Sentencia 2008-00282 de septiembre 18 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000-23-24-000-2008-00282-01

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Referencia: Apelación sentencia – Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., dieciocho de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

6.1. Los actos acusados.

Se encuentran representados en las resoluciones SSPD 20073400038325 del 12 de diciembre de 2007 y SSPD-20083400003655 del 12 de febrero de 2008, proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante las cuales, en su orden, se sanciona a la empresa demandante con multa por valor de $509.260.578.oo y se resuelve un recurso de reposición en el sentido de confirmar esta decisión.

6.2. Delimitación de la controversia en segunda instancia y alcances de lo decidido frente al fallo apelado.

Para efectos de determinar el objeto de la controversia en esta instancia es preciso tener en cuenta los siguientes antecedentes:

(i) La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios inició un procedimiento administrativo(3) contra Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP que concluyó con las resoluciones sancionatorias demandas. En el cuaderno anexo núm. 1, contentivo de los antecedentes administrativos de dichas decisiones, obra copia auténtica del pliego de cargos núm. 20073400077711 del 2 de marzo de 2007(4), en el que la entidad demandada formuló a la citada empresa dos cargos diferentes, así:

“— Primer cargo. Presunta violación de los artículos 146, 147 y 148 de la Ley 142 DE 1994.

[…]

Una vez observadas las pruebas que obran en el expediente, el despacho encuentra que en varias regiones del país, los diferentes usuarios y el Ministerio Público coinciden en manifestar su inconformidad con la investigada, debido al presunto cobro que esta hace en su facturación de los cargos fijos y consumos de los usuarios, aun cuando estos no han hecho uso del servicio telefónico, porque el mismo no se está prestando como consecuencia del hurto generalizado de cables a nivel nacional.

Ahora bien, para el despacho es claro, que los actos delictivos que se han presentado, impiden que Telecom preste a sus usuarios un servicio continuo y de buena calidad, pero también lo es, que al operador no le es dado cobrar un servicio que no provee. Teniendo en cuenta que los cargos incluidos en la tarifa deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo como los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso (L. 142/94, art. 90). Luego, es evidente que si Telecom no está prestando el servicio, no hay disponibilidad del mismo ni mucho menos consumo, por lo que no sería posible que la empresa realizara cobro alguno a los usuarios.

— Segundo cargo: Presunta violación del artículo 11.1 de la Ley 142 de 1994, del artículo 6.1.1 de la resolución CRT 087 de 1997 y cláusula sexta Nº 3 del contrato de condiciones uniformes de Telecom.

[…]

En este orden de ideas, la fundamentación del presente cargo se fundamenta en el supuesto abuso de la posición dominante, al cobrar el cargo fijo (léase cargo básico según la denuncia) y cargo de consumo a los usuarios, sin que al parecer, se esté prestando efectivamente el servicio, vulnerando con dicha conducta el contenido de su propio contrato de condiciones uniformes, por lo que hace presumir abuso de su posición dominante frente a los usuarios”.

Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP mediante escrito radico ante la SSPD el 20 de marzo de 2007(5) dio respuesta al citado pliego de cargos, refiriéndose a las dos censuras formuladas por la entidad de inspección, vigilancia y control.

Mediante las resoluciones SSPD-20073400038325 del 12 de diciembre de 2007 y SSPD-20083400003655 del 12 de febrero de 2008(6), actos aquí demandados, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios concluyó el procedimiento administrativo imponiendo a Colombia Telecomunicaciones una sanción consistente en multa por valor de $509.260.578.oo). En esta decisión administrativa se encontraron probados los dos cargos imputados por la superintendencia, exceptuando en el primero la violación del artículo 146 de la Ley 142 de 1994.

(ii) Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP interpuso demanda contra estas resoluciones en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y formuló en ella dos acusaciones, que denominó así: “Falsa motivación al expedirse una decisión administrativa [fundada] en antecedentes de hecho y de derecho erróneos” y “Quebrantamiento directo del principio de legalidad, por infracción de normas superiores” . En el primero básicamente cuestionó la dosimetría de la sanción. Y en el segundo, controvirtió los argumentos en que se sustentaron los dos cargos formulados en sede administrativa.

(iii) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia apelada de fecha 13 de octubre de 2011 despachó desfavorablemente todos los motivos de reproche aducidos por la demandante y negó las súplicas de la demanda, con apoyo en las consideraciones que se resumieron en el capítulo III de esta providencia.

(iv) Al impugnar la sentencia de primera instancia la empresa demandante cifró su inconformidad puntualmente en dos aspectos de esta providencia: el primero, relativo a la dosimetría de la sanción demandada, y el segundo, relacionado con el abuso de la posición de dominio, el cual insiste no es aplicable a situaciones como la investigada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En el recurso de apelación Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP no cuestiona en modo alguno las consideraciones del juez de primera instancia en relación con el primer aspecto del segundo cargo de la demanda, esto es, el referido a la violación de los artículos 147(7) y 148(8) de la Ley 142 de 1994 que tratan sobre la naturaleza y requisitos de las facturas de los servicios públicos domiciliarios.

Lo anteriormente señalado permite a la Sala concluir que el objeto de la controversia en segunda instancia consiste en determinar si los actos administrativos acusados son violatorios o no de las disposiciones jurídicas contenidas en los artículos 14.13 (concordante con el artículo 133) y 81 de la Ley 142 de 1994, el primero, por desconocerse supuestamente que la conducta investigada no constituye abuso de la posición de dominio, y el segundo, por no explicase cómo se determinó el monto de la sanción demandada. La prosperidad de estas acusaciones daría lugar a la nulidad de la sanción demandada solo en cuanto se refiere al segundo cargo formulado en sede administrativa, pues frente al primer cargo relativo a la violación de los artículos 147 y 148 de la Ley 142 de 1994 no se desvirtúo la presunción de legalidad los actos acusados, quedando en firme lo decidido por el Tribunal en este aspecto, al no ser ello controvertido en esta instancia, tal como quedó expuesto.

6.3. Análisis de la impugnación.

6.3.1. El abuso de la posición de dominio.

Insiste Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP en el recurso de apelación en que de acuerdo con la Ley 142 de 1994 el abuso de la posición de dominio solo es predicable frente a situaciones contractuales y no respecto de situaciones como la relativa al cobro del cargo fijo encontrándose suspendido el servicio, y alega que si la intención de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios era sancionarla ha debido citar como violadas otras normas legales distintas a las que se refieren a dicha conducta. Agrega que, de aplicarse esa figura, en todo caso debió acreditarse en el proceso que fue intención suya abusar de su posición de dominio frente a sus usuarios, ya que la responsabilidad en este caso supone que se pruebe la culpabilidad.

En el análisis de esta acusación la Sala se referirá, a manera de premisa general, a algunos aspectos fundamentales de los servicios públicos y a la intervención del Estado en ellos (6.3.3.1.), luego examinará las disposiciones constitucionales y legales referidos a la posición de dominio (6.3.3.2), y finalmente responderá los cuestionamientos de la demandante con arreglo a estas consideraciones previas, negando su prosperidad (6.3.3.3.).

6.3.3.1. Consideraciones generales sobre los servicios públicos y la intervención del Estado en ellos.

(i) La concepción del Estado Social de Derecho comporta el cumplimiento de ciertos fines en cabeza de la organización estatal orientados a servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política (C.P., arts. 1º y 2º). Dentro de ese contexto, el Constituyente otorgó especial importancia a los servicios públicos al establecer, de un lado, que los mismos son inherentes a la finalidad social del Estado y, de otro, que es deber de este asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (C.P., art. 365).

(ii) El artículo 365 de la Constitución Política, además de consagrar lo antes señalado, establece que el régimen jurídico de los servicios públicos será el que fije la ley, y que estos podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, pero que en todo caso, “el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”. En efecto, para la prestación de los servicios públicos se permite la concurrencia tanto de particulares como del Estado, reservándose este, en todo caso, la regulación, el control y la vigilancia de dicha actividad. Lo anterior, en consideración a que, según el artículo 334 superior, la dirección general de la economía estará a cargo del Estado, quien intervendrá, por mandato de la ley, en las áreas allí determinadas, entre ellas la relativa a los servicios públicos.

Esta participación de los particulares en la prestación de los servicios públicos, además, está en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política que garantiza el libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, asegurando la libre competencia económica como derecho de todos que supone responsabilidades. Por tal razón, la Constitución prevé que el Estado, por mandato de la ley, impedirá que se restrinja u obstruya la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional, correspondiéndole a la ley delimitar el alcance de dicha libertad económica cuando lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

(iii) La noción de servicios públicos es amplia y comprende la categoría especial de los servicios públicos domiciliarios(9), los cuales han sido definidos como “aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas”(10). Precisamente el artículo 367 de la Constitución Política se ocupa de manera especial de los servicios públicos domiciliarios, indicando que corresponde al legislador fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de esta categoría de servicios públicos y regular su cobertura, calidad y financiación, así como el régimen tarifario, que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.

De otro lado, en armonía con el mandato constitucional que señala que el Estado en todo caso mantiene la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos, el artículo 370 ibídem estableció como atribución del Presidente de la República la de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios(11), y ejercer, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.

(iv) En uso de la facultad que la Carta Política le confirió al Congreso de la República para reglamentar la prestación de los servicios públicos domiciliarios se expidió la Ley 142 de 1994. De acuerdo con esta normativa, el Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia definidas en esa ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336 y 365 a 370 de la Constitución Política para alcanzar, entre otros, los siguientes fines: garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios; la prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan; la prestación eficiente; y la libertad de competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante (art. 2º nums. 2.1., 2.4., 2.5. y 2.6.).

6.3.3.2. Examen de algunas normas relevantes referentes a la posición de dominio.

La Constitución Política, como se advierte de lo antes expuesto, no prohíbe que las empresas ocupen una posición dominante en un mercado determinado. Lo que impone al Estado es la obligación de evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de ella en el mercado nacional (art. 333 inc. 4º).

La Ley 142 de 1994, en armonía con la Constitución, establece como uno de los fines de la intervención estatal en el sector de los servicios públicos domiciliarios garantizar la libre competencia e impedir el abuso de la posición dominante (art. 2.6), todo con miras a realizar la finalidad social que caracteriza a dichos servicios. En ese orden, se consagra en esta legislación un régimen especial en el que se define en qué consiste la posición de dominio y se establecen unas reglas para evitar el abuso de esa posición, algunas de ellas las siguientes

• El artículo 14.13 de esta normativa señala que la posición dominante “es la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de este, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado”. En el primer caso, se establece que la empresa de servicios públicos domiciliarios per se tiene una posición dominante frente a los usuarios. Y en el segundo, se establece cuándo una empresa tiene una posición dominante respecto al mercado de sus servicios y de sus sustitutos próximos.

• De otro lado, establece esta ley que para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen, entre otras obligaciones, las de “asegurar que el servicio se preste en forma continua y eficiente, y sin abuso de la posición dominante que la entidad pueda tener frente al usuario o a terceros” y “abstenerse de prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia, cuando exista, de hecho, la posibilidad de la competencia” (artículos 11.1. y 11.2.).

• En armonía con esta disposición, prevé igualmente la Ley 142 de 1994 que las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia, señalando como restricciones indebidas a la competencia, entre otras, el abuso de la posición dominante al que se refiere el artículo 133 de dicha ley, cualquiera que sea la otra parte contratante y en cualquier clase de contratos.

• El artículo 133 ibídem establece expresamente unas cláusulas de los contratos de servicios públicos en los que se presume el abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos y, de modo general, prevé que se considerará como una cláusula de esa naturaleza cualquiera otra que limite en tal forma los derechos y deberes derivados del contrato que pongan en peligro la consecución de los fines del mismo.

• Es función de las comisiones de regulación promover la competencia entre quienes presten servicios públicos para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad (art. 73). Como función especial de la comisión de regulación de telecomunicaciones se consagra la de promover la competencia en el sector de telecomunicaciones y proponer o adoptar las medidas necesarias para impedir abusos de la posición dominante (art. 74.3 literal a).

6.3.3.3. Respuesta a los cuestionamientos de la demandante.

(i) En el contexto del régimen constitucional y legal de los servicios públicos domiciliarios previamente examinado, encuentra la Sala equivocada la afirmación de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP según la cual de acuerdo con la Ley 142 de 1994 el abuso de la posición de dominio solo es predicable frente a situaciones atinentes a la celebración del contrato y no respecto de situaciones como la relativa al cobro del cargo fijo encontrándose suspendido el servicio. A este respecto debe tenerse en cuenta lo siguiente:

i.1. El postulado constitucional de la vinculación de los servicios públicos a la finalidad social del Estado y del deber de este de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional que inspira y gobierna el régimen legal de los servicios públicos domiciliarios permite concluir que las normas que prohíben el abuso de la posición dominante de las empresas que prestan tales servicios son aplicables no solo en la celebración del contrato de condiciones uniformes sino en aspectos distintos a este como los relativos a su ejecución.

Las empresas de servicios públicos domiciliarios ostentan per se una posición de dominio frente a sus usuarios, tal como lo reconoce la ley (L. 142/94, art. 14.13). Y esa posición, en primer lugar, se expresa en el momento en que estos se vinculan con aquella a través del contrato de condiciones uniformes, siendo por ello que la ley para evitar el abuso que tal condición supone establece unas cláusulas cuya inclusión en dicho acuerdo se considerarse abusiva de dicha posición (art. 133 ibídem).

No obstante lo anterior, es claro que la relación entre la empresa de servicios públicos domiciliarios y sus usuarios no se reduce a la sola celebración del acuerdo jurídico, sino que se extiende más allá, precisamente al campo de la ejecución del contrato en el que se verifica el cumplimiento de las obligaciones que surgen del contrato celebrado, entre estas a cargo de la empresa las relativas a la prestación del servicio en condiciones de calidad y de forma continua e ininterrumpida o al cobro únicamente por los bienes o servicios provistos y por los servicios efectivamente prestados. En este aspecto también la conducta de la empresa puede derivar en abusos de su posición de dominio y es necesaria entonces la intervención estatal para asegurar la prestación eficiente de dichos servicios a todos los habitantes del territorio nacional.

i.2. Debe tenerse presente en efecto que la intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios tiene, entre otros objetivos, asegurar la prestación continua y eficiente de tales servicios y garantizar la libre competencia y evitar la utilización abusiva de la posición de dominio (L. 142/94, art. 2º).

En desarrollo de ese mandato, la Ley 142 de 1994, de modo general, impuso a las empresas de servicios públicos domiciliarios la obligación de prestarlos en forma continua y eficiente y sin abuso de la posición de dominio que pueda tener respecto a sus usuarios o a terceros, tal como se anotó previamente (art. 11), sin distinguir si esa obligación recaía solamente en las cláusulas de los contratos celebrados con estos, de forma tal que dicho deber jurídico es exigible respecto de todas las conductas de las empresas frente a sus usuarios.

Luego, estableció que las empresas en todos sus actos y contratos deben abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia (art. 34), y señaló a título enunciativo algunas conductas que se consideran como restricciones indebidas de la competencia, entre estas, el abuso de la posición dominante a que se refiere su artículo 133 independientemente de la otra parte contratante y de la clase de contrato (34.6.). Esa consagración de dicha forma indica a todas luces que el legislador no consideró como únicas prácticas restrictivas las señaladas en esa norma sino cualquier otra que tenga ese propósito y que se concrete en un acto o contrato de las empresas de servicios públicos, como sería el abuso de la posición de dominio en ámbitos distintos al de la sola suscripción del contrato.

De otro lado, en el artículo 74.3 literal a) de la ley comentada se facultó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (quien vía delegación ejerce la función del Presidente de la República de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia del servicio público de telefonía) para adoptar las medidas necesarias para impedir abusos de la posición dominante, la cual, se repite, no se reduce al campo de la celebración del contrato.

Esta comisión precisamente en el artículo 6.1.1 de la Resolución 087 de 1997 “Por medio de la cual se regula en forma integral los servicios de telefonía pública básica conmutada (TPBC) en Colombia”, norma en que se sustenta la decisión administrativa demandada, dispuso que “(…) los servicios de TPBC deberán ofrecerse y prestarse evitando en todo momento los abusos de la posición dominante frente a los usuarios y a los otros operadores de TPBC, en particular en cuanto a la posibilidad de acceso técnico, conocimiento de los costos y precios, tarifas aplicables, plazo de suministro, distribución equitativa en caso de escasez, plazo de reparación, cumplimiento estricto y objetivo de las condiciones uniformes referidas en los contratos de servicios públicos que celebra el operador con sus usuarios ajustándose a los parámetros de calidad” (se resalta).

i.3. En el presente asunto, tal como lo señaló la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y lo reconoció la propia empresa demandante, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP cobró en la factura del servicio de telefonía de distintos usuarios de varios municipios del país un valor correspondiente al cargo fijo del servicio, cuando este no estaba siendo efectivamente prestado. Esta conducta, en criterio de la Sala, constituye un claro abuso de la posición de dominio que ostenta la empresa frente a sus usuarios, pues esta no puede valerse de su condición para incumplir con sus obligaciones y cobrar un cargo fijo por un servicio que no presta.

La cláusula núm. 3 del contrato de condiciones uniformes de la empresa demandante indica que en la facturación se debe tener en cuenta que en el precio que se cobre al suscriptor o usuario el elemento principal es el consumo o el valor de los bienes o servicios efectivamente recibidos. Esta estipulación —como lo concluyó la entidad demandada— no se cumplió rigurosamente por la parte actora, pues cobró un cargo fijo (que es valor que se autoriza incluir en la tarifa del servicio por los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio(12)), sin prestar efectivamente a sus usuarios el servicio de telefonía, conducta esta que de acuerdo con el régimen jurídico antes examinado es constitutiva de abuso de la posición de dominio.

(ii) En cuanto tiene que ver con el argumento de la empresa demandante acerca de la necesidad de citar otras normas jurídicas distintas a las del abuso de la posición de dominio como sustento de la decisión sancionatoria, le basta a la Sala decir que ellas en efecto sí se citaron en las resoluciones demandadas y precisamente fueron las contenidas en los artículos 147 y 148 de la Ley 142 de 1994, cuya violación constituyó el cargo primero del pliego de cargos formulado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Sobre (sic) validez de la aplicación de estas disposiciones al caso concreto ya se pronunció el Tribunal y, como se advirtió en el capítulo 6.2 de estas consideraciones, lo decidido por él a este respecto no fue materia de impugnación por la demandante.

De esta forma, aun si en gracia de discusión se admitiera que la conducta de la demandada no constituye abuso de su posición de dominio, es claro que en todo caso si sería violatoria del régimen legal de los servicios públicos domiciliarios contenido en las citadas normas, al que todo prestador de estos debe someterse so pena de ser sancionado(13).

(iii) Finalmente, debe precisarse que el examen acerca de la inexistencia de culpabilidad de la empresa demandante no era de acuerdo con la Ley 142 de 1994 un aspecto que la superintendencia debiera considerar, si se tiene en cuenta que es solo tratándose de las sanciones que se imponen a las personas naturales que la Ley 142 de 1994 prevé que se haga el análisis de la culpa del eventual responsable (art. 81, inciso final). En este caso, la entidad demandada inició una investigación por considerar que la conducta de la demandante violaba las normas a que esta se encontraba sometida y adoptó la sanción correspondiente al encontrar debidamente acreditada dicha conducta consistente en realizar el cobro del cargo fijo del servicio sin que este fuera prestado realmente a sus usuarios. Esta decisión, según se advierte del análisis del expediente administrativo, se adoptó respetándose el debido proceso y el derecho de defensa de la empresa demandante, quien fue notificada debidamente de todas las decisiones proferidas a lo largo de la actuación, presentó las pruebas que estimó pertinentes para la defensa de sus intereses y recurrió a través de los medios legales pertinentes la resolución sancionatoria.

6.3.2. La dosimetría de la sanción impuesta.

Aduce la empresa demandante que en las resoluciones demandadas la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no hubo ninguna motivación que explicara cómo un error reconocido y corregido, cuyo monto estuvo cercano a los $100.000.000, dio lugar a una sanción de cinco (5) veces ese valor. Insistió, además, en que con la conducta sancionada nunca existió beneficio o lucro para la empresa.

Esta censura no está llamada a prosperar por lo siguiente:

(i) Para efecto de dosificar las sanciones que puede imponer la Superintendencia de Servicios Públicos se deben seguir los criterios establecidos en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 el cual dispone:

“ART. 81.—Sanciones. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que debe estar sujeta, según la naturaleza y la gravedad de la falta:

81.1. Amonestación.

81.2. Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. […].

[…]”

Esta norma establece como criterios para imponer la sanción la naturaleza y gravedad de la falta, y para efecto de determinar la cuantía de la multa, cuando esta es la sanción a imponer, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y el factor de reincidencia.

(ii) Al examinar las resoluciones acusadas encuentra la Sala que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sí hizo un análisis de razonabilidad y proporcionalidad para imponer la sanción, siguiendo además los criterios legales antes señalados. En la Resolución SSPD 20073400038325 del 12 de diciembre de 2007 se lee al respecto lo siguiente:

“Las sanciones administrativas que puede imponer la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se encuentran taxativamente señaladas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 y para la determinación de la sanción procedente dicha norma prevé la aplicación de criterios tales como la naturaleza y gravedad de la falta, pudiéndose imponer multa hasta por el equivalente a 2.000 salarios mínimos mensuales.

Por otra parte, atendiendo a la capacidad financiera de las empresas, el valor máximo de la multa a imponer será el menor valor que resulte entre 2.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes o el 1% de los ingresos brutos operacionales del año inmediatamente anterior, si la empresa prestó el servicio durante todo el año.

Aplicando estos criterios al caso bajo estudio, el despacho considera que el incumplimiento normativo en que incurrió la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, descrito en las consideraciones del despacho, se califica como grave toda que la investigada facturó a sus usuarios en varias regiones del país entre las que se puede citar las siguientes: en Cundinamarca se recibieron denuncias de los municipios de la Mesa, La Calera, Choachí, Une, Chipaque y Pandi; en Boyacá del municipio se (sic) San Pablo de Borbur; en el Meta del municipio de Upía; en Nariño de Ipiales; en Sucre de Coveñas, y de la ciudad de Santa Martha del departamento de Magdalena, en algunas oportunidades el cobro del cargo fijo se presentó por periodos que van desde uno, tres, seis y ocho meses hasta un año, sin que los usuarios tuvieran la disponibilidad del servicio.

Adicionalmente, para el cálculo de la sanción se considera que la conducta afectó a los usuarios de las zonas mencionadas en el párrafo anterior y que esta se extendió por mucho tiempo sin que la empresa tomara las medidas necesarias para no cobrar a los usuarios el cargo fijo u otros conceptos, sin tener la disponibilidad del servicio, obteniendo un beneficio sin contraprestación para los usuarios”.

Por su parte, en la Resolución SSPD-20083400003655 del 12 de febrero de 2008 se expresó lo siguiente:

“[E]l artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994 prevé el monto de la sanción como la facultad que le asiste a la autoridad administrativa para graduarla, teniendo en cuenta factores como: impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y el factor de reincidencia.

En el caso en estudio, durante la investigación, la administración tuvo suficientes elementos de juicio para adecuar la sanción al hecho investigado, por cuanto la multa impuesta es la correspondencia al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público.

[…]

En el presente caso, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sancionó a la demandante con multa de $509.260.578, monto que fue fijado en concordancia con lo señalado en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, esto es, en atención a factores determinantes para efectos de su graduación, cuales son, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público. Igualmente, se respetó el límite máximo permitido en el mencionado artículo”.

(iii) Según se advierte claramente, la entidad demandada sí justificó en las resoluciones demandadas la naturaleza de la sanción impuesta, al señalar que la conducta investigada, constituía una falta grave que daba lugar a una multa. Esa calificación en efecto es pertinente en criterio de la Sala, pues resulta de la mayor gravedad que una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios no garantice una prestación continua, ininterrumpida y eficiente del servicio y además de ello cobre a sus usuarios cargos por servicios no prestados.

Igualmente, la Superintendencia justificó el quantum de la multa al advertir que el valor de ella obedecía al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio, impacto que por lo dicho es evidente en este caso, en el que hasta por periodos de ocho meses se hicieron cobros a los usuarios de la empresa demandante sin tener estos siquiera disponible el servicio de telefonía. Contrario a lo que supone la demandante, el valor de la multa no se puede determinar por el daño patrimonial que sufrieron los usuarios (quienes pagaron por concepto de cargo fijo del servicio una suma de $100.000.000.oo) sino, como lo indica la norma, a partir del impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio que, se insiste, fue muy grande en este caso.

6.4. Conclusión.

En el anterior contexto, al no haber sido desvirtuados los fundamentos de la sentencia apelada, la Sala la confirmará.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: CONFIRMAR la sentencia apelada de fecha 13 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Segundo: RECONOCER personería a los Abogados Rafael Alexis Torres Luquerna, Mario Luis Hinestroza Ortiz y Gressy Kareny Rojas Cardona como apoderados de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los términos y para los fines de los poderes a ellos conferidos, vistos a folios 27, 43 y 47 del cuaderno de segunda instancia.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha».

(3) Radicado con el núm. 2007340350600005E.

(4) Folios 70 a 79 del cuaderno anexo 1.

(5) Folios 95 a 99 del cuaderno anexo 1.

(6) Folios 36 a 49 y 50 a 63 del cuaderno principal.

(7) “ART. 147.—Naturaleza y requisitos de las facturas. Las facturas de los servicios públicos se pondrán en conocimiento de los suscriptores o usuarios para determinar el valor de los bienes y servicios provistos en desarrollo del contrato de servicios públicos. || En las facturas en las que se cobren varios servicios, será obligatorio totalizar por separado cada servicio, cada uno de los cuales podrá ser pagado independientemente de los demás con excepción del servicio público domiciliario de aseo y demás servicios de saneamiento básico. Las sanciones aplicables por no pago procederán únicamente respecto del servicio que no sea pagado. || En las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos podrá preverse la obligación para el suscriptor o usuario de garantizar con un título valor el pago de las facturas a su cargo. […]” (resaltado ajeno al texto original).

(8) “ART. 148.—Requisitos de las facturas. Los requisitos formales de las facturas serán los que determinen las condiciones uniformes del contrato, pero contendrán, como mínimo, información suficiente para que el suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas, cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan estos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago. || En los contratos se pactará la forma, tiempo, sitio y modo en los que la empresa hará conocer la factura a los suscriptores o usuarios, y el conocimiento se presumirá de derecho cuando la empresa cumpla lo estipulado. Corresponde a la empresa demostrar su cumplimiento. El suscriptor o usuario no estará obligado a cumplir las obligaciones que le cree la factura, sino después de conocerla. No se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario” (negrillas agregadas).

(9) Conforme lo ha precisado la Corte Constitucional, “(…) el contenido social de los fines del Estado se desarrolla de manera particular en los servicios públicos domiciliarios, en la medida en que se orientan a satisfacer las necesidades básicas esenciales de las personas” (Sentencia C-353 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-041 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(11) Función que ejerce a través de las Comisiones de Regulación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 68 de la Ley 142 de 1994.

(12) De acuerdo con el artículo 90.2 de la Ley 142 de 1994 como elemento de la tarifa de los servicios públicos se puede incluir “un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso” (destaca la Sala).

(13) En efecto, de acuerdo con el artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994 es función de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: “Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”. Las sanciones que puede imponer la Superintendencia “a quienes violes las normas a las que deben estar sujetas” se encuentran establecidas en el artículo 81 de este mismo cuerpo legal.