Sentencia 2008-00287 de mayo 3 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 68001-23-31-000-2008-00287-01(1896-11)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Alfonso González Torres

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social

Bogotá, D.C., tres de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestión previa

Observa la Sala que, el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, le impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos que han venido tramitando hayan pasado al despacho para tal efecto, sin que haya lugar a alterarse dicho orden. Así se observa en la citada norma:

“(...) ART. 18.—Orden para proferir sentencias. Es obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social (...)”.

No obstante lo anterior, el legislador mediante la Ley 1285 de 22 de enero de 2009, por la cual se reformó la Ley 270 de 1996, estatutaria de administración de justicia, en su artículo 16 estableció la posibilidad de que el Consejo de Estado, en sus Salas o secciones, sometieran a estudio y aprobación los proyectos de sentencia con carácter preferente, esto es, sin atender el estricto orden de entrada al despacho, cuando la decisión adoptada entrañe únicamente reiteración de su jurisprudencia.

Para mayor ilustración, se transcriben los apartes pertinentes del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009:

“(...) Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe solo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos.

Las salas especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las salas o las secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las salas de los tribunales superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio (...)”.

Así las cosas, teniendo en cuenta que este despacho mediante sentencias de 28 de abril de 2011, radicado 2057-2009; 12 de mayo de 2011, radicado 1580-2009; 6 de octubre de 2011, radicado 0308-2001 y 20 de octubre de 2011, radicado 0824-2011. M.P. Gerardo Arenas Monsalve, ya ha resuelto asuntos cuyo problema jurídico guarda identidad con el que hoy formula la parte demandante, la Sala en el caso concreto, entrará a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 18 de febrero de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, sin atender el orden y fecha en que el presente asunto entró para fallo al despacho que sustancia esta causa.

El problema jurídico

Se trata de determinar en el presente asunto, si el demandante tiene derecho a la reliquidación de la prestación pensional que viene percibiendo, con ocasión de su doble vinculación al servicio docente, esto al momento de su retiro definitivo del servicio.

El acto administrativo acusado

Es la Resolución 5477 de 9 de marzo de 2007, expedida por el gerente general de Cajanal, mediante la cual se reliquidó la pensión gracia reconocida a favor del demandante a través de la Resolución 31608 de 14 de diciembre de 2000.

La entidad demandada motivo el acto acusado expresando que “la prestación se reliquida con todos los factores de salario que aparecen certificados de acuerdo a los documentos que el interesado aportó” (fls. 7 a 9A).

De la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público

En vigencia de la Constitución Política de 1886, el constituyente ya había establecido la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado, con excepción de los casos especialmente establecidos por el legislador. Así se observa en el artículo 64 ibídem:

“ART. 64.—Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la nación, los departamentos y los municipios”.

Con posterioridad, el Presidente de la República mediante el Decreto-Ley 1317 de 18 de julio de 1960, reiteró la prohibición prevista en el artículo 64 de la Constitución Política de 1886. Sin embargo, estableció algunas excepciones a dicha regla entre ellas la referida a las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales, siempre y cuando no se tratara de docentes que cumplieran su labor en tiempo completo.

Para mayor ilustración se transcribe el artículo 1º de la citada norma:

“ART. 1º—Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación:

Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo;

b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos;

Las que provengan de pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo que disfruten por el cargo, no exceda de mil doscientos pesos ($ 1.200,oo) mensuales;

d) Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten los miembros de las fuerzas armadas.

PAR.—Para los efectos previstos en los ordinales a y b del presente decreto, se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas”.

Mediante el Decreto 1042 de 7 de junio de 1978 el Presidente de la República reiteró las excepciones a la regla prevista en el artículo 64 de la Constitución Política, esto es, a la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, en los siguientes términos:

“ART. 32.—De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.

Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan:

a) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo.

b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de tales cargos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los ministros del despacho.

c) Las que provengan de pensión de jubilación y del ejercicio de los cargos de ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, viceministro, subjefe de departamento administrativo, superintendente, secretario general de ministerio, departamento administrativo o superintendencia, director general de establecimiento público o de empresa industrial o comercial del Estado, secretario general de establecimiento público, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretario privado de los despachos de los funcionarios de que trata este ordinal, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo recibido en el cargo no exceda la remuneración fijada por la ley para los ministros del despacho.

d) Las que provengan de los honorarios percibidos por asistir en calidad de funcionario a juntas o consejos directivos, sin que en ningún caso puedan percibirse honorarios por la asistencia a más de dos de ellas.

e) Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro perciban antiguos miembros de las fuerzas armadas, con el mismo límite señalado en el ordinal c del presente artículo”.

Con la expedición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, el legislador permitió la compatibilidad de la pensión ordinaria de jubilación con la pensión gracia esto teniendo en cuenta el carácter especial de que goza la prestación pensional gracia, entendida como una recompensa por parte de la Nación a la labor docente, sin que para su reconocimiento sea necesario acreditar requisitos distintos a la edad y tiempo de servicio(1).

Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, el constituyente retomó la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, e incluso estableció la imposibilidad de desempeñar simultáneamente dos empleos públicos.

Así se observa en el artículo 128 ibídem:

“ART. 128.—Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.

En este mismo sentido, con la expedición de la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el gobierno nacional al fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, el legislador estableció unas excepciones a la prohibición en comento, en los siguientes términos:

“ART. 19.—Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PAR.—No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”(2).

Y por su parte, el artículo 6º de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. Dicho en otros términos, mantiene la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan, disfrutar de dicha prestación y, continuar laborado hasta su retiro definitivo.

Así se lee en la citada norma:

“ART. 6º—Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales.

Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute.

El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”.

De acuerdo con las normas trascritas, debe decirse que no es posible percibir más de una asignación proveniente del tesoro público y mucho menos desempeñar simultáneamente dos empleos públicos. No obstante lo anterior, en punto de la actividad docente, se exceptúan de dicha prohibición, en primer lugar, los honorarios por concepto de hora cátedra, los cuales resultan compatibles con el ejercicio del empleo de educador y, en segundo lugar, las asignaciones de que gocen los docentes oficiales pensionados, en los términos de la leyes 4ª de 1992 y 60 de 1993.

Así mismo, resulta claro que los docentes que prestan sus servicios a instituciones oficiales de tiempo completo solo pueden, a parte de esta actividad, atender labores adicionales de cátedra, por hora, de acuerdo al límite fijado anualmente.

Sobre este particular esta sección en sentencia de 6 de abril de 2006, radicado 9080-2005. M.P. Tarsicio Cáceres, expresó:

“(...) De las vinculaciones compatibles e incompatibles. Posición jurisprudencial. En Sentencia de febrero 17 de 1993, y en otros de esta Sala se ha explicado que a los docentes se les aplicaba el literal a) del artículo 1º del Decreto 1713 de 1960, porque hace referencia expresa a ellos, y dicho literal no les permite el desempeño de dos cargos de tiempo completo; siendo legal la labor docente no simultánea de tiempo completo y de hora cátedra, hasta antes de la vigencia del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992. A partir de esta norma quedó vedado a una misma persona ocupar en forma simultánea dos cargos, independiente de su dedicación, permitiéndose solamente recibir en forma adicional honorarios por hora cátedra, es decir, por horas de clase efectivamente dictadas, situación que no se puede predicar de aquellos vinculados legal y reglamentariamente con dedicación de tiempo completo o parcial, en razón de que la jornada laboral comprende labores de administración, cumplimiento del calendario, atención y preparación de la asignación académica, investigación de asuntos pedagógicos, labores de orientación, disciplina y formación de alumnos de acuerdo con el Decreto 179 de 1982 (...)”.

Así las cosas, debe concluirse que tanto en vigencia de la Constitución Política de 1886 como del régimen constitucional vigente, Constitución Política de 1991, a los docentes oficiales les ha estado vedado desempeñar de manera simultánea dos empleos que impliquen el ejercicio de su labor en tiempo completo. En efecto, solo les está permitido desempeñar aparte de una vinculación de tiempo completo la cátedra, por horas, esto es, únicamente pueden percibir el salario por la actividad docente de tiempo completo y los honorarios causados por las horas cátedras, a fin de no incurrir en la prohibición constitucional y legal antes referida.

Del caso concreto

Mediante la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Alfonso González Torres pretende la reliquidación de la pensión de jubilación que viene percibiendo, para lo cual solicita le sea tenida en cuenta su doble vinculación como docente oficial, en el departamento de Santander, ente territorial donde se desempeñó como rector en el colegio Roberto Garcia Peña.

En efecto, sobre el particular observa la Sala que el señor Alfonso González Torres se desempeñó como docente de tiempo completo al servicio del municipio de Bucaramanga desde el 2 de enero de 1979 hasta el 12 de octubre de 2000 y que, de igual forma, prestó sus servicios al departamento de Santander desde el 18 de febrero de 1988 hasta el 29 de septiembre de 2000, en jornada completa (fls. 2 al 6); de estos documentos se deduce que el demandante laboró simultáneamente hasta el 29 de septiembre de 2000 en las dos entidades y, especialmente el último año en que adquirió el estatus pensional.

Así mismo, se advierte que mediante Resolución 31608 de 2000, Cajanal le reconoció al demandante una pensión de Jubilación, en cuantía de $ 843.492, teniendo en cuenta para ello únicamente el tiempo y los aportes realizados respecto de su vinculación como docente en el municipio de Bucaramanga (fls. 83 a 85), verificado el cumplimiento de 20 años de servicio y 50 años de edad.

La prestación reconocida en el acto administrativo referido, se reliquidó a solicitud del interesado, quien mediante escrito de fecha 15 de marzo de 2006 pidió la reliquidación de la pensión gracia incluyendo los factores de salario, para lo cual aportó certificado de factores expedidos por la tesorería general de la alcaldía de Bucaramanga (fl. 7).

Bajo este supuesto, resulta evidente que la entidad demandada asumió que el señor Alfonso González Torres tenía derecho a que la prestación pensional que venía percibiendo le fuera reliquidada incluyéndose los factores salariales percibidos como docente en el municipio de Bucaramanga en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status pensional, dejando de lado el tiempo laborado como docente en el departamento.

Sobre este particular, observa la Sala que en el caso concreto el señor Alfonso González Torres contaba con dos vinculaciones como docente oficial, ambas de tiempo completo, lo que tanto en vigencia de la Constitución Política de 1886 como de 1991 desconoce la prohibición de percibir dos asignaciones provenientes del tesoro público.

Así las cosas, debe decirse que la doble vinculación de tiempo completo en el servicio docente no da lugar a que la entidad demandada proceda a reliquidar una prestación pensional teniendo en cuenta ambas vinculaciones, dado que dicha conducta, como quedó visto, transgrede la prohibición constitucional y legal de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público.

Así lo expresó la Sala en sentencia de 29 de marzo de 2007, radicado 3308-2004. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez:

“En el recurso de apelación se insiste en que la doble vinculación, estaba fundamentada en actos legales y reglamentarios y por lo tanto obligatorios, mientras no fueran anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en consecuencia los salarios percibidos, son elementos integrantes de la remuneración y son factor de salario en la liquidación de las prestaciones sociales del docente fallecido.

La anterior argumentación es desatinada, puesto que la excepción a la prohibición de desempeñar más de un empleo público o percibir más de una asignación del tesoro público en el ramo de la educación, vigente para la fecha de vinculación del actor y en la época subsiguiente, es la prevista en el literal a) del precepto transcrito, es decir las que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo (...).

Así pues, la situación de la demandante no se acomoda a las excepciones contempladas en el Decreto 1713 de 1960.

En las anteriores condiciones, es claro para la Sala que el causante, al ejercer la docencia simultáneamente en dos establecimientos oficiales, se encontraba incurso en la prohibición contemplada en las disposiciones constitucionales y legales mencionadas, lo que hace imposible, como lo pretende la actora, ser beneficiaria de la sustitución pensional, en el sentido de que se tenga en cuenta para la liquidación de la prestación, una asignación que fue percibida en contra de la normatividad constitucional y legal vigente. En estas condiciones la petición no es de recibo”.

Así las cosas, observa la Sala en el caso concreto el señor Alfonso González Torres se dio en forma simultánea de sus dos vinculaciones como docente oficial de tiempo completo al momento de adquirir su status pensional, esto es el 15 de octubre de 1999, contrariando la prohibición prevista por el régimen constitucional y legal de 1886 y 1991.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 18 de febrero de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por Alfonso González Torres contra la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Al respecto puede verse la sentencia de 28 de abril de 2011, radicado 2057-2009. M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(2) Corte Constitucional, Sentencia C-133 de 1º de abril de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, relacionado con la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público. Excepciones, al respecto dijo: “(...) Al analizar el contenido del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, antes transcrito, advierte la Corte que en su primera parte reproduce la prohibición constitucional establecida en el artículo 128, en el sentido de prohibir el desempeño simultáneo de más de un cargo público, como el recibo de más de una asignación que provenga del tesoro público, y señala además los casos en los cuales no opera dicha regla general, todo ello como desarrollo fiel de la competencia que le asignó el constituyente al legislador en el citado canon constitucional.

Entonces como fue el mismo constituyente quien autorizó al legislador para estatuir los casos de excepción a la citada incompatibilidad, bien podía el Congreso proceder a fijarlas sin cortapisa alguna, salvo el respeto por las normas constitucionales que regulen los derechos o establezcan las garantías que en lo referente al tema sean pertinentes, ya que en la disposición superior mencionada —art. 128—, no se le señaló pauta, limitación o condicionamiento específico para su debido ejercicio.

Vistas las distintas situaciones que aparecen en la norma acusada y confrontadas con la Carta Política, no encuentra esta corporación que vulneren ninguno de sus mandatos y, por el contrario, considera que ellos obedecen exclusivamente a la voluntad del legislador, quien fundamentado en juicios o criterios administrativos, laborales, sociales, de conveniencia o de necesidad, los instituyó como a bien tuvo, sin que esta corporación pueda controvertir esas determinaciones”.

(...) El artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 que, como se ha repetido a lo largo de esta sentencia, consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar en forma simultánea más de un cargo público y por tanto el recibo de más de una asignación que provenga de las arcas del Estado, guarda perfecta armonía con la finalidad u objetivo general de la ley a la cual pertenece —L. 4ª/92—, pues en esta se señalan las normas, objetivos y criterios generales que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso Nacional y Fuerza Pública, como también el régimen prestacional de los trabajadores oficiales. Y, como es obvio, las “asignaciones” tienen íntima relación con el tema salarial de que trata la norma (...)”.