Sentencia 2008-00286 de junio 6 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 080012331000200800286 01

Rad.: 19112

Consejero Ponente:

Dr. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E)

Actor: Intelioffice S.A.

Demandado: departamento del Atlántico

Fallo

Bogotá, D.C., junio seis de dos mil trece.

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones de la Sala

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 9 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró la nulidad de la Resolución Sanción No. 0870 (SIC) del 25 de abril de 2006, y de la Resolución 5-0548-OE EH BQ 2006-1/02/10/00887 del 18 de abril de 2008, por medio de las cuales se impuso a la sociedad Intelioffice S.A., sanción por no declarar la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla por los periodos 1 a 6 del año 2002 y 1 a 4 del año 2003.

Como cuestión previa se advierte que en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, por un error de transcripción, se indicó que la resolución sanción demandada era la Nº 0870 del 25 de abril de 2006, no obstante que es la Nº 0097998 del 14 de febrero de 2007. Por consiguiente, se modificará la sentencia apelada en dicho sentido.

Ahora bien, previo a resolver el asunto de fondo, la Sala debe referirse a los argumentos expuestos por la parte demandada en el recurso de apelación, en los que sostiene que (i) el a quo resolvió la controversia con fundamento en aspectos que no fueron planteados en la demanda, relativos a la declaratoria de nulidad del artículo 5º de la Ordenanza 0017 de 2004 y (ii) que fundamentó su decisión en razones que no coinciden con la realidad, al señalar que el soporte jurídico de los actos demandados lo constituye la Ordenanza 0017 de 2004.

En primer término, se advierte, que la actuación administrativa demandada tiene el siguiente sustento normativo:

Resolución Sanción por no declarar Nº 0097998 del 14 de febrero de 2007:

“Está demostrado en el expediente que el contribuyente ejerce en la jurisdicción del departamento del Atlántico, actividades industriales, comerciales o de prestación de servicios, que de conformidad con el artículo 174 del estatuto tributario departamental, modificado por el artículo 5º de la Ordenanza 017 de 2004, se encuentran gravadas con la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla y que muy a pesar de ello no ha cumplido con su obligación, estando obligado, a presentar la respectiva declaración por los periodos comprendidos en este acto administrativo”(1) (subrayado y negrilla fuera de texto).

Resolución que resolvió el recurso de reconsideración Nº 5-0548 OE EH BQ 2006-1/02/10-00887 del 18 de abril de 2008:

“En cuanto a los argumentos planteados en el punto Nº 1 del recurso de reconsideración, es menester aclarar que la sanción impuesta fue establecida por la asamblea departamental del Atlántico, la cual fijó los elementos esenciales del tributo y los aspectos sustanciales, de conformidad con el mandato constitucional consagrado al artículo 338 de la Constitución Política, y principalmente según lo contemplado en la Ordenanza 00027 de 2001.

Las ordenanzas citadas (Nos. 000027, 000040 de 2001 y 000041 de 2002) y aplicables al caso concreto fueron publicadas en su momento en el medio establecido (gacetas departamentales) para el efecto y conocimiento de todos los administrados (contribuyentes y no contribuyentes) y gozan de presunción de legalidad de conformidad con el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. Recuérdese que el desconocimiento de las normas, no está consagrada en la legislación tributaria, como causal eximente de responsabilidad.

(…)

En consecuencia, no le asiste la razón al recurrente, porque la administración departamental no aplicó en forma retroactiva la norma tributaria, pues el acto sancionatorio fue expedido con fundamento en las normas sustanciales contenidas en las ordenanzas Nos. 000027 y 000040 de 2001, compiladas en el Decreto 000823 de 2003, y además la sociedad realizó el hecho generador del impuesto según lo señalado en la Ordenanza 000040 de 2001.

(…)

No obstante lo anterior, de conformidad con el artículo tercero de la Ordenanza 000040 de 2001, el hecho generador del impuesto de estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla, lo constituía la presentación de la declaración privada del impuesto de industria y comercio en el Distrito de Barranquilla y en todos los municipios del Departamento, cuya norma rigió desde el 1º bimestre de 2002, hasta el 6º bimestre de 2004”(2) (subrayado y negrilla fuera de texto).

Como se observa, la administración, en la resolución sanción, afirmó que el contribuyente había realizado el hecho generador dispuesto en el artículo 5º de la Ordenanza 0017 de 2004(3), y al resolver el recurso de reconsideración, sostuvo que había desarrollado el establecido en la Ordenanza 000040 de 2001(4), que modificó la Nº 00027 de ese año.

Es pertinente aclarar que para el caso del impuesto de estampilla pro Hospital Universitario de los periodos 1 a 6 del año 2002 y 1 a 4 del año 2003, son aplicables las ordenanzas Nos. 000027 y 000040 de 2001, puesto que la Ordenanza 0017 de 2004 no estaba vigente al momento de la ocurrencia de los hechos gravados en los actos demandados.

A ese respecto, es importante señalar que si bien la sentencia de primera instancia indicó que el artículo 5º de la Ordenanza 0017 de 2004 era el soporte jurídico de los actos demandados, la decisión no solo se fundamentó en la nulidad de esta norma, sino también en la declaratoria de nulidad de los artículos 5º, 6º, 8º, 9º y 10 de la Ordenanza 0027 de 2001, y 2º a 10 de la Ordenanza 000040 de 2001, aplicables al caso en estudio.

Como lo advirtió el a quo, la norma en que se fundamentó la administración para imponer la sanción por no declarar, que contenía el hecho generador del tributo, esto es, el artículo 3º de la Ordenanza 000040 de 2001, así como el artículo 5º de la Ordenanza 000027 de 2001, modificado por el mismo, fueron declarados nulos por el Consejo de Estado(5):

“Para la Sala, cuando se establece como hecho generador de un tributo departamental la presentación de una declaración tributaria de otro impuesto, lo que se está haciendo es gravar el mismo hecho imponible, porque como ocurre en este caso, la liquidación privada que presenta el contribuyente del impuesto de industria y comercio tiene efectos únicamente declarativos (sobre la existencia de la obligación tributaria), pero que por sí misma no es indicativa del hecho económico que debe gravar las estampillas, esto es, la circulación de riqueza o la obtención de un servicio estatal.

Como están planteados el hecho generador y la base gravable en las normas acusadas, son idénticos los hechos económicos sujetos a la estampilla pro Hospital Universitario del Atlántico y al impuesto de industria y comercio, pues en uno y otro caso se grava la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios, dentro de la jurisdicción de cada uno de los municipios del Atlántico y en el Distrito de Barranquilla, los cuales necesariamente deben ser facturados o cobrados mediante cuenta, para recibir la remuneración correspondiente. Lo anterior se ratifica porque los sujetos pasivos y la base gravable de uno y otro tributo son los mismos, con lo cual se concluye que la asamblea del Atlántico impuso el tributo de estampillas sobre objetos o industrias previamente gravados por la Ley 14 de 1983.

Toda vez que se vulneró la prohibición consagrada por el numeral 5º del artículo 71 del Decreto-Ley 1222 de 1986, la Sala accederá a las pretensiones subsidiarias de la demanda, las que se refieren únicamente a los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 10 de la Ordenanza 040 de 2001, sin que se requiera analizar los demás cargos planteados contra estas disposiciones.

Por todo lo expuesto se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se declarará la nulidad de los artículos, 6º, 8º, 9º y 10 de la Ordenanza 0027 de 2001, y 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 10 de la Ordenanza 040 de 2001, proferidas por la asamblea del Atlántico. Así mismo, se negarán las demás súplicas de la demanda.

Comoquiera que la nulidad declarada en esta sentencia recae sobre un acto de carácter general, sus efectos son ex nunc, es decir, hacia el futuro”.

En cuanto a los efectos de los fallos de nulidad de un acto de carácter general, la Sala ha señalado(6) que son ex nunc, respecto de las situaciones jurídicas consolidadas. En cuanto a las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas que se debaten ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción de lo contencioso administrativo, el efecto es inmediato, lo que quiere decir que para el sublite, en el que se define una situación particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para el efecto, según el debate aquí planteado, es decir, el artículo 3º de la Ordenanza 000040 de 2001, es inaplicable porque, fue declarado nulo.

Es importante precisar que esta situación no podía ser planteada por el actor en la demanda debido a que esta se presentó en el año 2008(7), y el fallo de nulidad se profirió en el 2009. En todo caso, el hecho de que la parte demandante no haya alegado la inaplicación de la referida norma por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no implica que esta deba aplicarse en el presente asunto, pues no se puede desconocer que en el ordenamiento jurídico ya no existe la norma que establecía como hecho generador del tributo la presentación de las declaraciones del impuesto de industria y comercio.

En efecto, no es procedente desconocer la eficacia de las decisiones judiciales, puesto que ello entrañaría un estado de indefensión, incertidumbre e inseguridad jurídica, y deslegitimaría el ejercicio de la función jurisdiccional.

En estas circunstancias se hacen extensivos los efectos de la sentencia del 4 de junio de 2009, mencionada, toda vez que para la fecha en que dicha providencia anuló el artículo 3º de la Ordenanza 000040 de 2001, con fundamento en el cual se profirió el acto administrativo que se demanda, las situaciones producidas al amparo del acto declarado nulo no estaban consolidadas, porque estaban pendientes de decisión en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En el caso concreto, el efecto es inmediato y, por lo tanto, la norma resulta inaplicable por haber sido declarada nula.

En ese sentido, al aplicar los efectos de la declaratoria de nulidad al caso concreto, y teniendo en cuenta que la sanción por no declarar se fundamentó en el artículo 3º de la Ordenanza 00040 de 2001, es evidente que no existe sustento legal para su imposición. Por consiguiente, los actos administrativos demandados no se encuentran ajustados a derecho.

Al declarar la nulidad de los actos acusados por los motivos antes expuestos, no hay lugar a examinar los demás cargos expuestos en el recurso de apelación.

En consecuencia, la Sala modificará la sentencia apelada en el sentido de aclarar que la declaratoria de nulidad de la resolución sanción corresponde a la Nº 0097998 del 14 de febrero de 2007, y confirmar la declaratoria de nulidad de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración y el restablecimiento del derecho reconocido en esa providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO. MODIFÍCASE el numeral 1º de la sentencia del 9 de junio de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico. En su lugar:

1. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución Sanción 0097998 del 14 de febrero de 2007, expedida por la subsecretaría de rentas de la secretaría de hacienda departamental del Atlántico, por medio de la cual le fue impuesta a la sociedad Intelioffice S.A. una sanción por no declarar y de la Resolución 5-0548-OE EH BQ 2006-1/02/10/00887 del 18 de abril de 2008, proferida por la subsecretaría de rentas de la secretaría de hacienda departamental del Atlántico.

SEGUNDO. CONFÍRMANSE los numerales 2º, 3º y 4º de la sentencia apelada.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Folio 17 c. p.

(2) Folios 20 y 21 c. p.

(3) Artículo quinto. El artículo tercero de la Ordenanza 0040 de 2001 quedará así: Constituye el hecho generador de la obligación de pagar la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla, el ejercicio o realización directa o indirecta de actividades industriales, comerciales y de servicios dentro de la jurisdicción del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y de los municipios del departamento del Atlántico, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional en inmuebles determinados con establecimientos de comercio o sin ellos. Lo anterior no elimina la obligación legal de presentar declaración privada del impuesto de industria y comercio”. Esta transcripción proviene de la sentencia del 18 de marzo de 2010, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo, Expediente 17420, por medio de la cual se declaró la nulidad de esta norma.

(4) Artículo tercero. El artículo 5º de la Ordenanza 000027 de 2001 quedará así: Hecho generador: Constituye el hecho generador de la obligación de pagar la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla, la presentación de la declaración privada del impuesto de industria y comercio en el Distrito de Barranquilla y en todos los municipios del departamento. Esta transcripción proviene de la sentencia del 4 de junio de 2009, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo, Expediente 16086, por medio de la cual se declaró la nulidad de esta norma.

(5) Sentencia del 4 de junio de 2009, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo, Expediente 16086.

(6) Sentencias del 18 de abril de 2013, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Expediente 19124, del 16 de julio de 2011, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, Expediente 17771, y 13 de junio de 2011, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo, Expediente 17782.

(7) Folio 13 c. p.