Sentencia 2008-00287/40260 de octubre 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Proceso Nº: 23001233100020080028701 (40.260)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Los miembros del consorcio El Dorado

Demandado: Proactiva Aguas de Montería S.A. ESP

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Temas: Término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo que declaró desierto un proceso de selección

Bogotá, D.C., doce de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: “IV. Consideraciones

1. Presupuestos procesales.

1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente. 

1.1.1. Frente a la jurisdicción, precisa señalar que Proactiva Aguas de Montería S.A. ESP es una empresa privada, al igual que la parte actora; sin embargo, el proceso de selección en estudio originalmente le correspondía adelantarlo al municipio de Montería, pero dada la existencia de un concesionario del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en ese territorio, aquel debía acordar con este último toda la logística para la ejecución de la obra objeto del proceso de selección cuestionado. En efecto, así se desprende de los siguientes elementos jurídicos y probatorios:

El artículo 5º de la Ley 142 de 1994, frente a las funciones de los municipios en relación con la prestación de los servicios públicos, prescribe:

Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. (…).

5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia.

Por su parte, el artículo 76.1 de la Ley 715 de 2001(2), en cuanto a las funciones de los municipios en lo relativo a la inversión de recursos en materia de servicios públicos, dispone:

“ART. 76.—Competencias del municipio en otros sectores. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del sistema general de participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias:

76.1. Servicios públicos.

Realizar directamente o a través de terceros en materia de servicios públicos además de las competencias establecidas en otras normas vigentes la construcción, ampliación rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos.

De las anteriores disposiciones se tiene que a los municipios les corresponde garantizar la prestación de los servicios públicos, para lo cual, entre otras funciones, deben realizar la construcción, ampliación, rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de esos servicios. Esta función, podrán cumplirla directamente o través de terceros. Si es por medio de estos últimos, es claro que si son particulares desempeñaran una función propia de los municipios, tal como quedó visto(3).

En esa dirección y en cumplimiento de las anteriores disposiciones, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, FONADE y el municipio de Montería suscribieron el convenio de apoyo financiero Nº 2060220 del 26 de enero de 2006, para la construcción de la primera etapa del sistema de alcantarillado sanitario de la margen izquierda de la ciudad de Montería. En tal sentido, en la parte considerativa del citado convenio se consignó (fls. 449 y 450, cdno. ppal. 2):

1) [Q]ue en los lineamientos establecidos en el plan nacional de desarrollo “Hacia un Estado comunitario” la política sectorial de agua potable seguirá orientada a garantizar el aumento de la población beneficiada y la calidad en la prestación de los servicios en la zona urbano y rural; 2) que en este sentido y das las funciones sociales del Estado, las acciones se dirigirán primordialmente a que la población de menores ingresos cuente con el acceso a los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo; 3) que el Gobierno nacional está en la obligación de establecer los instrumentos apropiados con los cuales se incentive la eficiencia por parte de las empresas prestadoras de los servicios públicos, apoyando la responsabilidad municipal de garantizar la prestación eficiente de los mismos; 4) que el numeral 14 del artículo 14 del Decreto 216 de 2003 establece que corresponde al ministerio, por intermedio de la Dirección de Agua Potable y Saneamiento Básico y Ambiental, “Diseñar, desarrollar e implementar planes, programas y proyectos para la gestión eficiente de los prestadores de los servicios de agua potable, saneamiento básico y ambiental y desarrollar y divulgar las herramientas e instrumentos necesarios para tal fin”; 5) que en cumplimiento de esta política la Nación ha incluido dentro de su presupuesto recursos destinados a la realización de obras de acueducto y saneamiento básico, mediante el proyecto 111-12000-551 Rec. 13 denominado “Implantación del programa de agua y saneamiento básico en los departamentos del país. Artículo 6º. Ley 812 de 2003”; 6) que con cargo a esta apropiación se financiará el proyecto objeto de este convenio, el cual fue priorizado en las audiencias públicas celebradas en virtud de lo establecido en el artículo 6º de la Ley 812 de 2003, mediante la cual se aprobó el plan nacional de desarrollo “Hacía un Estado comunitario”; 7) que el 22 de octubre de 2004, Fonade y el ministerio celebraron un convenio interadministrativo de gerencia de proyectos cuyo objeto es la prestación por parte de Fonade de los servicios técnicos, jurídicos y administrativos y realización de todas las acciones necesarias para ejecutar la gerencia de la interventoría, técnica, administrativa y financiera del proyecto denominado “Proyecto de agua potable y saneamiento básico ambiental que utilicen recursos de la Nación, financiados a través del mecanismo de ventanilla única”, así como suscribir y realizar los pagos a que haya lugar en desarrollo de los convenios interadministrativos de apoyo financiero del mencionado proyecto; 8) que en el convenio interadministrativo Nº 27 del 22 de octubre de 2004, suscrito entre el ministerio y Fonade, se establece la celebración de convenios de apoyo financiero; 9) que el presente proyecto fue viabilizado mediante comité técnico Nº 14 del 19 de septiembre de 2005 y cuenta con el visto bueno del DNP, siendo financiado con fondos de la Banca Multilateral de conformidad con el oficio Nº 2300 E2-4274, emitido por el ministerio el 28 de enero del presente año; 10) que el municipio manifiesta a través de su representante legal, con la firma del presente convenio, que no se encuentra incumpliendo lo preceptuado por la Ley 617 de 2000, ni tampoco tiene deudas pendientes con la Nación ni el ministerio, por lo cual puede suscribir este documento de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 4º de la Ley 716 de 2001.

Igualmente, del referido convenio se destacan las siguientes cláusulas (fls. 449 a 458, cdno. ppal.):

Cláusula primera. Objeto: Aunar esfuerzos entre el ministerio, Fonade y el municipio para apoyar la ejecución de las obras correspondientes al proyecto “Construcción primera etapa del sistema de alcantarillado sanitario de la margen izquierda de la ciudad de Montería, Córdoba”. (…) Cláusula tercera. Obligaciones del municipio del municipio: (…) 4) realizar los procesos de selección y contratación necesarios para la ejecución del proyecto de acuerdo con los esquemas y modelos establecidos por el ministerio y Fonade. Dichos procesos de selección deberán efectuarse de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios. En caso de que los recursos aportados por la Nación provengan de organismos multilaterales de crédito, la sección de los contratistas, y las cláusulas especiales de ejecución, y pago se someterán a los procedimientos de selección y contratación de dichos organismos; 5) iniciar los procesos de selección dentro de los tres (3) meses siguientes al perfeccionamiento del presente convenio, de conformidad con el instructivo que el ministerio le entregará a través de Fonade y enviar de oportunamente los documentos de la fase precontractual y contractual de la interventoría. En caso de presentarse observaciones por parte del interventor respecto a los procedimiento utilizados por el municipio, el interventor deberá comunicarlo al ministerio, quien podrá abstenerse de financiar el proyecto hasta tanto no se subsanen las observaciones presentadas por el interventor.

Más adelante, el pluricitado convenio en el parágrafo único de la cláusula tercera dispuso (fl. 454, cdno. ppal. 2).

PAR. ÚNICO.—En el evento de que la prestación de los servicios esté a cargo de una entidad diferente a el municipio en virtud de un contrato de operación y/o concesión, o porque es la empresa que prestaba los servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994, el municipio acordará con dicha entidad operadora el proceso de selección, contratación y ejecución de las obras y demás actividades a desarrollar en cumplimiento del objeto del presente convenio. No obstante lo anterior, en el evento que corresponda al operador y/o concesionario realizar los procesos descritos anteriormente, en virtud del contrato de operación y/o concesión, este deberá acogerse a las obligaciones, procedimiento y normas definidas en el presente convenio, en concordancia con los requisitos establecidos por la Ley 142 de 1994 o normas legales que lo rijan, o por el Banco Mundial, según sea el caso, utilizando para ello los esquemas y los modelos suministrados por el ministerio a través de Fonade y sometiéndose al cumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente documento para el municipio, incluida la constitución de la garantía si a ello hubiere lugar. Así mismo el operador deberá suministrar toda la información necesaria a Fonade para la liquidación del presente convenio.

Como se observa, a través de esta última estipulación en cita se convino que la función que al municipio le correspondía legalmente y que fue reproducida en el convenio de apoyo financiero Nº 2060220 del 26 de enero de 2006 (cláusula tercera, nums. 4 y 5), esto es, la realización de los procesos de selección necesarios para la obra de infraestructura, se acordaría con la entidad demandada, como responsable de la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado, como efectivamente ocurrió, según dan cuenta las decisiones cuestionadas.

En ese orden, frente al ejercicio de las funciones propias de los órganos del Estado, es aplicable lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley 489 de 1998 que prescribe sobre el particular:

Régimen jurídico de los actos y contratos. La celebración del convenio y el consiguiente ejercicio de funciones administrativas no modifica la naturaleza ni el régimen aplicable a la entidad o persona privada que recibe el encargo de ejercer funciones administrativas. No obstante, los actos unilaterales están sujetos en cuanto a su expedición, y requisitos externos e internos, a los procedimientos de comunicación e impugnación a las disposiciones propias de los actos administrativos. Igualmente si se celebran contratos por cuenta de las entidades privadas, los mismos se sujetarán a las normas de contratación de las entidades estatales (se destaca).

Entonces, la impugnación de los actos administrativos aquí cuestionados, como lo son los que definen un proceso de selección, está regida por las disposiciones propias de esas decisiones unilaterales, que no son otras que las del Código Contencioso Administrativo y será esta la jurisdicción a quien le corresponde su conocimiento, habida cuenta que es la instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad, entre otros, de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los órganos del Estado, como ocurre en este caso en particular (Código Contencioso Administrativo, art. 82, modificado por L. 1107/2006, art. 1º).

De igual forma, vale advertir que en primera instancia, la parte demandada presentó recurso de reposición en contra del auto admisorio, para lo cual alegó la falta de jurisdicción, en tanto Proactiva estaba sometida al derecho privado y, por consiguiente, sus controversias al conocimiento de la jurisdicción ordinaria (fls. 198 a 202, cdno. ppal). El a quo mediante auto del 21 de mayo de 2009 negó el recurso interpuesto y confirmó la admisión de la demanda, en tanto la prestación de servicios públicos es una temática asignada al conocimiento de esta jurisdicción (fls. 207 a 303, cdno. ppal). Como se observa se trató de una cuestión ya discutida al interior del proceso y que confirma en el entendimiento de la sala.

1.1.2. Antes de definir la competencia, resulta pertinente primero detenerse en la acción procedente. Sobre el particular, la jurisprudencia de la sección ha coincidido en señalar que la acción pertinente para demandar los actos que declaran desierto un proceso de selección, en vigencia de las modificaciones introducidas por la Ley 446 de 1998, normatividad aplicable al presente asunto, es la de nulidad y restablecimiento del derecho; cosa distinta ha ocurrido frente al término de caducidad de esa acción, como se verá más adelante. En consecuencia, como esa fue la acción ejercida por la parte actora, fuerza concluir que es la procedente.

1.1.3. Ahora, esta corporación es la competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en tanto la cuantía del asunto así lo impone(4).

1.2. La legitimación en la causa.

Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que la demandada expidió el acto administrativo cuestionado y su contraparte fue proponente dentro del proceso de selección donde se originó ese acto jurídico.

1.3. La caducidad.

Establecido como está que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, conviene detenerse en el término de caducidad aplicable. Para el efecto, la sala considera conveniente recordar los actos administrativos cuestionados, así:

(i) Oficio PAM-GR/08-04/00073 del 11 de abril de 2008, por medio del cual el Gerente General de Proactiva, aquí demandada, remitió el informe de evaluación por ella realizado al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para su correspondiente aval y decisión final (fls. 167 y 168, cdno. ppal.).

(ii) Oficio PAM-GR-GR/08-05/-00103 del 29 de mayo de 2008, por el que el Gerente General de Proactiva solicitó al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial tramitar el aval del Banco Mundial para declarar desierto el proceso de selección en estudio, en tanto ninguna de las propuestas resultaba elegible (fls. 169 a 173, cdno. ppal.).

(iii) Oficio PAM-GR-GR/08-06/00136 del 24 de junio de 2008, a través del cual el Gerente General de Proactiva respondió un derecho de petición formulado por el consorcio accionante, en el que esta última solicitó información sobre el estado del proceso de selección en estudio. En esa oportunidad, Proactiva se limitó a decir que dadas las cláusulas de confidencialidad no estaban autorizados a brindar información sobre el proceso hasta que se produjera la adjudicación, la cual debía producirse a más tardar el 2 de julio de 2008, razón por la cual en esa fecha se informaría la decisión definitiva (fls. 151 y 152, cdno. ppal.).

(iv) Oficio PAM-GR-GR/08-07/00145 del 2 de julio de 2008, mediante el cual el Gerente General de Proactiva informó a los participantes de la licitación PAM-PC-004-2008, aquí en estudio, sobre la presentación del informe evaluación y que se estaba a la espera del aval del Banco Mundial para comunicarles la decisión correspondiente (fl. 155, cdno. ppal.).

(v) Oficio PAM-GR-GR/08-07/00170 del 18 de julio de 2008, por el cual el Gerente General de Proactiva dio alcance al oficio PAM-GR-GR/08-07/00145 del 2 de julio de 2008 e informó a los proponentes (fl. 163, cdno. ppal.):

El Banco Mundial con nota recibida el 17 de julio de 2008 ha dado al ministerio su no objeción para declarar desierta la licitación y le ha hecho algunas recomendaciones relacionadas con la necesaria revisión detallada de los documentos relacionados con un nuevo proceso licitatorio, esto es notificación, publicidad, pliego y especificaciones técnicas, de los cuales tomamos atenta nota.

Igualmente y aunque la empresa cree haber cumplido de forma cabal con los requerimientos y exigencias del pliego de condiciones, y así lo manifestó al ministerio, el banco consideró que algunas fallas en el manejo de la confidencialidad en el proceso, debe declararse desierto el mismo, a lo cual la empresa ha procedido con esta nota.

Agradecemos a ustedes la confianza depositada en la empresa al participar en esta licitación y los invitamos muy cordialmente a vincularse de nuevo como proponentes dentro del nuevo proceso que iniciaremos en los próximos días, para lo que les rogamos estar muy pendientes de nuestros avisos y publicaciones (se destaca).

(vi) Oficio PAM-GR-GR/08-07/00178 del 26 de julio de 2008, por el que el Gerente General de Proactiva respondió un derecho de petición formulado por uno de los miembros del consorcio accionante. En esa oportunidad, informó los defectos que dieron lugar al rechazo de la propuesta de la parte actora y acompañó varios documentos relativos al proceso de selección (fls. 164 y 165, cdno. ppal.).

En dirección contraria del a quo y del Ministerio Público, la sala concluye que los oficios de los numerales (i) hasta el (iv) son meras comunicaciones entre los participantes y los responsables del proceso de selección en cuestión. En efecto, en una se remite al Ministerio de Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial el informe de evaluación realizado por Proactiva; en otra, la última solicitó al referido Ministerio el trámite del aval ante el Banco Mundial para tomar la decisión final dentro del proceso de selección en estudio; en una más se da información a la accionante sobre el estado de la licitación, y finalmente, se entera a los proponentes de que se está a la espera del aval del Banco Mundial para adoptar la decisión correspondiente. De lo expuesto no cabe duda de que se trata de actos de trámite, en donde no se adoptó ningún tipo de decisión frente al proceso de selección cuestionado, razón por la cual frente a ellos la sala se abstendrá de realizar pronunciamiento, en tanto no son pasibles de acción contenciosa.

En ese orden, se tiene que la decisión de fondo está contenida en el oficio referido en el numeral (v), es decir, en el oficio PAM-GR-GR/08-07/00170 del 18 de julio de 2008. Lo anterior es así, en tanto del texto de ese oficio se desprende que allí se informó sobre la decisión de declaratoria de desierta, hasta el punto que así lo entendió la parte actora en su demanda (fl. 12, cdno. ppal.(5)). Ahora, también en la demanda se afirmó que ese oficio se recibió “días después” (fl. 5, cdno. ppal.), sin especificar cuándo fue conocido; sin embargo, en la demanda, más adelante, se afirmó “3.4. Tampoco podía desconocer en virtud del principio del debido proceso desconocer los términos perentorios para conocer en la fecha estipulada (hasta la vigencia de la garantía de seriedad de las ofertas la cual se extendió hasta el 2 de julio de 2008), el resultado oficial del proceso licitatorio, y recibiendo después de estas fechas el 18 de julio de 2008, el oficio PAM-GR-GR/08-07/00170 enviado por Proactiva Aguas de Montería S.A. ESP, que en sus palabras literales es para dar alcance al oficio PAM-GR-GR/06/, del 2 de julio de 2008, (fecha límite en la que se debió adjudicar el contrato), para informar que se había enviado al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el informe contenido en oficio PAM-GR-GR/08-05/00103 de mayo 29 de 2008, en el que se solicitó la no objeción del Banco Mundial para declarar desierta la licitación porque ninguna de las propuestas había resultado elegible para la empresa. Se conoció entonces que habían tomado la decisión de declarar desierta la licitación” (fls. 20 y 21, cdno. ppal.).

En la misma dirección, el representante legal suplente del consorcio actor(6) manifestó en el interrogatorio de parte rendido ante el a quo el 28 de septiembre de 2009 que “solo hasta el 18 de julio de 2008 fue que nos respondió [se refiere a Proactiva] sobre la declaración de desierta de la licitación” (fl. 552, cdno. ppal. 2).

Igualmente, en la comunicación del 22 de julio de 2008, suscrita por el referido representante suplente del consorcio accionante y dirigida al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, manifestó que la “violación de la confidencialidad del proceso licitatorio para declarar desierta la licitación, es de absoluta responsabilidad de Proactiva S.A.” (fl. 501, cdno. ppal. 2). Lo anterior deja entrever que para esa fecha ya se conocía el texto del referido oficio, en tanto fue en él que se advirtió que el Banco Mundial consideró necesario declarar desierto el proceso por la violación a la confidencialidad de las propuestas.

En consecuencia, la sala tendrá como fecha de conocimiento de la declaratoria de desierta el 22 de julio de 2008, en atención al momento más favorable y cuando la conducta concluyente de la parte actora dio a entender, sin lugar a dudas, que conocía de la decisión adoptada. En consecuencia, la normatividad procesal aplicable para esa fecha era el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, con la reforma introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998. Frente al alcance de esta disposición en relación con los actos administrativos de declaratoria de desierta, la jurisprudencia de la sección tuvo dos entendimientos distintos.

En efecto, en un primer momento, la sección consideró que los actos administrativos de declaratoria de desierta no eran actos precontractuales dictados con ocasión de la actividad contractual, en tanto su finalidad era contraria a esa actividad(7), habida cuenta que la finalizaban. En ese entendido, se consideró que la acción para su impugnación era la de nulidad y restablecimiento del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, es decir, con cuatro meses de caducidad; sin embargo, en un segundo momento, se recogió ese entendimiento, en dos providencias de la misma fecha, en las que se precisó lo contrario, es decir, que la declaratoria de desierta tenía el carácter de un acto previo dictado con ocasión de la actividad contractual y, por lo tanto, sometido a las prescripciones del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, con la reforma introducida por la Ley 446 de 1998. En esa oportunidad, se dijo(8):

Por lo tanto para la sala no resulta acertada la interpretación del recurrente debido a que, como en reiteradas oportunidades se ha establecido(9), la ley es clara en señalar que todos los actos precontractuales, que se expidan con ocasión de la actividad contractual, son susceptibles de ser atacados a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 87 del CCA cuyo término de caducidad es de 30 días.

Por consiguiente, el acto administrativo que declara desierta la licitación también es de aquellos expedidos con ocasión de la actividad contractual, pues por su naturaleza, uno de los efectos de esa decisión es truncar el proceso contractual iniciado con anterioridad y por lo tanto sí es aplicable el inciso 2º del artículo 87 del CCA, razón por la cual la sala modifica su tesis anterior, según la cual dicho acto solo era demandable en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad establecido en el artículo 136, numeral 2º, es decir, de 4 meses.

En efecto, la posición anterior de la Sección Tercera aseveraba que el artículo 87 del CCA solo era aplicable a los actos precontractuales relacionados con la actividad contractual y excluía al que declaraba desierta la licitación, a pesar de ser precontractual, porque dicho acto manifiesta la voluntad de la administración de frustrar el procedimiento licitatorio o concursal, impidiendo la celebración del contrato, y por lo tanto no se profería con ocasión de la actividad contractual.

Para la sala esa tesis resulta contraria al verdadero sentido de la ley, pues de la interpretación armónica de los artículos 24, 25 y 30 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 87 del CCA, se evidencia que la intención del legislador no fue crear diversos términos de caducidad o acciones diferentes a la contractual para demandar los actos producidos durante la formación del contrato.

Si esto fuera así, el acto de adjudicación del contrato también tendría un término de caducidad diferente, pues el artículo 24 citado anteriormente lo incluye como aquellos expedidos durante la actividad contractual o con ocasión de ella de la misma forma en que trata el que declara desierto el proceso de escogencia.

Además es precisamente la actividad contractual la que da origen al acto de declaratoria de desierto de un proceso licitatorio o concursal pues si no fuera así, dicho acto no existiría toda vez que no habría lugar a su expedición porque qué se haría frustrar o finalizar?

Entonces, no existe una razón legal de la cual se deduzca que el acto que declara desierto el proceso licitatorio o concursal tenga un término de caducidad diferente al consagrado en el artículo 87 del CCA, toda vez que se trata de un acto expedido durante la actividad contractual y con ocasión de ella, que precisamente finaliza el proceso por las razones previstas en la Ley 80 de 1993.

Esa posición es que la sección ha mantenido desde entonces hasta la fecha(10), además la vigente para cuando estaba corriendo el término de caducidad de la acción y antes de la presentación de la demanda. En esos términos, los treinta días que disponía el artículo 87 pluricitado vencían el 4 de septiembre de 2008. Siendo así, es claro que presentada la demanda el 5 de noviembre siguiente (fl. 26, cdno. ppal.), la acción fue intentada de forma extemporánea.

Ahora, en gracia de discusión de admitirse que la decisión definitiva se adoptó con el oficio PAM-GR-GR/08-07/00178 del 26 de julio de 2008, en tanto en este se dio alcance al primer oficio comentado de fecha 18 de julio de 2008 y se especificaron las razones del rechazo de las propuestas de los actores y, además, se acompañaron los documentos producidos dentro del proceso de selección, la conclusión sería la misma.

Para el efecto, corresponde determinar cuándo se enteró la accionante del contenido del oficio PAM-GR-GR/08-07/00178 del 26 de julio de 2008 para el inicio del cómputo de la caducidad de la acción. En tal sentido, en la demanda se afirmó que “el 26 de julio de 2008, Proactiva Aguas de Montería S.A. ESP, envía el oficio PAM-GR-GR-/08-07/0178, a la apoderada del consorcio El Dorado, informándole que se le comunicó a los representantes de los consorcios participantes la declaratoria de desierta de dicha licitación y las razones que la motivaron (…)” (fl. 6, cdno. ppal.).

Lo anterior coindice con lo dispuesto en el pliego de condiciones sobre la notificación de la adjudicación. En efecto, en el numeral 34.1 se dispuso que antes “de la expiración de la garantía de seriedad de la oferta, el contratante le notificará por carta la decisión de adjudicación del contrato al licitante cuya oferta haya sido aceptada” (fl. 20, cdno. 4). Aun cuando la disposición en cita refiere a la adjudicación, bien puede entenderse que se trataba de la notificación utilizada para efectos de la decisión definitiva del proceso de selección en estudio, como en efecto lo fue, tal como da cuenta la aceptación de ese hecho en la demanda.

Como se observa, la parte actora aceptó que el 26 de julio de 2008 se enteró del contenido del oficio PAM-GR-GR/08-07/00178 de la misma fecha. Siendo así, desde el día siguiente empezó a computar el término de los treinta días del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, tantas veces citado. En consecuencia, el plazo máximo para presentar la acción se verificó el 9 de septiembre de 2008 y presentada esta el 5 de noviembre siguiente, es claro que la caducidad está igualmente verificada.

2. Por último, no habrá lugar a condena en costas, por cuanto no se dan los supuestos de que trata el art. 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia del 21 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión.

2. En su lugar, DECLARAR probada de oficio la caducidad de la acción, en los términos expuestos en esta sentencia.

3. NEGAR las pretensiones de la demanda.

4. SIN COSTAS, toda vez que en la presente instancia no aparecen probadas.

5. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

2 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.

3 En materia de responsabilidad de extracontractual, la sala ha puesto de relieve la especial connotación que tiene la prestación de los servicios públicos por parte de particulares, como lo es el servicio de salud, así: “8.11.7. Por último, la sala pone de presente que el derecho a la salud como derecho fundamental incorporado en la Constitución, vinculante para todo el poder público y para los particulares, supera la clásica frontera entre el derecho público y el derecho privado, en especial en aquellos casos en los cuales una persona jurídica de derecho privado presta servicios de salud por remisión de una entidad pública, con lo cual su conducta tiene un claro componente de interés general y su responsabilidad, en consecuencia, debe ser examinada por el juez de la reparación a la luz de la responsabilidad estatal. Esto tiene sentido, por cuanto la persona de derecho privado se constituye frente al usuario del servicio de salud en una prolongación de la entidad pública obligada a prestar dicho servicio”. En: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de noviembre de 2014, exp. 31.182, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

4 En efecto, se impone esa conclusión si se tiene en cuenta que la sola pretensión por utilidad dejada de percibir se calculó en la suma de $ 2.489.702.552 (fls. 10 y 11, cdno. ppal., num. 5 de la pretensión séptima).

5 Al formular los cargos, la parte actora sostuvo: “1.1. Notificación extemporánea de la declaratoria de desierta de la licitación; ya que se realizó fuera de la fecha establecido en el pliego de condiciones la decisión de la declaratoria de desierta del proceso de licitación, (debió ser antes de la expiración de la garantía de seriedad de las ofertas, es decir el 2 de julio de 2008) al “Consorcio El Dorado, el oficio PAM-GR/08-07/00170, del 18 de julio de 2008, por medio del cual fue siguiendo sus palabras literales (sic) para dar alcance al oficio PAM-GR-GR/06-7/00145, del 2 de julio de 2008” (fl. 12, cdno. ppal.).

6 Calidad acreditada en el documento de constitución del consorcio accionante (fls. 182 y 183, cdno. ppal.).

7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 7 de junio de 2001, exp. 19.583, M.P. María Elena Giraldo Gómez. En esa oportunidad, se fundamentó esa posición en el entendido de que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, “Se aplica a los actos precontractuales siempre y cuando estén relacionados con la actividad contractual; y que // No se aplica al acto que declara desierta una licitación pública o un concurso público, a pesar de ser acto precontractual; esto, porque la declaratoria de desierta, por la materia de la decisión, manifiesta la voluntad administrativa dirigida a frustrar, precisamente, el procedimiento de licitación o de concurso de méritos, impidiendo la celebración del contrato o la negociación económica, según su caso. Estas dos razones, de causa y de efecto, hacen visible que el acto que declara desierta la licitación no se profiere “con ocasión de la actividad contractual”. Posición reiterada por la Sección, entre otras, en: auto del 14 de junio de 2001, exp. 19.078, M.P. Ricardo Hoyos Duque; auto del 14 de agosto de 2003, exp. 22.848, M.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 22 de abril de 2004, exp. 15.118, M.P. María Elena Giraldo Gómez; auto del 2 de febrero de 2005, exp. 26183, M.P. Alier Hernández Enríquez; auto del 2 de febrero de 2005, exp. 27656, M.P. María Elena Giraldo Gómez; auto del 2 de febrero de 2005, exp. 28844, M.P. Alier Hernández Enríquez; auto del 31 de agosto de 2005, exp. 29113, M.P. María Elena Giraldo Gómez, y sentencia del 26 de abril de 2006, exp. 16041, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de agosto de 2006, exp. 30.141, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. En el mismo sentido ver: auto de la misma fecha y ponente, exp. 29.231.

9 Cita original: Ver, entre otros: *) Sentencia del 29 de junio de 2000. Exp: 16.602. Actor: Sociedad Baupres Limitada Pilotos Prácticos BPP. Demandado: Ecopetrol. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. *) Auto que dictó la Sección Tercera el 23 de mayo de 2002. Exp. 22.049. Actor: Ansiscom. Demandado: Nación - Registraduría Nacional del Estado Civil (Fondo Rotatorio). Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.

10 En efecto, sobre el particular ver entre otras: auto del 24 de enero de 2007, exp. 32865, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 29 de julio de 2013, exp. 24.311, M.P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia del 12 de febrero de 2014, exp. 32.721, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 31 de agosto de 2015, exp. 33.368, M.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz, y sentencia del 12 de mayo de 2016, exp. 49025, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.