SENTENCIA 2008-00332/41699 DE OCTUBRE 5 DE 2016

 

Sentencia 2008-00332/41699 de octubre 5 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Rad.: 76001-23-31-000-2008-00332-01 (41.699)

Actor: F... R...

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., cinco de octubre de dos mil dieciséis.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

Antecedentes 

1. El 28 de abril de 2008, F... R..., actuando en representación del menor A... F...R... V..., a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por las lesiones que sufrió el menor A... F...R... V... como consecuencia de los golpes y de los disparos que le propinaron miembros de la Policía Nacional, adscritos a la Unidad Metropolitana de Cali.

Solicitó que, en consecuencia, se condenara a la demandada a pagar, por perjuicios morales, 1.000 gramos oro para A... F...R... V..., y por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante futuro, $520.440.000.

Como fundamento fáctico de la demanda se señaló que, el 4 de noviembre de 2006, A... F...R... V... se encontraba en compañía de un amigo en una esquina del barrio Alfonso López de la ciudad de Cali, cuando dos miembros de la Policía -de apellidos G... y P...- los requirieron, ante lo cual aquéllos emprendieron la huida, pues uno portaba un arma de fuego hechiza.

Al huir los menores, los agentes de la Policía dispararon y le ocasionaron a A... F...R... V... una lesión en la columna vertebral; luego, lo golpearon en diferentes partes del cuerpo.

Se indicó que, de forma inhumana y sin la rapidez necesaria, los agentes de la Policía trasladaron en una patrulla a A... F... R... V... al Hospital Joaquín Paz Borrero y que, posteriormente, fue remitido al Hospital Universitario Departamental de Cali.

Se dijo que, como consecuencia de aquel hecho, el menor perdió la movilidad de sus piernas y, por ello, debe permanecer en silla de ruedas.

Se manifestó en la demanda que el padre del menor R... V... formuló denuncia ante la Fiscalía, la cual encuadró provisionalmente la actuación de los agentes en el delito de tentativa de homicidio. Luego, la Fiscalía Veintiséis Seccional de la Unidad de Vida remitió la investigación a la Jurisdicción Penal Militar.

2. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante auto del 5 de junio de 2008(1), providencia que se notificó en debida forma a la parte demandada y al Ministerio Público.

La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que no se allegaron las pruebas que permitieran establecer que las lesiones hubieran sido causadas por sus agentes.

Sostuvo que, como en la historia clínica del Hospital San Juan de Dios de Cali se señaló que las lesiones del menor R... V... fueron causadas por un “amigo/conocido” debido a una “riña/pelea”, existían dudas de que las mismas hubieran sido provocadas por agentes de la policía; por consiguiente, propuso la causal de exoneración de responsabilidad denominada hecho de un tercero.

3. Vencido el período probatorio y declarada fallida la etapa de conciliación, el 7 de abril de 2010 el a quo corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto(2).

El Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la demanda, pues consideró que con las pruebas allegadas al proceso no se podía imputar con certeza el daño a la Policía Nacional.

Las partes no intervinieron en esta etapa procesal.

Sentencia de primera instancia 

Mediante sentencia del 4 de marzo de 2011(3), el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de esa decisión, sostuvo (se transcribe como obra en la providencia):

“… teniendo en cuenta el escaso material probatorio allegado por el apoderado de la parte actora, se observa que si bien en el presente asunto se acreditó el daño (Perturbación funcional de órgano del sistema nervioso central de carácter permanente del menor A…), sobre los demás presupuestos esenciales para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado no se allegó prueba alguna que permita llegar a la certeza de la existencia de una relación de causalidad entre el daño y el riesgo creado.

“Lo anterior, toda vez que al proceso no se allegó prueba con la cual se pueda determinar las circunstancias en que acontecieron los hechos en los cuales resultó herido el menor A…; pues no se encuentra demostrado que las lesiones del menor fueron producidas por los Agentes de la Policía Nacional mencionados por el apoderado de la parte actora en su escrito de demanda, requisito fundamental para poder determinar la responsabilidad patrimonial del Estado en los eventos en los cuales se alega un riesgo excepcional por el uso de armas de dotación oficial.

“Debe advertirse que si bien la parte actora pretendió acreditar la responsabilidad de la entidad demandada por medio de prueba testimonial, lo cierto es que dentro del proceso sólo se allegó el testimonio directo de la señora S... V... testimonio con el cual no se puede establecer con claridad las circunstancias en las cuales se produjo las lesiones del menor R... Adicional a lo anterior, se tiene que los demás testigos no presenciaron los hechos de manera directa, y sus relatos los realizan por comentarios que escucharon el día de los hechos, razón por la cual no se les puede reconocer valor probatorio a los mismos.

“Dichos testimonios y los demás que obran en el proceso, dejan ver que si bien las lesiones de A...R... tuvieron como causa única y directa disparos realizados con arma de fuego, no es posible establecer que los mismos fueran realizados con arma de dotación oficial de la Policía Nacional. Hay que tener en cuenta que la supuesta testigo presencial de los hechos, señora S... V..., simplemente se limita a afirmar que escuchó unos disparos y que posteriormente vio a A... F... en el suelo y también observó al Policía apuntando con el arma sobre el menor, pero en ningún momento manifestó haber visto al mencionado agente accionando su arma de dotación oficial contra el menor.

(…)

“Como bien se puede observar, el apoderado de la parte actora en su escrito de demanda sólo se limitó a manifestar que las lesiones producidas al Menor A...R... fueron ocasionadas por agentes de policía, pero dicha imputación no se acreditó con elementos probatorios suficientes que llevarán al Juez a dicho convencimiento, y no obstante la plena acreditación del daño, no puede pretenderse que con la misma se pueda endilgar de responsabilidad a la Nación Ministerio de Defensa-Policía Nacional, pues como lo ha manifestado el Honorable Consejo de Estado, además del anterior presupuesto se debe acreditar, con pruebas que sean útiles para la formación del convencimiento del Juez (art. 175 del CPC), la existencia del riesgo creado y el nexo causal entre el daño y el riesgo, circunstancia que no ocurrió en el presente asunto”(4).

Recurso de apelación 

Inconforme con la decisión anterior y dentro del término legal, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el cual indicó que, a pesar de que se cuestionó el hecho de no haberse allegado el material probatorio suficiente que permitiera establecer la responsabilidad del Estado, el Tribunal relacionó “las múltiples probanzas documentales, testimoniales, medicas (sic) de forense, donde no solo queda plasmada la agresión y graves consecuencias para A...R... (sic) sino asi mismo que los policiales fueron los que le causaron tales lesiones en su cuerpo y en su vida de forma permannete (sic) … se debe explicar por que (sic) no se da crédito a la versión que rinde el mismo afectado joven A... F... (sic) donde plasma la verdad solo la verdad y señala sin dubitación quien (sic) fue el agente que le disparo (sic), los improperios como lo trataron y la forma vil y cobarde como lo subieron a la patrulla policial, para abandonarlo como a cualquier ser inanimado en un centro hospitalario …”(5).

Sostuvo que “No puede el actor por (sic) su abogado instar que se practiquen pruebas como seria (sic) la de balística, guantelete, para comprobar si los proyectiles dañinos fueron disparados por los agentes, esto le corresponde por mandato legal a los que administran justicia sin ningún reparo y de cualquier jurisdicción …”(6).

Manifestó que no se debió descartar la declaración de S... V... y que, en este caso, no debió aplicarse la “teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional”, pues lo que se pretende es proteger a la víctima.

Trámite en segunda instancia

El 10 de junio de 2011, el Tribunal concedió el recurso de apelación y, mediante auto del 2 de septiembre del mismo año, se admitió en esta corporación.

En el término del traslado común para presentar alegatos de conclusión, la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional adujo que no se logró acreditar la relación de causalidad entre el daño causado y la actuación desplegada por sus agentes para declarar su responsabilidad.

Insistió en que se configuró la causal de exoneración de responsabilidad denominada “hecho exclusivo y determinante de un tercero”.

El Ministerio Público pidió la confirmación de la sentencia de primera instancia, por cuanto no se encontraban demostrados los presupuestos esenciales para declarar la responsabilidad del Estado.

Consideraciones

Competencia

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada por la sumatoria de las pretensiones formuladas en la demanda, esto es, $571.364.840(7), supera la cuantía mínima exigida en la ley vigente al momento de la interposición del recurso (Ley 446 de 1998), para que el asunto sea conocido en segunda instancia(8).

Oportunidad de la acción

De conformidad con el artículo 136 del CCA, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En el presente asunto, el daño cuya indemnización se reclama ocurrió el 4 de noviembre de 2006, de manera que el cómputo de la caducidad de la acción iniciaba a partir del día siguiente a esa fecha; así, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 28 de abril de 2008, puede concluirse que ésta se interpuso dentro del término previsto por la ley.

Consideración previa  

Sobre los medios probatorios obrantes en el proceso, concretamente en lo que se refiere a la prueba trasladada, se ha dicho que aquélla que no cumpla con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, o que no haya sido solicitada en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aduce, o no haya sido practicada con audiencia de ésta no puede ser valorada en el proceso al que se traslada(9). También ha dicho la Sala que, en los eventos en los cuales el traslado de la prueba rendida dentro de otro proceso lo hayan solicitado ambas partes, dicha prueba puede ser tenida en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando se haya practicado sin su citación o intervención en el proceso original y no haya sido ratificada en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(10).

En este caso, obra copia auténtica de algunas diligencias del proceso penal adelantado por el Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar de Cali, por el delito de lesiones personales del que fue víctima A... F...R... V..., prueba que fue solicitada por la parte demandante(11), coadyuvada por la parte demandada(12) y decretada por el Tribunal mediante auto del 5 de septiembre de 2008(13). En este orden de ideas, dicha prueba se tendrá como tal en este proceso.

Caso concreto

La parte actora atribuyó a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional el daño causado, para lo cual afirmó en la demanda que los disparos que produjeron las lesiones a A... F...R... V... fueron efectuados por agentes de dicha institución.

En casos como el que ahora se resuelve, en los que se pretende el resarcimiento de un daño antijurídico derivado de actividades desarrolladas por agentes del Estado en servicio activo y con arma de dotación oficial, el título de imputación aplicable es, por regla general, el objetivo de riesgo excepcional -salvo que se evidencie una falla del servicio-, por tratarse del ejercicio de actividades peligrosas, caso en el cual le corresponde a la parte actora acreditar el nexo de causalidad existente entre el daño y la actividad peligrosa desplegada por la entidad accionada, con el fin de deducir su responsabilidad patrimonial, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política.

Significa lo anterior que para declarar la responsabilidad del Estado se requiere demostrar, de un lado, la existencia de un daño antijurídico, o sea, de aquel que la víctima no está obligada a soportar y, de otro lado, que el mismo es imputable a la entidad demandada. Así, para que el daño causado por un agente estatal pueda ser imputado al Estado, es necesario que el hecho dañino tenga un vínculo con el servicio, pues las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen la responsabilidad de la administración cuando tienen algún nexo con el servicio público(14).

Pues bien, está demostrado el daño invocado por la parte actora, consistente en las lesiones que sufrió A... F...R... V..., según consta en la historia clínica del Hospital San juan de Dios(15), en la cual se indica que éste “el día 4 / Noviembre / 2006 sufre herida por arma de fuego en región lumbar izquierda, con lesión raquimedular y con trayectoria a hemotórax derecho… Fue valorado en HUV, donde realizaron toracotomia (sic) derecha, tomaron TAC de columna donde se evidencian esquirlas en L2…” (folio 10 del cdno. 1).

Además, se encuentra el informe médico legal de lesiones no fatales (segundo reconocimiento médico legal) del Instituto Nacional de Medicina Legal - Seccional Valle del Cauca, del 24 de noviembre de 2008, en el cual se indicó (se transcribe como obra en el expediente):

“… PRESENTA: Al examen físico ingresa en silla de ruedas, talla: 178 cm, con nivel motor T12, ( imposibilidad para la movilidad de miembros inferiores)con atrofia severa de miembros inferiores completos, con tono muscular disminuido, arcos de movilidad articular completos en cadera, rodillas y tobillos, escara sacra de 2x2 cm, otra en espina iliaca posterior derecha de 1 cm, refiere que utiliza sonda vesical intermitente y deposición asistida, cicatrices descritas en anterior reconocimiento persisten ostensibles …

Conclusión: Mecanismo causal: Proyectil Arma de Fuego. Incapacidad médico legal: Definitiva. Cuarenta y cinco (45) días. Secuelas medico legales: Deformidad física que afecta el cuerpo, de carácter permanente,; Perturbación funcional de órgano del sistema nervioso central ( medula), de carácter permanente,; que ocasiona: Perturbación funcional de miembros inferiores bilateral, de carácter permanente; Perturbación funcional de órgano de la excresión urinaria, de carácter permanente; Perturbación funcional de órgano de la excresión fecal, de carácter permanente; Perturbación funcional de órgano de la reproducción, de carácter permanente,; Perdida funcional de órgano de la locomoción, de carácter permanente …”(16).

Así, verificada la existencia del daño, se abordará el análisis de imputación tendiente a establecer si aquél es atribuible o no a la entidad demandada.

Sobre las circunstancias de ocurrencia de los hechos, obran las siguientes declaraciones:

  1. La de S... V... G..., quien, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, manifestó (se transcribe como obra en el expediente):
 

“PREGUNTADO: Sabe usted cómo sucedió el accidente a partir del cual quedó en silla de ruedas A...R.... CONTESTO: Sí, yo salía a trabajar eso fue para un 4 de noviembre de 2006, eso fue como a las seis y media de la mañana, yo salía a trabajar cuando escuché unos disparos, entonces me detuve un momento mientras pasaba la balacera, me acerqué al lugar de los hechos cuando vi a A... F... tirado en el suelo, el policía le tenía el arma en la cabeza y le decía a A... F... matemos esa rata, eso no sirve para nada, hace daño a la sociedad, ellos eran dos policías de apellidos G... y P..., uno de ellos le decía levántate, y A... F... le decía no siento las piernas, me duele mucho, entonces los policías lo cogieron de los pies y la cabeza y lo tiraron a la patrulla y se lo llevaron, eso fue lo que yo vi, A... F... no portaba ninguna arma de fuego es un muchacho muy sano”(17).

Así mismo, ante el Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar adscrito a la Policía Metropolitana de Cali, dijo (se transcribe como obra en el expediente):

PREGUNTADO: informele al despacho que conocimiento tiene de los hechos registrados el 04-11-06, donde resulto lesionado en su humanidad el señor f…r....- CONTESTO: lo que yo vi yo Sali a las 06:30 de la mañana porque iba para el colegio a trabajar, escuche unos tiros y me acerque al lugar de los hechos y vi a A...R... tirado en el suelo y el policía le estaba apuntando con el revolver en la cabeza el agente le decía levántese y A... F... le decía no siento las piernas y un policía lo cogió de las manos y otro de los pies y lo tiraron a la camioneta y se fueron y hasta hay supe todo. PREGUNTADO: informele al despacho si tiene conocimiento que persona hirio la humanidad del señor F… R.... CONTESTO: no tengo conocimiento”(18).

  1. La de M... H..., quien, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, manifestó (se transcribe como obra en el expediente):

“PREGUNTADO: Sabe usted cómo ocurrió el accidente a partir del cual quedó en silla de ruedas el menor A...R.... CONTESTO: Yo iba saliendo a trabajar a una casa de familia en donde trabajaba cuidando un bebé, era un sábado 4 de noviembre de 2006, eran como las seis y media de la mañana, entonces escuché unos tiros y más adelante escuché nuevamente otros tiros, entonces veo que la gente corre yo me acerco en la dirección que va la gente es decir donde están ocurriendo los hechos y entonces vi a A... F... tirado en el suelo y ya estaba herido, entonces uno de los policías le tenía el arma en la cabeza y le decía ojalá te murás rata, le decían un poco de malas palabras, a él le decían párese, A... F... les decía yo no me puedo parar, yo no siento las piernas, entonces cuando vino la patrulla, los dos policías lo cogieron de los brazos y los pies y lo tiraron como un perro a la patrulla y se lo llevaron hasta ahí vi yo, no se nada más. PREGUNTADO: Sabe usted a qué obedeció que los agentes de la policía hayan tenido que hacer disparos, uno de los cuales hizo blanco en la humanidad de A...R.... CONTESTO: Porque esos policías tienen el vicio de que ven a los muchachos por ahí parados y los corretean y les hacen tiros …”(19).

Igualmente, ante el Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar adscrito a la Policía Metropolitana de Cali, señaló (se transcribe como obra en el proceso):

“PREGUNTADO: Informele al despacho que conocimiento tiene de los hechos registrados el 04-11-06, donde resulto lesionado en su humanidad el señor F... R....- CONTESTO: yo iba saliendo de la casa cuando escuche unos tiros y que la gente corría y estaba el pelado hay tirado y un policía un policía trigueño, alto, acuerpadito le estaba apuntando con un revolver en la cabeza y los policías que estaban hay lo tomaron uno de las manos y otro de los pies lo tiraron a la camioneta como si fuera un perro y de hay se lo llevaron y eso fue todo. PREGUNTADO: Informele al despacho si tiene conocimiento que persona hirio la humanidad del señor F... R.... CONTESTO: dicen que fue la policía pero yo no vi nada …”(20).

  1. La de S... V... R..., ante el Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar adscrito a la Policía Metropolitana de Cali, en la que indicó (se transcribe como obra en el expediente):
 

“PREGUNTADO: Informele al despacho que conocimiento tiene de los hechos registrados el 04-11-06, donde resulto lesionado en su humanidad el señor F...E R....- CONTESTO: yo estaba en mi casa en el farillon, yo ese iba saliendo de mi residencia cuando bajo a la parte de L... y yo escuche los tiros pero como en ese tiempo se formaba las balaceras entre los de arriba y los de abajo y yo como iba con mi niño me devolví para la casa y me entre y al rato salí cuando se habían calmado las cosas y me entere del bochinche que a R... lo habían herido … PREGUNTADO: Informele al despacho si tiene conocimiento que persona hirio la humanidad del señor F... R.... CONTESTO: no eso no lo vi”(21).

  1. La del PT J. B. G. O..., ante el Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar adscrito a la Policía Metropolitana de Cali, en la que relató (se transcribe como obra en el expediente):
 

PREGUNTADO: Realice al despacho un relato claro y detallado, de las circunstancias en que resulto lesionado con arma de fuego el joven A... F... R... V... el día 04-11-06. CONTESTO: eran alrededor de las 06:45 de la mañana, cuando escuchamos unos disparos mientras patrullábamos en le jarillon, y nos pareció que venían de la calle 82 entre 7f y 7gbis, debido a que ahí siempre salen a atracar o ahí es donde se dan bala las dos pandillas, cuando llegamos a la 82 encontramos al lesionado que estaba en el piso, de inmediato reportamos al jefe de turno IT. C..., para llevarlo al hospital, mientras llegaba el jefe de turno empezamos a averiguar que era lo que había pasado y un pelado que estaba allí nos dijo que el lesionado iba a hurtar un taxista y este fue el que le hizo los disparos, le preguntamos que si conocía al taxista, que si lo alcanzo a ver o las placas del vehículo y dijo que no había visto mas nada, tampoco me quiso dar los datos porque no se quería comprometer con nada, que no quería problemas, cuando paso este, mientras esperábamos el vehículo, la gente se empozo a amontonar allí, y ya querían írsele en cima al lesionado como a golpearlo, porque el lugar donde nosotros estábamos viene siendo el lugar de la otra pandilla, de los enemigos de el si se puede decir, a la central se le reporto la información que se recogió, que el iba a atracar un taxista y que el taxista fue el que le hizo los disparos, en el lugar de los hechos al joven se el encontró un arma de fuego de fabricación artesanal, y con esta arma fue puesto a disposición por mi compañero P... ante autoridad competente …”(22).

  1. La del PT. H... F..., ante el Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar adscrito a la Policía Metropolitana de Cali, en la que manifestó (se transcribe como obra en el expediente):
 

PREGUNTADO: Sírvase hacerle al despacho un relato claro y detallado de los hechos presentados el dia 04-11-06, fecha en la que al parecer en curso de procedimiento policial resulto lesionado el joven A...R... V... CONTESTO: de la fecha, el modo y lugar no recuerdo mucho, lo que me llega a la cabeza es que si mal no recuerdo, estábamos el PT. G... y mi persona, no recuerdo muy bien el cuadrante, pero era cerca de la orilla de rió cauca, no recuerdo bien si era que estaba cubriendo dos cuadrantes o el cuadrante de ese sector, lo único que logro recordar es que estábamos cerca de la estación, escuchamos unos disparos, nos dirigimos automáticamente al lugar cuando encontramos tirado en el piso al joven alias pamelo, unos sujetos se le iban a venir encima a golpearlo y a rematarlo, en esos momentos toco que actuar llamando al vehículo para que llegara al sitio de los hechos, para poder transportar a este sujeto hasta el hospital y a su vez que nos apoyara, porque este muchacho estaba en el sitio donde Vivian sus enemigos, para evitar que le ocasionaran otra lesión mas, fue necesario llamar al vehículo, para sacarlo automáticamente de hay y así prestarle la ayuda medica que necesitaba en ese momento, también si mal no recuerdo se le informo a la central en el preciso momento lo que estaba sucediendo en ese lugar, se hicieron las averiguación después de este hecho como a mi fue el que me toco judicializar el caso, estos eran los rumores que corrían sobre lo que antes había acontecido, y según versiones de personas se logró recabar de que este muchacho intento atracar a un taxista y que este taxista al no dejarse atracar, fue el que le causo la herida al joven conocido como P..., mas sin embargo se intento ubicar a este taxista o a su vehículo pero no se pudo lograr porque se desconoció el rumbo que tomo en el momento de los hechos, es también de anotar que al encontrar este sujeto tendido en el piso, se encontró un arma de juego de fabricación artesanal con un (1) cartucho percutido”(23).

Con la prueba testimonial que acaba de transcribirse, se evidencia que, el 4 de noviembre de 2006, el menor A... F...R... V... resultó lesionado con arma de fuego.

En el plenario no existe prueba directa que acredite que las lesiones que sufrió A... F...R... V... fueron causadas por integrantes de la Policía Nacional; por tanto, la Sala, con base en las pruebas testimoniales transcritas y a partir de indicios concretos, procederá a establecer si el daño causado al demandante es o no imputable a la demandada.

Sobre la prueba indiciaria, esta corporación ha señalado:

“En nuestro derecho positivo (arts. 248 a 250 CPC), los indicios son medios de prueba indirectos y no representativos —como sí lo son el testimonio y la prueba documental— y no pueden ser observados directamente por el juez, como por ejemplo sucede en la inspección judicial. En la prueba indiciaria el juez tiene ante sí unos hechos probados a partir de los cuales establece otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, o principios técnicos o científicos. En otros términos, al ser el indicio una prueba indirecta que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso, tal construcción demanda una exigente labor crítica…”(24).

En otras oportunidades indicó:

“Ahora bien, la existencia y convergencia de hechos indicadores, los cuales se encuentran debidamente acreditados, entraña una pluralidad simétrica de hechos indicados que corresponden a las conclusiones como producto de las inferencias, a partir de un número igual de hechos probados. Y es que como ya se sabe, el indicio se estructura sobre tres elementos: 1. Un hecho conocido o indicador, 2. Un hecho desconocido, que es el que se pretende demostrar, y 3. Una inferencia lógica a través de la cual, y partiendo del hecho conocido, se logra deducir el hecho que se pretende conocer.

“(…)

“Es el juzgador quien declara la existencia de un indicio, cuando establece un hecho indicador, aplica una o varias reglas de la experiencia e infiere lógicamente otro hecho indicado. Es el juez quien construye el indicio, en cada caso concreto”(25).

Pues bien, en el caso bajo estudio, como hechos conocidos o indicadores, la Sala encuentra los siguientes:

1. El 4 de noviembre de 2006, en horas de la madrugada, se escucharon varios disparos en una de las calles del barrio Alfonso López de la ciudad de Cali.

2. Algunas de las personas que escucharon los disparos, luego de que éstos cesaron, se acercaron al lugar de los hechos y vieron tendido en el suelo al menor A... F...R... V..., quien ya se encontraba herido.

3. En el lugar de los hechos se encontraban dos agentes de la Policía, quienes fueron identificados con los apellidos G... y P... Dos de los testigos (S... V... G... y M... H... J...) afirman sin dubitación alguna que uno de los policías tenía un arma sobre la cabeza del menor, insultándolo y diciéndole que ojalá se muriera.

Aunado a ello, indicaron los testigos que, como el menor no podía levantarse, los policías lo tomaron de las manos y de los pies y lo subieron de mala manera a una patrulla.

Como ya se dijo, a pesar de que no existe prueba directa que permita establecer que los agentes de la Policía fueron los que causaron las lesiones al menor A... F...R... V..., los hechos acabados de referir, narrados por los testigos en mención, le permiten a la Sala inferir que fueron aquéllos (los integrantes de la Policía) quienes hirieron con arma de fuego al menor.

En efecto, las declarantes coinciden en afirmar que, una vez cesaron los disparos, se acercaron al lugar de los hechos y vieron que ahí se encontraban dos agentes de la Policía, uno de ellos con un arma de fuego sobre la cabeza del menor lesionado y que, además, lo ofendía verbalmente.

Para la Sala es claro, con base en las reglas de la experiencia, que una actitud agresiva como esa de los agentes de la Policía para con A... F...R... V... corresponde a la de una persona que ha tenido un altercado o un enfrentamiento con alguien, pues quien ve a un herido no reacciona de esa manera frente a él, sino que, por el contrario, es de esperarse que esté dispuesto a prestarle auxilio y a trasladarlo diligentemente a un centro hospitalario, más no que le apunte a la cabeza con un arma de fuego, ni que lo trate con improperios, ni que le desee la muerte. Todo esto último no es algo que ocurra en condiciones normales con quien ha sido víctima de un ataque por parte de un tercero, sino con alguien que ha generado exaltación en quien lo trata de manera agresiva como en este caso.

A lo anterior se agrega que, según la testigo M... H... J..., los “policías tienen el vicio de que ven a los muchachos por ahí parados y los corretean y les hacen tiros” (fl. 5 del cdno. 2).

Ahora, los agentes de la Policía manifestaron que, estando en servicio de patrullaje, escucharon varios disparos y que, por ello, llegaron al lugar de los sucesos, donde vieron al menor R... V... herido, hecho que reportaron al jefe de turno, luego de lo cual procedieron a ayudarlo y a trasladarlo al hospital; sin embargo, su versión no merece credibilidad, como quiera que, si ello hubiese sido así, no tendrían porqué haber insultado ni amenazado con un arma de fuego al herido, el cual no representaba peligro alguno en ese momento para los miembros de la Policía Nacional.

En cambio, para la Sala sí resultan admisibles las versiones dadas por el menor A... F... R... y por F... R... —padre del menor—, dado que, ante el Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar adscrito a la Policía Metropolitana de Cali, manifestaron (se transcribe como obra en el expediente):

“… yo trabajaba en una carretilla, yo madrugue para alistar el caballo para salir a trabajar, y cuando un amigo se llamaba A... por que se mato en una moto, el me dijo que tuviera un arma, una pacha que el ya venia, yo se la tuve ahí y estaba al compañero A... y cuando yo veo que vienen los agentes, yo me susto y arranco a correr, yo les corrí un rato, como decir media cuadra y ellos me alcanzaron en la moto, comenzaron a quemarme tiros, me hicieron mas o menos de unos diez (10) a quince (15) tiros a los pies y me decían que pararan, como halla ahí una loma que se llama el Jarillon del Barrio López, yo ya iba a subir y cuando yo ya iba a subir y me cogieron una ventaja que si estiraran la mano me alcanzaban y el que manejaba la moto le decía al otro quemaselo quemaselo, y el que me lo quemo fue el agente G... el que me pego el tiro, y después de yo estar en el piso el agente G... me puso la pistola en la cabeza y me decía ojala te muras, y lo que mas me duele es que llego la marranita, la patrulla y de uno me cojio de los pies y otro de las manos y me tiraron como un perro …” (A... F...R... V..., fls. 82 y 83 del cdno. 3).

“… mi hijo estaba parado en una esquina, cuando vio la presencia de los policías se hecho a correr, ellos empezaron a dispararle y subiendo al jarillon de Alfonso López lo llevaban ahí cerquita, que si ellos estiraban la mono lo cogían, pero el uno le dijo al otro pégaselo, y que luego mi hijo callo, estando en el suelo uno de ellos le decía que se pararan y mi hijo le contesto que no sentía las piernas, cuando la abuela paterna B... R...,llego donde estaba mi hijo tirado, uno de ellos le tenia el revolver en la cabeza le decían que ojala se muriera gonorrea hijueputa SIC, luego pregunto uno de los policías que hacemos con el, al rato llego una patrulla de la policía y uno lo cogio de los pies y otro de las manos y lo tiraron a la patrulla como un perro sic, no teniendo en cuenta la gravedad de la lesión …” (F... R..., fl. 79 del cdno. 3).(sic)

Como se observa, las declaraciones del menor A... F... R... y de su padre, F... R..., concuerdan con las versiones dadas por las dos testigos antes mencionadas, en cuanto al maltrato de que fue objeto el primero de ellos por parte de los agentes de la Policía y respecto de que uno de éstos apuntó un arma de fuego sobre la cabeza de aquél, de donde resulta claro que sus afirmaciones encuentran respaldo probatorio en la prueba testimonial referida.

Aunado a ello, se resalta que las declaraciones del menor lesionado y de su padre fueron rendidas dentro de un proceso diferente a este (el penal) donde no perseguían ningún interés patrimonial.

En esas condiciones, si bien las dos declarantes atrás citadas afirman no haber visto quién fue la persona que disparó, por cuanto, al llegar al sitio de los hechos, A... F... R... ya estaba herido en el piso, las circunstancias o hechos narrados indican con claridad que fueron los agentes de la Policía quienes hirieron al menor, tal como éste lo dijo en la declaración que rindió en el proceso penal.

Finalmente, la Sala pone de presente que la causal eximente de responsabilidad denominada “hecho de un tercero”, a que hizo referencia la parte demandada, no está llamada a prosperar, toda vez que ésta no demostró ni identificó a nadie ajeno a la Policía como el verdadero responsable del hecho.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por las lesiones que sufrió el menor A... F...R... V....

Indemnización de perjuicios

Perjuicios morales 

Por este concepto, en la demanda se solicitaron 1000 gramos oro para A... F... ... V... (Fl. 24 del cdno. 1).

Ha entendido la Sección que en casos de lesiones corporales, sin importar que sean graves o leves, es procedente el reconocimiento del perjuicio moral para las personas directamente afectadas, razón por la cual la Sala tasará la indemnización de dicho perjuicio teniendo en cuenta la gravedad de aquéllas y las especiales circunstancias en las cuales se produjo la lesión, de conformidad con los parámetros que la propia Sala decidió fijar teniendo como fundamento el dolor o padecimiento que las lesiones causan tanto a la víctima directa, como a sus familiares y demás personas allegadas(26).

Pues bien, la Sala de la Sección, en sentencia de unificación, consolidó las directrices para la indemnización del daño moral en los eventos en los cuales se reclama por la responsabilidad del Estado con ocasión de lesiones personales imputables a la administración; al respecto, precisó:

“La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas.

“Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima. Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos:

IMAGEM A
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“Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos. Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro.

“La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso”(27).

Así, según la jurisprudencia de la Sala, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión se convierte en el referente concreto para ubicar, dentro de los parámetros establecidos en la sentencia de unificación, el quantum indemnizatorio que le corresponde a quien alegue el perjuicio moral, como víctima directa o indirecta del daño.

No obstante lo anterior, debe precisarse que, si bien la Sala fijó tales parámetros, lo cierto es que la aplicación de los mismos depende en gran medida de las pruebas allegadas al proceso respecto de la lesión y de las circunstancias en las cuales se produjo.

Así las cosas y comoquiera que, de conformidad con lo probado en el proceso, A... F...R... V... sufrió, como consecuencia del disparo recibido, una deformidad física que afectó su cuerpo y produjo una perturbación funcional del órgano del sistema nervioso central (médula) que le ocasiona: perturbación funcional de carácter permanente de los miembros inferiores, de los órganos de las excreciones urinaria y fecal, del órgano de la reproducción y del órgano de la locomoción, todo lo cual, como resulta apenas natural, causó una congoja que debe ser indemnizada, se ordenará el pago de 100 SMLMV a favor del demandante, pues, a juicio de la Sala y aunque no se tiene certeza del porcentaje de invalidez generado, pues ninguna prueba se aportó al respecto, se trata de una serie de lesiones muy graves y permanentes que repercuten directamente en la calidad de vida del afectado.

Perjuicios materiales - lucro cesante

En la demanda se solicitaron $520.440.000 a favor de A... F...R... V... “… por la capacidad de producción en el aspecto vital que pudo desarrollar el menor acribillado, con secuela de incapacidad definitiva, desde la edad que contaba 15 años, hasta la que en forma normal concibe la misma ley para el género masculino hasta los 65 años (edad de retiro), o sea, que referenciado (sic) las dos edades, tenia (sic) posibilidad productiva de 50 años, reconocido un estimativo porcentual que podría devengar en el futuro de dos (2) salarios mínimos legales mensuales …” (fls. 23 y 24 del cdno. 1).

Al respecto, resulta necesario precisar que, si bien en el plenario obra un reconocimiento médico legal realizado por perito forense, donde se determinó como incapacidad definitiva 45 días para A... F... R... V...(28), lo cierto es que la lesión que éste padeció le ocasionó una invalidez total, en la medida en que, según se anotó en tal reconocimiento, perdió la movilidad de sus miembros inferiores; por tanto, la Sala, en aplicación del principio de reparación integral, encuentra procedente reparar el lucro cesante, el cual se calculará en los períodos consolidado y futuro.

Ahora, como para la época de los hechos el menor A... F... R... V... no desempeñaba ninguna actividad laboral(29), se tendrá en cuenta el salario mínimo vigente para la fecha en que aquél cumplió 18 años —en el entendido de que se presume que a partir de esa edad una persona es laboralmente activa—, esto es, $496.900 (año 2009)(30).

Aplicando la fórmula utilizada para actualizar la renta, se tiene que la renta actualizada (Ra) es igual a la renta histórica ($496.900) multiplicada por la suma que arroje dividir el índice de precios al consumidor del mes anterior a esta sentencia por el índice de precios al consumidor vigente en el mes en el cual el menor cumplió la mayoría de edad:

índice final - agosto/2016 (132,84)

Ra = R ($496.900) ------------------------------------------------------ = $650.775,86

índice inicial - febrero/2009 (101.43)

Puesto que la suma obtenida es inferior al valor del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de esta sentencia, se tendrá en cuenta este último, esto es, $689.455. Esta suma será incrementada en un 25% ($172.363,75), por concepto de prestaciones sociales, para un total de $861.818,75.

Lucro cesante debido o consolidado

Para el cálculo de este perjuicio se aplicará la fórmula matemático - actuarial utilizada por la jurisprudencia para tal efecto, la cual se expresa en los siguientes términos:

S = Ra (1+ i)n - 1

i

Donde Ra es la renta actualizada ($861.818,75), “i” es una constante y “n” el número de meses trascurridos desde la fecha en que el menor R... V... cumplió la mayoría de edad (14 de febrero de 2009) hasta la fecha de esta sentencia, para un total de 91 meses.

Aplicando la fórmula, se tiene:

S = $861.818,75 (1+ 0.004867)91 - 1

0.004867

S= $98.371.627

Lucro cesante futuro

Para el cálculo de este perjuicio se aplicará la fórmula matemático - actuarial utilizada por la jurisprudencia para tal efecto, la cual se expresa en los siguientes términos:

S = Ra (1+ i)n - 1

i (1+ i) n

Donde Ra es la renta actualizada ($861.818,75), “i” es una constante y “n” corresponde al número de meses trascurridos desde el día siguiente de esta sentencia hasta la vida probable de A... F... R... V....

De conformidad con las tablas de supervivencia, se estima la vida probable de A... F... R... V... en 57.82 años(31), calculando desde los 18 años, para un total de 693.84 meses, a los cuales se les restarán los 91 meses del período consolidado, lo cual arroja 602.84 meses a tener en cuenta para calcular el lucro cesante futuro.

Aplicando la fórmula, se tiene:

S = $861.818,75 (1+ 0.004867)602.84- 1

0.004867 (1+ 0.004867)602.84

S = $167’339.346

En este orden de ideas, el valor total de la indemnización por lucro cesante (consolidado y futuro), a favor de A... F...R... V..., es de $265’710.973.

Costas

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenarlas en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 4 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en su lugar, se dispone:

a) DECLÁRASE responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por las lesiones que sufrió el menor A... F...R... V....

b) CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma de 100 smlmv, a favor de A... F...R... V....

c) CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, $265.710.973, a favor de A... F...R... V....

2. Sin condena en costas.

3. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil; para tal efecto, el Tribunal de instancia cumplirá los dictados del artículo 362 del CPC.

4. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1 Folios 40 y 41 del cuaderno 1.

2 Folio 94 del cuaderno 1.

3 Folios 109 a 122 del cuaderno principal.

4 Folios 119 a 121 del cuaderno principal.

5 Folio 127 del cuaderno principal.

6 Folio 128 del cuaderno principal.

7 Cifra que resulta de sumar la pretensión de perjuicios materiales —en la modalidad de lucro cesante— ($520.440.000) con la de perjuicios morales (1.000 gramos oro, que equivalían para el año 2008 —fecha de presentación de la demanda— a $50.924.840). Lo anterior, por cuanto el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 1395 de 2010, la cual establece, en su artículo 3º, que la cuantía se determinará por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda.

8 Para cuando se interpuso el recurso de apelación (24 de mayo de 2011), la ley vigente en materia de determinación de competencias era la Ley 446 de 1998, conforme a la cual:
“ART. 40.—Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:
“(…)
“6. De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”.
En este caso, como la demanda se presentó en el 2008, la cuantía ascendía a $230.750.000, si se tiene en cuenta que, para ese año, el salario mínimo legal mensual vigente se fijó en $461.500.

9 Sentencia del 7 de julio de 2005, expediente 20.300.

10 Sentencia del 21 de febrero de 2002, expediente 12.789.

11 Folio 26 del cuaderno 1.

12 Folio 60 del cuaderno 1.

13 Folio 64 del cuaderno 1.

14 Sentencia del 11 de marzo de 2004, expediente 14.864.

15 Folios 10 a 20 del cuaderno 1.

16 Folios 25 y 26 del cuaderno 2.

17 Folio 2 del cuaderno 2.

18 Folio 50 del cuaderno 3.

19 Folios 4 y 5 del cuaderno 2.

20 Folio 55 del cuaderno 3.

21 Folio 53 del cuaderno 3.

22 Folios 115 y 116 del cuaderno 3.

23 Folios 156 y 157 del cuaderno 3.

24 Sentencia del 18 de enero de 2012, expediente: 68001-23-15-000-1995-11029-01(21196).

25 Sentencia del 24 de marzo de 2011, expediente: 05001-23-26-000-1995-01411-01(17993) y sentencia del 13 de junio de 2013, expediente 05001-23-31-000-1995-00998-01(25180).

26 Sentencia del 28 de agosto de 2014, expediente 31.172.

27 Ibídem.

28 Folios 25 y 26 del cuaderno 2.

29 En el plenario no está demostrado que, para la época de los hechos, el menor R... V... desempeñara, con permiso de la autoridad competente, una alguna actividad laboral.

30 Según el registro civil de nacimiento visible a folio 38 del cuaderno 1.

31 Según la Resolución 497 de 20 mayo de 1997, expedida por la Superintendencia Bancaria.