Sentencia 2008-00334/39334 de abril 9 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas

Rad.: 47001-23-31-000-2008-00334-01 (39334)

Actor: O.J.A.O.

Demandado: Nación - Rama Judicial

Referencia: Acción de Reparación Directa (D 01/84)

Tema: Error jurisdiccional

Subtema 1: Procedencia del error jurisdiccional

Subtema 2: Firmeza de la providencia contentiva del error jurisdiccional

Sentencia: Confirma negativa

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

Bogotá D.C., nueve abril de dos mil dieciocho

EXTRACTOS: «III. Consideraciones

La Sala procede a dictar sentencia de segunda instancia, conforme con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, y al tener en cuenta que no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado o que impida resolver el fondo del asunto.

3.1. Sobre la prueba de los hechos

Los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración son: el daño antijurídico y su imputabilidad a una acción u omisión de una autoridad pública, de acuerdo con el artículo 90 Superior.

Como quiera que en la demanda se hace referencia a estos dos elementos para presentar, por un lado, el daño sufrido, su extensión, intensidad y modalidades, y, por el otro, las actuaciones u omisiones que endilga a la demandada, y en cuya virtud le imputa la responsabilidad que pide sea declarada en esta sentencia, el estudio de los hechos probados lo hará la Sala en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño y hechos relativos a la imputación.

3.1.1. Sobre la prueba de los hechos relativos al daño

Los hechos en los que concretó la parte actora este daño, pretende acreditarlos de la siguiente manera:

• Copia auténtica de la certificación suscrita por el presidente del Fondo de Auxilios Mortuorios de los Pensionados del Terminal Marítimo de Santa Marta, en la que manifiesta que O.A.O. laboró en esa empresa como revisor fiscal en el periodo comprendido entre septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) hasta junio de mil novecientos noventa y nueve (1999).

• Copia auténtica de la certificación suscrita por el director de la Precooperativa de servicios de Ortopedia y Traumatología de Santa Marta, en la que figura que O.A.O. prestó sus servicios en esa entidad en el cargo de revisor fiscal en el periodo comprendido entre el tres (3) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

• Copia auténtica de la certificación suscrita por el administrador del Condominio Santa María del Mar, en la que consta que O.A.O. prestó sus servicios como contador en el periodo comprendido entre octubre de mil novecientos noventa y siete (1997) hasta octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998), con honorarios mensuales de trescientos mil pesos ($300.000).

• Copia auténtica de la certificación suscrita por el comerciante ganadero señor M.E.B.M., en la que consta que O.A.O. prestó sus servicios profesionales como asesor contable y tributario en el periodo comprendido entre el quince (15) de marzo y el treinta (30) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), con honorarios mensuales de trescientos mil pesos ($300.000).

• Copia auténtica de la certificación suscrita por la propietaria del establecimiento de comercio denominado Muebles XXXX, en la que consta que O.A.O. prestó sus servicios profesionales como asesor contable y tributario en el periodo comprendido entre el nueve (9) de enero y el veinte (20) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), con honorarios por doscientos cincuenta mil pesos ($250.000).

• Copia auténtica de la certificación suscrita por el comerciante ganadero T.M.C.B., en la que consta que O.A.O. prestó sus servicios profesionales como asesor contable y tributario en el periodo comprendido entre el diez (10) de febrero y el diez (10) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), con honorarios por doscientos cincuenta mil pesos ($250.000).

• Copia auténtica de la certificación suscrita por el comerciante ganadero M.J.A.M., en la que consta que O.A.O. prestó sus servicios profesionales como asesor contable y tributario en el periodo comprendido entre el catorce (14) de mayo y el treinta (30) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), con honorarios por trescientos mil pesos ($300.000).

• Copia auténtica de la certificación suscrita por el comerciante ganadero J.E.V.B., en la que consta que O.A.O. prestó sus servicios profesionales como asesor contable y tributario en el periodo comprendido entre el seis (6) de mayo y el treinta (30) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), con honorarios por trescientos mil pesos ($300.000).

•Copia auténtica de la certificación suscrita por el representante legal de la liquidada y disuelta sociedad XXXX y XXXX XXXX Ltda., en la que consta que O.A.O. prestó sus servicios profesionales como asesor contable y tributario en el periodo comprendido entre el diez (10) de abril al treinta (30) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), con honorarios por trescientos mil pesos ($300.000).

• Original de la declaración jurada que rindió M.E.B.M. el veintitrés (23) de julio de dos mil ocho (2008), en la que dijo: (se transcribe parcial, pero literalmente, y con errores)

Preguntado: Diga Usted si conoce al Señor O.J.A.O., en caso positivo desde cuándo y por qué motivos lo conoce.— Contesto: Si lo conozco desde hace treinta años aproximadamente lo conozco por el parentesco de su familia con la mía, además me asesora contablemente en todos los negocios, como liquidación de trabajadores manejo de cuentas corrientes contabilidad de los Ganados que se comercian, tanto de levante como de engorde, declaración de renta mía y de mi esposa, además devengaba por sus servicios trescientos mil pesos mensuales desde marzo de 1998 hasta noviembre del mismo año aproximadamente. Preguntado: Porque después del año 1998 no siguió contratando los servicios profesionales del Señor O.J.A.O. Contesto: Primero porque hubo en el Pueblo unos comentarios que tenía problemas judiciales en Santa Marta, segundo, que le pregunté que le pasaba y él personalmente, me dijo que tenía un problema judicial más tarde se corroboró el rumor por la prensa y ahí me dio más fuerza para no seguir contratando los servicios como profesional porque para mi actividad no me era confiable. Acto seguido se le concede el uso de la palabra al Doctor E.E.G.B. Preguntado: Manifieste a este Despacho si aparte de las Asesorías que el Señor O.J.A.O. le prestaba a Usted como Contador Público, este también prestaba sus servicios a otras personas o empresas de ser afirmativo manifieste el nombre de estas.— Contesto: Si tenía conocimiento que prestaba sus servicios profesionales a varias personas y empresas en el Municipio de XXXXX tales como a T.C., M.A., J.V., E.D., (sic) a la Empresa Agropecuaria XXXXX XXXXX. Preguntado: El Señor O.J.A.O. como Usted lo acaba de mencionar asesoraba contable y tributariamente a muchas personas y empresas en el Municipio de XXXXX, a que se debe o porque razones estas personas y empresas contrataban los servicios de este profesional no obstante que en este Municipios hay varios contadores. — Contesto: Debe ser por la transparencia y capacidad profesional que conocíamos del Señor. — Preguntado: Después que Usted prescindió de los Servicios del Señor O.J.A.O. como contador y Asesor tributario, como fue su vida social es decir como percutió esto en la familia del Contador. Contesto: Para mi creo que fue bastante duro porque ya su estado anímico y social no era igual, su situación económica la vi bastante menguada. — Preguntado: Manifieste a Este Despacho si este pago que Usted le hacía al señor O.J.A.O. era en efectivo y puntual. — Contesto: Era efectivo y puntualmente. Preguntado: Diga a Este Despacho aparte de su comportamiento como profesional de la contaduría como era éste con sus conciudadanos, con su familia. Contesto: Era y es en la actualidad una persona responsable organizada honesta y cumplidor de sus deberes y sin ninguna tacha”(14).

• Original de la declaración jurada que rindió el señor T.M.C.B. el veintitrés (23) de julio de dos mil ocho (2008), en la que dijo (se incluye literal y con errores):

“(…) Preguntado: Diga Usted si conoce al Señor O.J.A.O., en caso positivo desde cuándo y por qué motivos lo conoce.— Contesto: Si lo conozco desde hace mucho tiempo trabajó conmigo en el año 1998, como contador público, cuando supe de una denuncia penal en su contra a finales de 1998 lo abrí. Es decir desistí de sus servicios profesionales como Contador, le pagaba un sueldo de doscientos cincuenta mil pesos mensuales por su asesoría. Acto seguido se le concede el uso de la palabra al Doctor E.E.G.B. Preguntado: Manifieste a este Despacho si aparte de las Asesorías que el Señor O.J.A.O. le prestaba a Usted como Contador Público, este también prestaba sus servicios a otras personas o empresas de ser afirmativo manifieste el nombre de estas.— Contesto: Si claro, a varias personas aquí, a M.A., J.V., E.D., M.B., a la Empresa Agropecuaria XXXXX XXXXX. Preguntado: El Señor O.J.A.O. como Usted lo acaba de mencionar asesoraba contable y tributariamente a muchas personas y empresas en el Municipio de XXXXX, a que se debe o porque razones estas personas y empresas contrataban los servicios de este profesional no obstante que en este Municipios hay varios contadores. — Contesto: Por su capacidad de trabajo, cumplimiento, honestidad.— Preguntado: Después que Usted prescindió de los Servicios del Señor O.J.A.O. como contador y Asesor tributario, como fue su vida social es decir como percutió esto en la familia del Contador. Contesto: Desmejoró un setenta por ciento, andaba cabizbajo, no hacía vida social. Preguntado: Manifieste a Este Despacho si este pago que Usted le hacía al señor O.J.A.O. era en efectivo y puntual.— Contesto: Si le pagaba en efectivo y puntual. Preguntado: Diga a Este Despacho aparte de su comportamiento como profesional de la contaduría como era este con sus conciudadanos, con su familia. Contesto: Un hombre ejemplar, buen padre, sin problemas, una persona intachable (…)”(15).

• Original de la declaración jurada que rindió el señor M.J.A.M. del veintitrés (23) de julio de dos mil ocho (2008), en la que dijo:

“(…) Preguntado: Diga Usted si conoce al Señor O.J.A.O., en caso positivo desde cuándo y por qué motivos lo conoce.— Contesto: Lo conozco hace 20 años, porque toda su familia está vinculada al Difícil, la mamá y el papá son de aquí y a partir del mes de mayo de 1998 utilice sus servicios como Contador Público, en lo que se llama declaración de renta, balances comerciales hasta noviembre del mismo año. Preguntado: Por qué después de año 1998 no siguió contratando los servicios profesionales del Señor O.J.A.O. Contesto: Porque me enteré por la prensa que tenía algunas vinculaciones de carácter judicial. Acto seguido se le concede el uso de la palabra al Doctor E.E.G.B. Preguntado: Manifieste a este Despacho si aparte de las Asesorías que el Señor O.J.A.O. le prestaba a Usted como Contador Público, este también prestaba sus servicios a otras personas o empresas de ser afirmativo manifieste el nombre de estas.—Contesto: Si presto servicios a una empresa que tengo que se llama Agropecuaria XXXXX XXXXX y a otros amigos más como so (sic) el Señor T.C.B., M.B.M., J.V., E.D. Preguntado: El Señor O.J.A.O. como usted lo acaba de mencionar asesoraba contable y tributariamente a muchas personas y empresas en el Municipio de XXXXX, a que se debe o por qué razones estas personas y empresas contrataban los servicios de este profesional no obstante que en este Municipios hay varios contadores. —Contesto: Por qué parece un muchacho muy serio y estoy seguro de que lo es, muy eficiente y con mucha responsabilidad. Preguntado: Después que Usted prescindió de los Servicios del Señor O.J.A.O. como contador y Asesor tributario, como fue su vida social es decir como percutió esto en la familia del Contador. Contesto: Hombre me entere que se le presentó una situación económica muy crítica por que las personas con quien el laboraba o prestaba sus servicios profesionales le suspendieron los contratos a raíz de los problemas judiciales que se le presentaron y parece que eso le afectó mucho a él y a toda su familia sobre todo a su abuela materna que a raíz de ese problema se enfermó la Señora y murió —Preguntado: Cuanto era el salario que el Señor O.J.A. devengaba y Manifieste si este pago que Usted le hacía al Señor era en efectivo y puntual.—Contesto: Se le pagaba trescientos mil pesos mensuales en efectivo y muy puntual. Preguntado: Diga a Este Despacho aparte de su comportamiento como profesional de la contaduría como era este con sus conciudadanos, con su familia. Contesto: Una persona muy cordial, muy atento, muy cariñoso y respetuoso y muy fácil de convivir con el (…)”(16).

• Original de la declaración jurada que rindió el J.E.V.B. el veintitrés (23) de julio de dos mil ocho (2008), en la que dijo:

“(…) Preguntado: Diga Usted si conoce al Señor O.J.A.O., en caso positivo desde cuando y por qué motivos lo conoce.—Contesto: Lo conozco desde hace muchos años desde el momento que se vinculó a nuestra región y lo conozco por su actividad profesional como Contador Público, El Señor prestos sus servicios profesionales a la empresa Agropecuaria XXXXX XXXXX y en mi actividad particular, en noviembre de 1998 cuando se tubo (sic) conocimiento que se encontraba vinculado en un proceso penal en la ciudad de Santa Marta. Preguntado: Por qué después de año 1998 no siguió contratando los servicios profesionales del Señor O.J.A.O. Contesto: Porque una vez enterado de su situación judicial consideré no conveniente que continuara con su vínculo laboral con la Empresa antes mencionada. Acto seguido se le concede el uso de la palabra al Doctor E.E.G.B. Preguntado: Manifieste a este Despacho si aparte de las Asesorías que el Señor O.J.A.O. le prestaba a Usted como Contador Público, este también prestaba sus servicios a otras personas o empresas de ser afirmativo manifieste el nombre de estas. — Contesto:Si tenía conocimiento que el prestaba estos mismos servicios a otras personas en la población como los señores T.C., (sic) B., M.E.B.M., que yo recuerde. Preguntado:: El Señor O.J.A.O. como Usted lo acaba de mencionar asesoraba contable y tributariamente a muchas personas y empresas en el Municipio de XXXXX, a que se debe o por qué razones estas personas y empresas contrataban los servicios de este profesional no obstante que en este Municipios hay varios contadores. —Contesto: Porque al vincularse a nuestra región nosotros conocemos a su familia que es oriunda de nuestro Municipio conociendo su reputación y honorabilidad y por supuesto para contar con sus servicios profesionales. —Preguntado: Después que Usted prescindió de los Servicios del Señor O.J.A.O. como contador y Asesor tributario, como fue su vida social es decir como percutió esto en la familia del Contador. Contesto: A nivel de nuestro pueblo como en toda población donde todos nos conocemos se conoció su situación y quienes utilizábamos sus servicios prescindieron de los mismos al quedar en esta situación se notó que disminuyo su patrimonio— Preguntado: Cuanto era el salario que el Señor O.J.A. devengaba y Manifieste si este pago que Usted le hacía al señor era en efectivo y puntual.—Contesto: Se le pagaba por la empresa trescientos mil pesos mensuales y por los trabajos que me hacía a título personal de acuerdo a lo que le tocara realizar y los pagos que le hacía era en efectivo y muy puntual. Preguntado: Diga a Este Despacho aparte de su comportamiento como profesional de la contaduría como era este con sus conciudadanos, con su familia. Contesto: Como dije anteriormente su familia es oriunda de esta región y su comportamiento personal doy fe que era el de una persona con buenas costumbres y respetuoso de la convivencia dentro de la población (…)”(17).

• Copia simple de la diligencia de audiencia pública realizada en el proceso seguido contra O.A.O., y otros, por los punibles de concierto para delinquir, estafa y falsedad de documentos(18).

• Copia simple de la providencia del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, de fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil cinco (2005), por la que se condenó al señor A.O. a la pena de prisión de 8.4 años(19). Señaló el juzgado en la sentencia:

“(…) En lo que se refiere a la responsabilidad penal de O.J.O.A. conforme a la denuncia y al material probatorio existente en los legajos, este procesado elaboró los estados financieros, balances y certificaciones de ingresos mensuales de L.T.H., F.M.R.M., C.B.R.M., J.H.V., C.V.S. y M.A..

En respaldo de su defensa se ha argumentado que actuó ante requerimiento que le hiciera el también contador F.C.C. que fue quien elaboró los documentos, entre tanto que él solo se limitó a suscribirlos, ya que nunca tuvo contacto directo con los clientes.

Ello en el sentir de este funcionario no exculpa del deber legal que le asiste al profesional de realizar las verificaciones de rigor, esto es, corroborar los reales estados financieros sobre quienes daba fe, sobre los incrementos patrimoniales y la disponibilidad financiera para respaldar las obligaciones que eventualmente se contrajeran. Se comparten entonces los criterios planteados por la instructora, pues no es de recibo que de fe sobre los que no se conoce.

Siendo su labor la de contador público, al acusado A.O., conoce perfectamente sus deberes profesionales de estudiar los estados financieros, balances y en general estado de liquidez de las personas para las cuales emite documentos como guardián de la fe patrimonial de sus clientes. Por otro aspecto toda certificación, todo balance o análisis financiero que el procesado realizará buscaba un fin, y en el caso, así hubiera sido tangencialmente, se le ilustró sobre el fin perseguido con la emisión de aquellos elementos que antes que ser el cumplimiento de un requisito formal para acceder a un crédito son medios de prueba, pues, en las operaciones crediticias no es equivocado indicar que a los deudores les asiste la obligación de probar que él se cuenta con la actitud y el potencial financiero para acceder al crédito y su satisfacción.

(…)

Si para el caso de los señores A.O. y D.T.C. existieran elementos que permitieran concluir que en otras operaciones existió de parte de ellos la diligencia de verificar los datos de los potenciales deudores de Concasa, el despacho tendría que revaluar su posición, pero acontece que en todos y cada uno de los casos sometidos a su estudio el proceder fue idéntico, negligente y omisivo, no por la impericia de los contadores sino por el interés y fin que con ello se buscaba.

(..)

Dosificación Punitiva:

En lo que se refiere a O.J.A.O., A.A.D.T.C., I.F.C. y L.N.G.O., a quien el despacho encontró culpable de los delitos de concierto para delinquir agravado en concurso real homogéneo y heterogéneo con falsedad en documento privado y estafa agravada, el despacho les impondrá la pena privativa de la libertad de ocho punto cuatro (8.4) años de prisión, así se partirá del tercer medio del delito de estafa 89 meses de prisión, más 12 meses por los delitos de concierto de delinquir agravado y falsedad en documento privado, la cual subsume la pena de la conducta más gravosa aumentada en otro tanto más; para un total de 101 meses de prisión, multa de quinientos mil pesos. Así mismo se les impondrá las penas accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por el término idéntico a la pena principal (…)”.

Respecto de la prescripción de la acción penal, decidió:

“(…) Sea del caso aclarar que solo hasta la fecha se ha dictado sentencia porque a pesar de reposar en el expediente informe de secretaria de paso al despacho, este en forma física se encontraba en archivo y no en el despacho el que señor juez, quien solo se entera una vez procede a estudiar el proceso de la exgerente de Concasa y otros, expediente radicado bajo el número 03-00044, además solo existe un solo juego de cuaderno en original.

Antes de entrar a estudiar las consideraciones y valorar la responsabilidad de los procesado, (sic) se pronunciará con respecto a la solicitud que presentó el doctor A.L.C. en su calidad de defensor de J.H.V., en el sentido que se le otorgue la extinción de la acción penal con fundamento en la causal cuarta del artículo 82 y 86 del Código Penal, aduciendo que la resolución de acusación por la que se le endilgan los cargos contra su defendido quedó ejecutoriada en el mes de abril de 1999 y fue esta resolución la que había interrumpido la prescripción, es conveniente aclarar que la fecha de la resolución de acusación es 15 de septiembre de 1999, y tomando como ejecutoria el 28 de octubre de mismo año. Una vez se han realizado las sumatorias considera esta instancia judicial que no es procedente ordenar la extinción de la pena, por cuanto los términos aún no se encuentran vencidos (…)”.

3.1.2. Sobre la prueba de la imputación

• Copia simple de la providencia dictada por el Tribunal Superior de Santa Marta – Sala Penal, el quince (15) de junio de dos mil seis (2006), por la que revocó la providencia de primera instancia y declaró la cesación de procedimiento por prescripción de la acción(20). Al respecto, señaló el Tribunal:

“(…) Conforme a los anteriores hechos se iniciaron sendas investigaciones por parte de las Fiscalías Delegadas 2, 11 y 13 de la Unidad Nacional de Delitos Contra la Administración Pública, dentro de las cuales una vez finalizada la etapa instructiva, dentro del radicado 031, se profirió Resolución de Acusación adiada 15 de septiembre de 1.999, contra los señores O.J.A.O., A.A.D.T.C., I.F.C., L.N.G.O., J.H.V., A.E.C.S., M.S.S.F. y R.M.E.Z., por la presunta comisión de los punibles de Concierto para delinquir, Falsedad en documento privado y estafa agravada. Dicha decisión, cobró formal ejecutoria el 28 de octubre de 1.999. —fls. 185 a 233 cdno. 19—.

Surtida la etapa procesal del juicio, mediante Sentencia del 26 de octubre de 2.005, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, dictó sentencia condenatoria en contra los antes citados, por los punibles por los cuales fueron convocados a juicio —fls. 2 y ss. cdno. 22—.

Consideraciones

La Sala entrarla a definir el sustrato de la apelación planteada por los defensores de los procesados - condenados, de no ser porque en el asunto examinado se ha desvanecido la prosecución de la acción penal, por el transcurrir del tiempo sin que se tomara una decisión definitiva, circunstancia por la que se procederá a emitir pronunciamiento respecto a la prescripción de la acción penal, con relación a los delitos de Concierto Para Delinquir, Falsedad en Documento Privado y Estafa Agravada por los cuales se condenó a los señores O.J.A.O., A.A.D.T.C., I.F.C., L.N.G.O., J.H.V., A.E.C.S., M.S.S.F. y R.M.E.Z.

Se observa de tal forma, que en el presente asunto se da una causal objetiva de improseguibilidad de la acción penal, como quiera que desde que la Resolución de Acusación quedó formalmente ejecutoriada ‘el 28 de octubre de 1999, se ha superado el término para que opere el fenómeno jurídico en mención.

De tal manera que ha cesado el ius Puniendi del Estado, lo cual por Razón Sustancial elimina la punibilidad de la conducta y extingue la acción penal por el advenimiento del término fijado por la Ley para la superación de una etapa procesal, como es la resolución de acusación en firme sin que se haya finiquitado el proceso a través de la respectiva sentencia.

Es de precisar, que en aplicación del principio de favorabilidad para los procesados deviene más benévolo tener en cuenta la legislación vigente, ya que si bien respecto a los punibles de Concierto para Delinquir y Falsedad en Documento Privado, la pena se mantiene igual en las dos legislaciones, en relación al delito de Estafa, en la anterior normatividad el máximo de la pena es de diez (10) años de prisión, mientras que en la nueva codificación, se establece la pena máxima de ocho (8) años de prisión, significando por tanto, más favorable esta última penalidad.

Así mismo, el artículo 82 del Código Penal consagra que la acción penal se extingue por prescripción, por su parte el artículo 83 de la misma obra preceptúa que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuera privativa de la libertad pero, en ningún caso será inferior a cinco (5) años ni excederá de veinte (20) años.

De otro lado el artículo 86 de igual texto consagra que “La prescripción de la acción penal se Interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada,

Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).

Conforme a lo anterior, se tiene que la Resolución de Acusación fue emitida el 15 de septiembre de 1.999, cobrando ejecutoria el 28 de octubre de 1.999 — fls. 185 a 233 cdno. 19 —, por tanto, a efectos de analizar la prescripción se procederá observando un orden metodológico iniciando con los procesados O.J.A.O., A.A.D.T.C., I.F.C. y L.N.G.O., a quienes les fue proferida acusación por los punibles de Concierto Para Delinquir, Falsedad en Documento Privado y Estafa Agravada.

Significa entonces, que respecto a los citados procesados, el término prescriptivo en cada uno de los punibles examinados lo es: para el delito de Concierto Para Delinquir, cuya pena oscila entre tres (3) y seis (6) años, sería de tres (3) años; respecto al punible de Falsedad en Documento Privado, la pena se sitúa entre uno (1) y seis (6) años, y el término prescriptivo es de tres (3) años también, mas como por virtud del artículo 86 del CP., no puede ser superior de cinco (5) años, este será el referente a tener en cuenta para la aplicación del instituto referido en los dos delitos cuyo análisis antecede; en relación al delito de Estafa, la pena se comprende entre dos (2) y ocho (8) años, por razón de las circunstancias de agravación imputadas, se aumentará dicha penalidad de una tercera parte (1/3) a la mitad (1/2), por tanto la pena se establece entre treinta y dos (32) meses y doce (12) años, por tanto, el período prescriptivo a tener en cuenta es de seis (6) años.

En estas condiciones, es evidente que desde la fecha de ejecutoria de la Resolución de Acusación — 28 de octubre de 1.999 —, para la fecha han transcurrido más de seis (6) años, o sea, el plazo previsto para que aplique tal fenómeno jurídico en el caso concreto respecto al delito de Estafa Agravado, lógicamente que también se ha superado el término de cinco (5) años respecto a los otros dos delitos.

En otros términos, se verifica que la acción penal se encuentra prescrita y como consecuencia torna improseguible la misma, pues al momento no se le ha puesto fin a las instancias.

(…)

En razón al estudio antes desarrollado, por obrar una causal objetiva de improseguibilidad de la acción penal, con fundamento en los artículos 79 y ss. del texto citado y 39 del Código de Procedimiento penal, se declara la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, en pro de los procesados O.J.A.O., A.A.D.T.C., I.F.C., L.N.G.O., J.H.V., A.E.C.S., M.S.S.F. y R.M.E.Z., en relación a los tipos penales de Concierto Para Delinquir, Falsedad En Documento Privado y Estafa Agravada, por los cuales fueron convocados a juicio.

Es de precisar que este proceso, el suscrito ponente conoció de su existencia después del dieciséis (16) de marzo del años dos mil seis (2.006) fecha de la posesión en el actual despacho, por lo que queda claro que ni aun resolviéndolo para dicha fecha podía tomarse una determinación diferente a la respuesta dada en este auto—.

De igual manera, no sobra en este caso, elevar un llamado de atención al Juez a quo, en cuanto a que se torna arbitrario y caprichoso en la decisión aquí analizada, por razón de lo siguiente:

Se observa que el operador judicial de primera instancia, ante la solicitud del defensor del procesado J.H.V., de declarar la prescripción de la acción penal, no se toma el trabajo de efectuar un verdadero análisis de dicha pretensión procesal, pues de manera llana y simple descarta tal petición indicando que una vez realizadas las sumatorias no es procedente tal instituto, situación que si bien lo era real, no fue debidamente argumentado y definido, ya que en la labor del operador judicial, no basta con que éste crea que tiene la razón - íntimo convencimiento - y así se pronuncie, sino que debe explicar la razones de su afirmación, lo contrario traduce en una especie de libertad en el ejercicio judicial que trasciende a las esferas deleznables del capricho, la voluntariedad y la arbitrariedad, características propias de estados absolutistas - totalitarios, y no de un estado social, democrático y de derecho como el nuestra.

La anterior situación, da paso a considerar que el Juez de primera instancia, tomó la decisión porque sí y no concreta de manera fáctica, probatoria y legal, cual fue el procedimiento o las llamadas sumatorias” que realizó y que le permitieron arribar a tal premisa conclusiva, sólo dice que lo realizó y así lo estimó y punto, en un abierto abuso y desconocimiento de las garantías procesales de las partes, tales como el derecho de defensa y contradicción que permitan a los sujetos procesales rebatir las hipótesis en la cuales se basan las decisiones judiciales, en otras palabras, atacar las premisas en las que se construye un juicio de valor determinado.

Lo mismo deberá expresarse de los juicios de responsabilidad que efectúa frente a le conducta investigada respecto a cada uno de los procesados, pues aunque lo que es objeto de este auto es la causal objetiva de improseguibilídad aquí comprobada, la Sala tuvo oportunidad de examinar el fallo condenatorio, encontrando que el mismo carece de fundamentación probatoria.

Se aclara que no se está insinuando que habría lugar a una absolución de los procesados, sino que las afirmaciones desarrolladas por el a quo debieron acompañarse con la debida comparación de los medios de convicción que abundan en este asunto, haciendo un verdadero estudio y análisis tanto conceptual, como fáctico y jurídico - probatorio (…).

3.3. Asunto por resolver

A la Sala corresponde dilucidar si se cumplen los presupuestos para la configuración del error judicial respecto del fallo penal que impuso pena de prisión por los delitos de concierto para delinquir, estafa y falsedad en documento, toda vez que la segunda instancia revocó la condena impuesta y en su lugar declaró la prescripción de la acción y ordenó cesar todo procedimiento en contra del demandante.

3.4. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad

3.4.1 El daño y su antijuridicidad

Para los fines que interesan al derecho, el daño puede ser entendido como la aminoración o alteración negativa de un interés humano objeto de tutela jurídica, en razón de este, el derecho facilita la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación de su sacrificio(21).

Como puede advertirse, el daño incorpora dos elementos: uno, físico o material; otro, jurídico o formal.

El elemento físico o material consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad, tal y como ocurre cuando se lesiona, por ejemplo, la relación del hombre con objetos físicos aptos para satisfacer sus necesidades, cuando se lesionan relaciones que el hombre ha trabado con otros hombres y que le son aptas para satisfacer sus necesidades, cuando se lesiona la propia corporeidad o la existencia misma del hombre, útiles como le resultan para satisfacer necesidades propias. En todos, y en cualquiera de estos casos, se habrá causado un daño en el plano fáctico, pero insuficiente, per se, para la configuración del daño, en sentido jurídico.

El segundo elemento, el elemento formal, se verifica en el plano jurídico, sí y solo sí, se acreditan los siguientes supuestos adicionales al elemento material:

a) Que la lesión recaiga sobre un interés jurídicamente tutelado;

b) Que la lesión no haya sido causada, ni sea jurídicamente atribuible a la propia víctima(22);

c) Que la lesión tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral de la víctima;

d) Que no exista un título legal, conforme al ordenamiento constitucional, que justifique, que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado (en abstracto), esto es, que la víctima no esté jurídicamente obligada, en las condiciones particulares y concretas en que sufrió la lesión, a soportar sus consecuencias.

Así las cosas, en orden a la reparación, no basta con la acreditación de la lesión material de un interés en el plano fáctico. Tampoco basta con la demostración de la lesión de un interés jurídicamente protegido, pues, en tal caso, se habrá configurado un mero daño evento. Se hace necesario, que el daño produzca efectos personales y ciertos en los intereses jurídicamente tutelados de la víctima; que tal daño no tenga causa, o autoría en la víctima; y que no existe un título legal que conforme al ordenamiento constitucional, legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado, esto es, que la víctima no esté obligada a soportar sus consecuencias.

Solo una vez reunidos los dos elementos, y acreditados los supuestos del elemento jurídico, puede decirse que se encuentra probado el daño antijurídico.

En el sub lite y en palabras del actor, el daño consistió en los perjuicios patrimoniales causados a él y a su familia, el daño a la honra y a su buen nombre, porque el señor A.O. perdió el trabajo y las asesorías contables que tenía con varias empresas y se vio afectado moralmente por las sindicaciones que se hicieron, debido el error judicial cometido al condenarlo dentro del proceso penal adelantado en su contra por los delitos de estafa agravada, falsedad de documento privado y concierto para delinquir, por parte del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, el veintiséis (26) de octubre de dos mil cinco (2005), a la pena de prisión de 8.4 años(23). Esto se evidenció al desatarse el recurso de apelación interpuesto, ya que el Tribunal Superior de Santa Marta, por proveído del quince (15) de junio de dos mil seis (2006), decidió revocar la sentencia del Juzgado Penal por prescripción de la acción penal.

Revisadas las declaraciones de testigo que obran en el proceso y que fueron transcritas en un acápite precedente de esta providencia, no cabe duda sobre el daño que en el plano fáctico sufrió O.J.O.A. por causa de la investigación que cursó en su contra, pues a la luz de las versiones en referencia, la Sala puede tener por ciento que el sindicado vio menguadas sus relaciones de trabajo, tanto como su honra profesional.

Toda persona tiene derecho al trabajo (art. 25 de la C.N.), a su buen nombre (art. 15 C.N.), a la honra (art. 21 C.N.), a escoger profesión u oficio (art. 26 C.N), a la libertad (art.28 C.N.), a la presunción de inocencia (art. 29 C.N.), derechos jurídicamente tutelados por la Carta Política. Por tanto, el daño se tradujo, además, en la lesión de bienes jurídicamente tutelados.

De otro lado, como dispone el artículo 95 de la Constitución Política, el ejercicio de los derechos y libertades por ella reconocidos implica responsabilidades y deberes. Elementales, pero básicos principios constitucionales, entre los que se cuenta el principio de solidaridad, aunados al derecho que tienen los miembros de toda comunidad política de demandar de las autoridades legalmente constituidas el aseguramiento de la convivencia pacífica, fungen como causa de deberes de colaboración para con las autoridades, a cargo de todas las personas residentes en el territorio nacional. Entre esos deberes de colaboración, la Constitución confiere especial importancia a los que atañen al buen funcionamiento de la administración de justicia.

Estos deberes se traducen, en el orden práctico, en cargas elementales, como las que provienen de la atención del llamado que hacen las autoridades judiciales para que las personas señaladas de la comisión de delitos rindan cuenta de sus propios actos dentro de las investigaciones con fines de esclarecimiento de conductas punibles. Si tales cargas no se honran, resulta imposible la convivencia en sociedad, y la civilización entraría en degradación, camino de la barbarie y de la justicia por mano propia.

Por tanto, las molestias, incomodidades y externalidades que toda investigación penal genera a las personas investigadas, pueden decirse causadas con título de legitimación por parte de las autoridades, y no dan, per se, lugar a la configuración de un daño antijurídico.

Menos aún, cuando, en casos como el aquí sub iudice, ese daño que ocurre en el plano fáctico tuvo su génesis en las actuaciones desplegadas por la víctima que ahora viene a la jurisdicción procurando su reparación, tal y como lo señaló la sentencia del juzgado penal del circuito de Santa Marta. En esta perspectiva cobra especial relevancia el siguiente aparte de la Sentencia proferida por el Juez de primera instancia en la causa penal:

“(…) siendo su labor la de contador público, al acusado A.O., conoce perfectamente sus deberes profesionales de estudiar los estados financieros, balances y en general estado de liquidez de las personas para las cuales emite documentos como guardián de la fe patrimonial de sus clientes. Por otro aspecto toda certificación, todo balance o análisis financiero que el procesado realizará buscaba un fin, y en el caso, así hubiera sido tangencialmente, se le ilustró sobre el fin perseguido con la emisión de aquellos elementos que antes que ser el cumplimiento de un requisito formal para acceder a un crédito son medios de prueba, pues, en las operaciones crediticias no es equivocado indicar que a los deudores les asiste la obligación de probar que él se cuenta con la actitud y el potencial financiero para acceder al crédito y su satisfacción”,

Y es que, efectivamente, el contador Oviedo Arias obró sin consideración alguna con sus deberes profesionales al momento de elaborar los estados financieros, balances y certificaciones de ingresos mensuales de L.T.H., F.M.R.M., C.B.R.M., J.H.V., C.V.S. y M.A., conducta que si bien no revela necesariamente dolo de su parte, si puede ser glosada a título de culpa grave en la medida en que por toda explicación se limitó a decir que actuó ante requerimiento que le hiciera el también contador F.C.C. que fue la persona que elaboró los documentos, y que él solo se limitó a suscribirlos, sin haber entrado, siquiera, en contacto con los clientes.

Es verdad que no se desvirtuó con fuerza de cosa juzgada su presunción de inocencia, justamente por causa de la prescripción, que le favoreció. Pero el elemento que se torna relevante para la desestimación de cualquier pretensión de su parte fundada en la supuesta lesión antijurídica está llamada al fracaso, pues, como queda visto, las autoridades que adelantaron la investigación obraron al amparo de títulos legítimos, que les obligaban a vincular a tal actuación, a quien obró con una negligencia profesional inexcusable, al punto que le señalaba, al menos indiciariamente, como autor de un punible.

Además, la providencia, que según el demandante contiene el error judicial, es decir, la proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, del veintiséis (26) de octubre de dos mil cinco (2005)(24), no adquirió firmeza, comoquiera que el Tribunal Superior de Santa Marta, por proveído del quince (15) de junio de dos mil seis (2006), decidió revocar la decisión del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, por prescripción de la acción penal.

A esta conclusión se llega trayendo a colación la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, que declaró la prescripción de la acción penal:

“Conforme a lo anterior, se tiene que la Resolución de Acusación fue emitida el 15 de septiembre de 1999, cobrando ejecutoría el 28 de octubre de 1999 —fls. 185 a 233 cdno. 19—, por tanto, a efectos de analizar la prescripción se procederá observando un orden metodológico iniciando con los procesados O.J.A.O. A.A.D.T.C., I.F.C. y L.N.G.O., a quienes les fue proferida acusación por los punibles de Concierto para Delinquir, Falsedad en Documento Privado y Estafa Agravada.

Significa entonces, que respecto a los citados procesados el término prescriptivo en cada uno de los punibles examinados lo es: para el delito de Concierto para Delinquir, cuya pena oscila entre tres (3) y seis (6) años, sería de tres (3) años; respecto al punible de Falsedad en Documento Privado, la pena se sitúa entre uno (1) y seis (6) años, y el término prescriptivo es de tres años también, más como por virtud del artículo 86 del CP., no puede ser superior de cinco (5) años, este será el referente a tener en cuenta para la aplicación del instituto referido en los dos delitos cuyo análisis antecede, en relación al delito de Estafa, la pena se comprende entre dos (2) y ocho (8) años, por razón de las circunstancias de agravación imputadas, se aumentará dicha penalidad de una tercera parte (1/3) a la mitad (1/2), por tanto la pena se establece entre treinta y dos (32) meses y doce (12) años, por tanto, el período prescriptivo a tener en cuenta es de seis (6) años”.

Luego, en el presente asunto, la parte demandante no acreditó haber padecido daño antijurídico, razón suficiente para que resulte innecesario avanzar al juicio de imputabilidad.

Sin embargo, la Sala no puede pasar por alto la falacia que entraña el cargo que formula la parte demandante al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta por causa del error jurisdiccional en que habría incurrido al no declarar la prescripción de la acción penal. Para ello basta con señalar cómo el mismo Tribunal que dispuso la cesación de procedimiento advirtió que la resolución de acusación quedó ejecutoriada el veintiocho (28) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999). Por tanto, como los seis (6) años para que operara totalmente la prescripción de la acción penal, terminaban el veintinueve (29) de octubre de dos mil cinco (2005), y la Sentencia fue proferida el veintiséis (26) de octubre de dos mil cinco (2005), le resultaba legalmente imposible al operador jurídico reconocer la extinción de la acción penal.

Así lo advirtió el Tribunal Superior de Santa Marta, en los siguientes términos:

Se observa que el operador judicial de primera instancia, ante la solicitud del defensor del procesado J.H.V., de declarar la prescripción de la acción penal, no se toma el trabajo de efectuar un verdadero análisis de dicha pretensión procesal, pues de manera llana y simple descarta tal petición indicando que una vez realizadas las sumatorias no es procedente tal instituto, situación que si bien lo era real, no fue debidamente argumentado y definido, ya que en la labor del operador judicial, no basta con que éste crea que tiene la razón — íntimo convencimiento — y así se pronuncie, sino que debe explicar la razones de su afirmación, lo contrario traduce en una especie de libertad en el ejercicio judicial que trasciende a las esferas deleznables del capricho, la voluntariedad y la arbitrariedad, características propias de estados absolutistas - totalitarios, y no de un estado social, democrático y de derecho como el nuestra.(Negrilla fuera de texto, para resaltar).

En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, con la que se negaron las pretensiones de la demanda.

3.5. Costas

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidenció, en el caso concreto, actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, del siete (7) de julio de dos mil diez (2010), en la que negó las súplicas de la demanda.

2. SIN CONDENA en costas.

3. EN FIRME esta providencia, vuelva el expediente al Tribunal de Origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

Aclaración de Voto

Compartimos la decisión que se adoptó en la providencia del 9 de abril de 2018, que negó las pretensiones de la demanda, porque el daño alegado no tuvo el carácter de antijurídico.

Como, a nuestro juicio, basta con esa consideración, no era necesario pronunciarse sobre la configuración de la causal eximente de responsabilidad de la culpa de la víctima, ni estudiar el fondo del asunto para concluir que la providencia cuestionada por el demandante no incurrió en error judicial.

Jaime Orlando Santofimio Gamboa 

Guillermo Sánchez Luque 

14. Fls. 187 a 188, cdno.1.

15. Fls. 189-190, cdno.1.

16. Fls. 191-192, cdno.1.

17. Fls. 193-194, cdno.1.

18. Fls. 2 a 75, cdno.1.

19. Fls. 79 a 105, cdno.1.

20. Fls. 106 a 114, cdno.1.

21. De Cupis, Adriano. El daño. Teoría general de la responsabilidad civil. Bosch, Casa editorial S.A., Barcelona, 1975, pp. 107-127.

22. Pues al derecho solo le interesan las relaciones intersubjetivas.

23. Fls. 79 a 105, cdno.1.

24. Fls. 79 a 105, cdno.1.