cual dista mucho de lo que creó la Ordenanza demandada, como quiera que lo allí dispuesto es un verdadero factor salarial.

El recurso de apelación

Inconforme con la decisión de primera instancia, el ciudadano Jhon Mauricio Quiroz Ordóñez solicita se revoque el fallo impugnado por haber incurrido en vicios de defecto sustantivo y procedimental que vulneran el derecho al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la igualdad.

A su turno, los demás intervinientes solicitan se declare la validez del acto demandando, en virtud de los derechos adquiridos y consolidados que en razón del acto demandado ostentan los empleados públicos del Departamento de Nariño.

Concepto del Ministerio Público

El procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado, en su concepto de fondo solicita que se confirme la sentencia apelada (fls. 40-44).

Dice la vista fiscal que de conformidad con el artículo 150 de la Constitución Política la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de todos los órdenes recae en el Congreso de la República a través de la ley marco y del Gobierno Nacional, quien con base en los criterios allí fijados señala dicho régimen; que la ley 4ª de 1992 ordenó que este régimen prestacional de los servidores del orden territorial sea fijado por el Gobierno Nacional, y en consecuencia, como la ordenanza acusada crea una prestación social para los empleados del departamento, es claro que desborda el mandato contenido tanto en la norma constitucional, como en la legal.

Consideraciones

El problema jurídico se contrae a determinar si la Asamblea Departamental de Nariño tenía competencia para expedir la Ordenanza 45 de 1981 “Por la cual se crea la prima de servicios para el personal de empleados del departamento de Nariño, empleados de la contraloría general del departamento y diputados de la asamblea departamental”.

Para tal efecto, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta el régimen de competencias fijado históricamente por el ordenamiento jurídico en materia salarial y prestacional, para lo cual resulta necesario identificar la naturaleza jurídica que tiene la prima creada en la Ordenanza 45 de 1981, esto es, si es de estirpe salarial o prestacional, lo cual se torna relevante debido a que tanto en la Constitución de 1886 como en la de 1991, la competencia que se fija para regular el régimen salarial no es la misma que se asigna para establecer el régimen prestacional.

En cuanto al salario se ha entendido de manera general que es todo lo que se paga directamente por la retribución o contraprestación del trabajo realizado. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al precisar el concepto de salario expresó que “(…) en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le de. Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo”(1).

A su vez esta Sección en sentencia del 25 de marzo de 2004 proferida dentro del proceso referenciado con el número 1665-03, dijo que “(…) el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana, tradicionalmente como la retribución por el servicio prestado. Por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene naturaleza salarial.”

Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo. Estas pueden estar representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador.

La Corte Suprema de Justicia las ha definido como aquello que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas o en pactos colectivos, o en el contrato de trabajo, o establecida en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono, para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma(2).

Las anteriores definiciones dejan claro que tanto las prestaciones sociales como el salario emergen indudablemente de los servicios subordinados que se prestan al empleador. En otras palabras, unos y otros se derivan igualmente de la relación de trabajo; no obstante devenir de una misma fuente, las dos tienen características que las diferencian, como que la prestación social no retribuye propiamente la actividad desplegada por el trabajador sino que cubre los riesgos, infortunios o necesidades a que se puede ver enfrentado.

También distan en que las prestaciones sociales no emergen por criterios particulares y concretos, sino por aspectos generales en relación con todos los trabajadores o un grupo considerable de ellos, contrario sensu, el salario sí se constituye frente a casos particulares y concretos, atendiendo un factor objetivo o subjetivo o ambos.

Cuando se habla del factor objetivo se hace referencia a que el salario se instituye dependiendo de criterios de responsabilidad y/o complejidad del cargo o empleo, y subjetivo cuando para establecerlo se atienden circunstancias tales como la capacidad, nivel académico o experiencia del empleado.

En ese orden, y atendiendo los conceptos a los que se ha hecho alusión, es claro para la Sala que la naturaleza jurídica de la prima creada a través de la Ordenanza demandada, es de naturaleza salarial, como quiera que la misma se paga por la actividad desplegada por los beneficiarios de la misma y no encaminada a cubrir sus riesgos y/o necesidades de vivienda, localización y salud, las cuales pueden verse alteradas como consecuencia de su actividad.

Así las cosas se dirá que la mentada Ordenanza fue expedida bajo la vigencia de la Constitución Política de 1886, por lo cual, resulta imperioso estudiar, para esa época, cuál era la competencia para fijar el régimen salarial de los servidores públicos del orden territorial.

La Constitución de 1886, reformada por los Actos Legislativos No. 3 de 1910 y No. 1 de 1945, le confirió al Congreso la función de “Crear todos los empleos que demande el servicio público, y fijar sus dotaciones”(3).

A su turno, el citado Acto Legislativo de 1910 facultó directamente a las Asambleas para fijar “el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos”, facultad que fue ratificada por la Ley 4ª de 1913.

Por su parte, el Acto Legislativo de 1945, reiteró tanto la autorización para que el Congreso confiriera atribuciones especiales a las Asambleas Departamentales, como la facultad conferida por el Acto Legislativo de 1910, para que éstas fijaran el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos. Así las cosas, se puede decir que bajo la vigencia de la normatividad en cita, los entes territoriales tenían competencia para fijar los “sueldos” de sus empleados.

Ahora bien, en el año 1968 se profirió el Acto Legislativo 1 de 1968, modificatorio de la Constitución Política de 1886, que introdujo el concepto de escalas de remuneración, que debían ser establecidas por el Presidente de la República para el nivel nacional, por las asambleas para la administración departamental y por los concejos en el orden municipal.

Frente a esta situación, es pertinente citar el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación de 18 de julio de 2002, Radicación 1393, actor: Ministro del Interior, en el cual se efectuaron las siguientes precisiones:

“De todo lo anterior, se tiene que antes de la expedición de la Constitución de 1991, conforme a la reseña histórica, el sistema salarial y prestacional de los empleados públicos presentaba las siguientes características:

a) De 1886 a 1968. Según el texto original del artículo 62 de la Constitución de 1886, la ley determinaba las condiciones de jubilación y el Congreso de la República creaba todos los empleos y fijaba sus respectivas dotaciones (art. 76.7). Con el Acto Legislativo 3 de 1910, se facultó a las asambleas para fijar el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos (art. 54.5). El artículo 22 de la Ley 6ª de 1945 facultó al gobierno para señalar por decreto las prestaciones a pagar a los empleados territoriales. No existía norma, como tampoco ahora, que facultara a las entidades territoriales para establecer prestaciones sociales.

b) A partir del Acto Legislativo 1 de 1968, el Congreso determinaba las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales (art. 11). Sin embargo, se contempló la posibilidad de revestir “pro tempore” al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para regular la materia (art. 76.12). En todo caso, es claro que para esa época el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los niveles —nacional, seccional o local— tenía única y exclusivamente carácter legal, no siendo viable su reconocimiento mediante actos jurídicos de distinto contenido —acuerdos, ordenanzas, actas convenio o convenciones colectivas—.

c) El Acto Legislativo 1 de 1968, clarificó que las asambleas establecían las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo (Constitución de 1886, art. 187) y los gobernadores fijaban sus emolumentos (art. 194-9 ibíd.). Tales atribuciones fueron conferidas al concejo distrital y al alcalde mayor de Bogotá, por el artículo 2º del Decreto 3133 de 1968. El artículo 92.3 del Decreto 1333 de 1986, estableció como atribución de los concejos municipales, a iniciativa del alcalde respectivo, la de determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, funciones que, respecto a las entidades descentralizadas municipales, se otorgaron a las autoridades señaladas en los actos de creación o en sus estatutos orgánicos (art. 290, ibíd.)”.

En este orden de ideas, se tiene que desde la reforma constitucional de 1968, se establece una competencia compartida y concurrente en materia salarial(4), pues tanto el Presidente de la República, como los gobernadores, podían fijar los emolumentos de los empleados de sus dependencias, siempre con sujeción a las leyes o normas expedidas por el congreso y las asambleas.

Con la entrada en vigencia de la actual Carta Magna, se continuó con estos mismos lineamientos, atribuyendo a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales la facultad de establecer las escalas de remuneración dentro de los lineamientos generales fijados en la ley, esto es: nivel, grado y remuneración básica.

Así pues, la competencia para fijar el régimen salarial de los empleados territoriales, en términos de la nueva Constitución, quedó de forma concurrente, y así lo corroboró la corte Constitucional al proferir la Sentencia C-510 de 1999 cuando dijo:

“Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.”

Tal como se expone, la Carta de 1991 reservó la facultad de fijar el régimen salarial de los empleados públicos en cabeza del Congreso y del Gobierno Nacional, sin perjuicio de la competencia asignada a las Asambleas Departamentales y a los concejos municipales para determinar las escalas salariales.

De lo anteriormente expuesto, se advierte que hubo un cambio de competencia para fijar el régimen salarial de los empleados territoriales a partir del año 1968, situación que se consolidó definitivamente con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991.

Atendiendo los anteriores parámetros de orden normativo y jurisprudencial puede concluirse válidamente que la Constitución Política de 1886, antes de ser modificada por el Acto Legislativo de 1968, facultaba a las entidades territoriales para crear elementos salariales.

Ahora, en la Constitución de 1991 en el artículo 150 numeral 19 se le dio al Gobierno Nacional la potestad de definir el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, con sujeción a los objetivos y criterios generales fijados por el Congreso de la República mediante una ley general:

“ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(...).19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

(...);

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, y

Dentro de este nuevo reparto de competencias, el Congreso dictó la Ley 4ª de 1992, de carácter general, y el gobierno quedó habilitado para fijar, mediante decreto, el régimen salarial, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales, al tenor del artículo 12 de la citada ley:

“ART. 3º—El sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos

(...).

ART. 10.—Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los decretos que dicte el gobierno nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”.

ART. 12..( ).

PAR.—El gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional”.

Así pues, se da la tan mencionada competencia concurrente de que en principio habló la Corte Constitucional en Sentencia C-510 de 1999 para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales. Por un lado está el Congreso de la República, quien es el que señala los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Por otro lado se encuentra el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Las asambleas departamentales y concejos municipales, entran en el deber de determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate; y finalizan la concurrencia los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.

De lo anteriormente expuesto se infiere que la facultad que se le otorgó a las Corporaciones públicas de los distintos entes territoriales y a sus representantes, en lo pertinente, fue la de fijar las escalas de remuneración, entendidas como un ordenamiento numérico contentivo de los diferentes grados de remuneración que puedan existir, las cuales deben ejercerse dentro del marco de las disposiciones legales conforme a la ley general que sobre la materia expidió el Congreso de la República, esto es, la 4ª de 1992.

Esta Corporación(5) interpretando el tratamiento normativo, doctrinario y jurisprudencial(6) de la noción de “escala salarial” reafirmó la tesis sobre el carácter técnico de la competencia de las asambleas departamentales en materia salarial, por cuanto la facultad de fijar las escalas salariales es para determinar los grados o niveles para las distintas categorías de empleos y no para crear elementos o factores salariales.

El Concepto al que se hace alusión dijo que la competencia para establecer la escala salarial “(…) comprende únicamente la facultad de establecer en forma sucesiva, numérica, progresiva y sistemática tablas salariales por grados, en donde se consignan la asignación o remuneración básica mensual para el año respectivo, teniendo en cuenta la clasificación por niveles de los diferentes empleos —sobre la base además de que cada nivel tiene una nomenclatura específica de empleos y una escala de remuneración independiente—, no involucrándose dentro de tal concepto la potestad de crear factores salariales diferentes”. (Negrillas de la Sala)

En el caso concreto, basta con leer los artículos que comprenden la Ordenanza 045 de 1981 para convencerse de que lo allí establecido está lejos de ser una determinación de las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo de la administración departamental, única función que ostentan las corporaciones territoriales en la determinación del régimen salarial de los empleados públicos territoriales.

Así las cosas, irrumpe con notoriedad la arrogación indebida por parte de la asamblea departamental de una competencia que está en cabeza de otros órganos como el Legislativo y el Ejecutivo, habida cuenta que su participación se limita, como ya se vio, a determinar las escalas de remuneración y no a “adoptar” o crear, que para estos efectos tiene el mismo significado, primas y bonificaciones, las cuales deben crearse atendiendo las competencias que en materia salarial ha fijado la Carta Magna.

En consecuencia, se dirá que en este aspecto la asamblea departamental, al expedir la Ordenanza 45 de 1981, excedió sus facultades regulando unos conceptos salariales que por ley le es dado al Legislativo.

Finalmente debe precisarse que los defectos alegados por los impugnantes como la carencia de poder para actuar por parte del apoderado del departamento, la ineptitud de la demanda, etc., no fueron objeto de debate en el proceso, ya que no fueron propuestos como excepciones, ni tampoco se hallan probados como para que proceda su declaración oficiosa, de conformidad con el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 4 de diciembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro del proceso instaurado por la Gobernación de Nariño contra la Asamblea Departamental de Nariño.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Magistrados: Alfonso Vargas Rincón—Gustavo E. Gómez Aranguren.

(1) Consulta 1760 del 10 de agosto de 2006. M.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

(2) Ver entre otras las sentencias 8347 del 30 de mayo de 1996, 30745 del 19 de agosto de 2009, 36108 del 25 de junio de 2009.

(3) Artículo 76.

(4) Teniendo en cuenta que el régimen prestacional correspondía al Congreso de la República.

(5) Concepto 1518, M.P. Susana Montes de Echeverri.

(6) Sentencia C-416 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.