Sentencia 2008-00286 de septiembre 5 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 250002327000200800286 01

Nº Interno: 18120

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Demandante: Petrobras Intenational Braspetro Bv Sucursal Colombia

Demandado: UAE DIAN IVA 5º bimestre 2004

Bogotá, D.C., cinco de septiembre de dos mil trece

EXTRACTOS: « 3. Consideraciones de la Sala

Cuestión preliminar

Previo a decidir de fondo, la Sala observa que la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez manifiesta estar impedida para conocer del proceso de la referencia, por configurarse la causal prevista en el numeral 5º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil(2).

La Sala declarará fundado el impedimento formulado porque conforme con dicha causal, el impedimento o recusación se configura cuando una de las partes del proceso funge como representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de sus negocios.

En el caso particular, el impedimento se fundamenta en el hecho de que la doctora Ana Rosa Suárez Valbuena, que en la actualidad tiene la calidad de magistrada auxiliar del despacho de la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, actuó en el proceso como apoderada judicial de la DIAN(3).

Es un hecho cierto no discutido que la doctora Suárez Valbuena en este momento es dependiente de la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, porque fue nombrada como magistrada auxiliar, según Decreto 93 de 2011, y tomó posesión del cargo el primero de abril de 2011.

Tampoco se discute que en este asunto las partes del proceso son Petrobras Baspetro (demandante) y la U.A.E. DIAN (demandada).

Está probado que la jefe de la división jurídica tributaria de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá le confirió poder a la doctora Ana Rosa Suárez Valbuena, para que representara a la UAE DIAN en el asunto de la referencia(4) .

En virtud del poder conferido, la doctora Suárez Valbuena alegó de conclusión(5).

En consecuencia, como la doctora Suárez Valbuena, que ahora se desempeña como magistrada auxiliar de esta corporación, actuó en representación de la DIAN, se configura la causal de impedimento en cuestión.

Asunto de fondo

En los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes, la Sala decide sobre la nulidad de la Resolución Sanción 310642007000019 del 11 de octubre de 2007, mediante la que la División de Liquidación de la Administración Especial de los Grandes Contribuyentes de Bogotá impuso a la demandante la sanción por devolución y/o compensación improcedente y la Resolución Sanción 647-900.001 del 30 de julio de 2008, expedida por la división jurídico tributaria de la Administración Especial de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, que confirmó la resolución sanción.

Para decidir se tienen como relevantes y ciertos los siguientes hechos probados:

1. El 12 de noviembre de 2004, la demandante presentó la declaración del IVA del 5º bimestre del 2004 en la que liquidó un saldo a favor de $ 704.813.000.

2. El 16 de diciembre de 2004, la parte actora solicitó la devolución del saldo a favor liquidado en la declaración antes referida, que fue reconocido por la administración mediante la Resolución 608-00103 del 25 de enero de 2005(6).

3. El 22 de septiembre de 2006, la DIAN, mediante la Liquidación Oficial del Revisión 310642006000119, modificó la declaración del IVA presentada por la demandante por el 5º bimestre del año 2005 y disminuyó el saldo a favor a $ 400.413.000(7).

4. El 12 de junio de 2007, previa interposición del recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión, la DIAN expidió la Resolución 310662007000012, que confirmó el acto recurrido(8).

5. El 12 de julio de 2007, la división de fiscalización tributaria de la Administración Especial de los Grandes Contribuyente de Bogotá formuló el pliego de cargos Nº 310632006000151 mediante el que propuso a la demandante reintegrar $ 304.400.000 devueltos como saldo a favor improcedente y pagar los intereses moratorios correspondientes, incrementados en un 50%(9).

6. El 11 de julio de 2007, la demandante respondió el pliego de cargos(10).

7. El 11 de octubre de 2007, la división de fiscalización tributaria de la Administración Especial de los Grande Contribuyentes de Bogotá profirió la Resolución Sanción 310642007000119 en los términos propuestos en el pliego de cargos(11).

8. El 4 de diciembre del 2007, la demandante interpuso recurso de reconsideración contra la resolución antes referida(12).

9. El 30 de julio de 2008, mediante la Resolución 647-900-001, la división jurídico tributaria de la Administración Especial de los Grandes Contribuyentes de Bogotá confirmó el acto recurrido(13).

10. El 23 de noviembre de 2011, el ponente de la presente sentencia suspendió el trámite del proceso por prejudicialidad hasta tanto se profiriera decisión definitiva en el proceso 2500023270002007-000196-01 (17920) en el que se discutía la legalidad de la liquidación oficial de revisión que modificó la declaración del IVA presentada por la demandante por el 5º bimestre del año 2005, que como se advirtió, disminuyó el saldo a favor a $ 400.413.000(14).

Para esos efectos, señaló que la decisión que se adoptara en el proceso 17920 podía incidir directa y definitivamente en el proceso que ahora se resuelve y que, en esa medida, estaban dados los presupuesto en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil para declarar la suspensión por prejudicialidad.

11. El 23 de octubre de 2012, la Sala profirió sentencia en el proceso 2500023270002007-000196-01 (17920) en la que desconoció $ 15.463.000 como saldo a favor, impuso sanción por inexactitud de $ 24.740.000 y determinó un saldo a favor de $ 664.610.000, según la siguiente liquidación(15):

ConceptosLiq. PrivadaLiq. DIANLiq. C. DE E.
Ingresos brutos por exportaciones22.813.571.00022.813.571.00022.813.571.000
Ingresos brutos por operaciones exentas$0$0$0
Ingresos brutos por operaciones excluidas y no gravadas6.083.215.0005.448.130.0006.083.215.000
Ingresos brutos por operaciones gravadas$0$635.085.000$0
Total ingresos netos recibidos durante el periodo28.896.786.00028.896.786.00028.896.786.000
Compras y servicios gravados8.432.104.0008.432.104.0008.432.104.000
Compras no gravadas1.004.814.0001.004.814.0001.004.814.000
Total compras netas realizadas durante el periodo9.436.918.0009.436.918.0009.436.918.000
Impuesto generado a la tarifa del 16%1.264.000102.878.0001.264.000
Total impuesto generado por operaciones gravadas1.264.000102.878.0001.264.000
Impuesto descontable por operaciones gravadas705.129.000689.666.000689.666.000
Total impuestos descontables705.129.000689.666.000689.666.000
Saldo a favor del periodo fiscal703.865.000586.788.000688.402.000
Retenciones IVA que le practicaron948.000948.000948.000
Mas: sanciones * 187.323.00024.740.000
Saldo a favor704.813.000400.413.000664.610.000

*Sanción por inexactitud:

Saldo a favor liquidación privada: $ 704.813.000(16)

Saldo a favor liquidación C. de E. $ 689.350.000(17)

Menor saldo a favor: $ 15.463.000

Sanción por inexactitud (160%) $ 24.740.800.

 

12. El 29 de noviembre de 2012, por auto de ponente se levantó la suspensión del proceso(18).

De la oportunidad para imponer la sanción por devolución improcedente

La Sala reitera(19) que la DIAN sí está facultada para iniciar el proceso administrativo sancionatorio por devolución y/o compensación improcedente de saldos a favor de que trata el artículo 670 del estatuto tributario, aun cuando esté en discusión la liquidación oficial de revisión. Por lo tanto, no se configura la causal de nulidad por falta de competencia.

De la base para liquidar los intereses moratorios en las devoluciones y/o compensaciones de saldos a favor improcedentes

Como se advirtió, el artículo 670 del estatuto tributario obliga al contribuyente a reintegrar las sumas indebidamente devueltas y/o compensadas y a pagar los intereses moratorios correspondientes incrementados en un 50%.

La Sala ha precisado que el monto a reintegrar y la base para la liquidación de los intereses de mora son factores que no pueden equipararse(20). El monto a reintegrar corresponde al monto que se devolvió o compensó de manera improcedente, pero los intereses de mora se liquidan sobre el mayor impuesto determinado. En otras palabras, corresponde al monto que se devolvió o compensó de manera improcedente menos la sanción por inexactitud.

Lo anterior por cuanto, el artículo 634 del estatuto tributario(21) establece que los intereses de mora se causan por el no pago oportuno de impuestos, anticipos y retenciones. Por lo tanto, es improcedente que los intereses de mora se liquiden sobre las sanciones(22). Por eso ha dicho la Sala que, en estricto sentido, la sanción por devolución improcedente corresponde al incremento del 50% de los intereses moratorios correspondientes que se liquiden sobre el mayor impuesto a pagar(23).

En consecuencia, la demandante debe reintegrar la suma de $ 40.203.000 que corresponde a la diferencia entre el saldo a favor declarado en el denuncio privado ($ 704.813.000) y el saldo a favor determinado en la sentencia del 23 de octubre de 2012 (Exp. 17920).

Pero los intereses moratorios se deben liquidar sobre el mayor impuesto a pagar, o sobre la diferencia de los saldos a favor, pero sin incluir la sanción por inexactitud.

Habida cuenta de que en el presente caso no se generó un mayor impuesto a pagar sino que la empresa demandante detrajo del impuesto de renta mayor impuestos descontables a los que tenía derecho, los intereses de mora se deben liquidar sobre $ 15.463.000 que resultan de la diferencia entre el saldo a favor determinado antes de sanciones en el denuncio privado ($ 703.865.000) y el saldo a favor determinado, antes de sanciones, en la sentencia del 23 de octubre de 2012 ($ 688.402.000).

Adicionalmente, los intereses que resulten se incrementarán en un 50%.

Por lo expuesto y con fundamento en lo decidido por la Sala en la sentencia del 23 de octubre de 2012, revocará parcialmente la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE fundado el impedimento formulado por la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

2. CONFIRMASE el numeral PRIMERO de la sentencia apelada, en cuanto anuló parcialmente los actos administrativos demandados.

3. REVÓCASE el numeral SEGUNDO de la sentencia apelada. En su lugar, a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que la demandante está obligada a:

a) Reintegrar la suma de $ 40.203.800, que corresponde a la diferencia entre el saldo a favor declarado en el denuncio privado ($ 704.813.000) y el saldo a favor determinado en la sentencia del 23 de octubre de 2012 (Exp. 17920).

b) Pagar los intereses moratorios que correspondan, liquidados sobre $ 15.463.000 que resultan de la diferencia entre el saldo a favor determinado antes de sanciones en el denuncio privado ($ 703.865.000) y el saldo a favor determinado, antes de sanciones, en la sentencia del 23 de octubre de 2012 ($ 688.402.000).

a) Pagar un incremento del 50% de los intereses moratorios liquidados.

4. RECONÓCESE personería al abogado Youmer Yoel Aguilar Vargas como apoderado de la DIAN y a Pedro Enrique Sarmiento como apoderado de Petrobras International Braspetro BV.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(2) “ART. 150.—Son causales de recusación la siguientes:

5. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de sus negocios”.

(3) Presentó los alegatos de conclusión en la primera instancia.

(4) Folio 68 y 69 cuaderno 2.

(5) Folios 82-84 cuaderno 2.

(6) Folios 27 al 29 del C.A.A.

(7) Folios 7 al 26 del C.A.A.

(8) Folios 114 al 147 del C.A.A.

(9) Folios 35 al 39 del C.A.A.

(10) Folios 40 al 46 del C.A.A.

(11) Folios 18 al 28 del C.P.

(12) Folios al 102 del C.A.A.

(13) Folios 30 al 41 del C.P.

(14) Folio 58 al 60 del C.P. 2

(15) Folio 75 de C.P. 2.

(16) Saldo a favor fiscal (703.865.000) + retenciones IVA que le practicaron (948.000)

(17) Renglón Saldo a favor fiscal Liquidación Consejo de Estado (688.402.000) + Renglón retenciones IVA que le practicaron (948.000) = $689.350.000 (Total saldo a favor)

(18) Folios 76 c.p. 2

(19) Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Auto del 27 de enero de 2011. C.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicación: 25000 23 270002007 00081-01. Número interno: 18262.Actor: Ford Motor de Colombia – Sucursal. Demandado: UAE. DIAN.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Bogotá D.C., 28 de febrero de 2013. Radicación: 25000 23 27 000 2009 00241 01. Número interno: 18606. Actor: Cerrejón Zona Norte - CZN S.A. Demandado: UAE-DIAN

(21) ART. 634—(Antes de la derogatoria parcial realizada con la L. 1066/2006). Intereses moratorios en el pago de las obligaciones tributarias. Los contribuyentes o responsables de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, incluidos los agentes de retención, que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos y retenciones a su cargo, deberán liquidar y pagar intereses moratorios, por cada día calendario de retardo en el pago.

Para tal efecto, la totalidad de los intereses de mora se liquidarán con base en la tasa de interés vigente en el momento del respectivo pago, calculada de conformidad con lo previsto en el artículo siguiente. Esta tasa se aplicará por cada mes o fracción de mes calendario de retardo.

Los mayores valores de impuestos, anticipos o retenciones, determinados por la administración de impuestos en las liquidaciones oficiales, causarán intereses de mora, a partir del vencimiento del término en que debieron haberse cancelado por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, de acuerdo con los plazos del respectivo año o período gravable al que se refiera la liquidación oficial”.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, D.C., 10 de febrero de 2011. Radicación: 25000-23-27-000-2005-00073-01, Nº interno: 17909. Actor: Industrias Power Electric S.A. en Liquidación Demandado: U.A.E. DIAN.

(23) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejera ponente (E): Martha Teresa Briceño de Valencia. Bogotá, D.C., 15 de abril de 2010. Radicación: 25000-23-27-000-2002-91637-01. Número interno: 16445. Actor: UAE DIAN. Demandado: Fiduciaria Colpatria S.A.: “Por eso, la norma establece que si la administración tributaria dentro del proceso de determinación, mediante liquidación oficial, rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución o compensación deberán reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso más los intereses moratorios que correspondan, aumentados estos últimos en un cincuenta por ciento (50%). Este incremento es lo que constituye realmente la sanción por devolución improcedente, que se impone previo traslado del pliego de cargos por el término de un mes para responder”. (Resaltados fuera de texto).