Sentencia 2008-00339 de marzo 15 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 25000232500020080033901

Expediente1395-2011

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Jhon Jairo Espinel Melo

Demandado: ESE Luis Carlos Galán Sarmiento

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., quince de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, debe la Sala establecer si entre la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y la demandante existió un vínculo laboral y, en consecuencia, si la última tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones que dejó de percibir con ocasión de ese vínculo.

Marco normativo y jurisprudencial

Doble vinculación como empleado público y doble asignación del erario

La Constitución Política de Colombia en su artículo 128 establece la prohibición de desempeñar dos empleos públicos simultáneamente y recibir más de una asignación(2) que provenga del tesoro público, en los siguientes términos:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.

No obstante dicha prohibición tiene unas excepciones que fueron consagradas en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PAR.—No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”.

Respecto al personal que presta los servicios de salud en los establecimientos públicos, se dictó la Ley 269 de 1996 la cual reglamenta el artículo 128 de la Constitución Política.

La Ley 269 de 1996 en sus artículos 1º, 2º, 3º y 5º disponen:

“ART. 1º—Campo de aplicación. La presente ley se aplica a todo el personal de salud que cumpla en forma directa funciones de carácter asistencial en entidades prestadoras de servicios de salud, sin perjuicio del sistema de salud que se rija.

ART. 2º—Garantía de prestación del servicio público de salud. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.

La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación.

PAR.—El Gobierno Nacional reglamentará los incentivos salariales y no salariales establecidos en el artículo 193 de la Ley 100 de 1993, con el fin de estimular el eficiente desempeño de los trabajadores oficiales y empleados públicos de la salud y su localización en las regiones con mayores necesidades, facilitar la consecución del recurso humano en aquellos sitios apartados de la geografía nacional o definidos como zonas de orden público, donde no se disponga de personal de salud para la prestación del servicio.

ART. 3º—Concurrencia de horarios. Prohíbese la concurrencia de horarios, con excepción de las actividades de carácter docente asistencial que se realicen en las mismas instituciones en las cuales se encuentre vinculado el profesional de la salud, y que por la naturaleza de sus funciones, ejerza la docencia y la prestación directa de servicios de salud.

(…).

ART. 5º—Adecuación jornada laboral. Las instituciones prestadoras de servicios de salud podrán adecuar la relación laboral de los trabajadores oficiales y empleados públicos del sector, modificando las jornadas a las establecidas en la presente ley, mediante el traslado horizontal a un cargo de igual grado, nivel y remuneración acorde con la jornada establecida, pudiendo disminuir o aumentar la intensidad horaria según el caso, siempre que las circunstancias del servicio lo permitan. Lo anterior no implica disolución del vínculo laboral, pérdida de antigüedad, ni cualquier otro derecho adquirido por el funcionario” (negrilla fuera del texto original).

De la normatividad transcrita es dable concluir que es permitido a los profesionales del sector salud cuando presten sus servicios en el área asistencial desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación del erario, siempre que su jornada laboral no exceda más de 12 horas diarias y en la semana de 66 horas cualquiera sea la modalidad de vinculación.

En este punto, se señala que el artículo 2º de la Ley 269 de 1996, solamente cobija a los empleados que mantienen su vinculación laboral simultánea con dos o más entidades en las que el Estado tenga parte. Para ellos, se autoriza en los términos de la citada norma, no solo desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación del tesoro, sino también cumplir una jornada semanal que, sumado el tiempo servido en varias entidades, no exceda el tope de doce horas diarias y sesenta y seis horas semanales(3).

Del contrato realidad. Sea lo primero advertir, que la Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, se reitera lo expuesto por la Sala en sentencia del 16 de julio de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:

El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral

La Constitución Política de 1991, contempló en el capítulo II, de la función pública, lo siguiente:

“ART. 122.—No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente (inc. 1º) ...”.

“ART. 125.—Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”.

De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con Radicación 21554:

“Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (resaltado de la Sala).

Del contrato de prestación de servicios

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del D. L. 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (…)”.

En Sentencia C-154-97(4) la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo:

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales —contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo— se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (el resaltado es nuestro).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso:

“Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la rama ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la administración pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.

La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional quien en Sentencia C-614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.

Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica, como pasa a verse:

El artículo 7º del Decreto 1950 de 1973 prevé que “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente decreto.

La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (resaltado fuera de texto).

Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios

La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el legislador utilizó la expresión “En ningún caso... generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales” no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado(5).

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza “... en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado”. De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003(6), la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”. No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia(7), para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, se insiste en este punto que por el hecho de haber estado vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar el siguiente:

De otra parte, esta Sala destaca que al tenerse elementos de juicio para que se declare una relación laboral, entre quien prestó el servicio y la entidad en que se ejecutó el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional(8). Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos:

“El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”(9).

Ahora bien, en este punto con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación del daño integral al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el sistema de seguridad social integral.

Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del sistema integral de seguridad social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización.

Así, que en caso de que existe un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la ley para cada caso, por ejemplo, la cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5% y al empleado 4%.

Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta corporación ha sostenido que no existe problema para condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de seguridad social en los siguientes términos:

“En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, la Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”.

Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la reparación del daño no puede ser por la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista.

Hechos probados relevantes para el proceso. Con la prueba documental recaudada, se lograron demostrar los siguientes supuestos relevantes:

Con ocasión del proceso liquidatorio al que fue sometida la entidad demandada, el señor Espinel Melo solicitó el 22 de octubre de 2007 el pago de las acreencias laborales dejadas de percibir, en virtud de la relación laboral que lo vinculó con la al ISS desde el 2 de mayo de 2002 hasta el 30 de julio de 2003 y desde el día siguiente a la entidad demanda hasta el 30 de septiembre de 2007 (fls. 6 a 24).

El liquidador de la empresa social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, mediante oficio de 15 de noviembre de 2007 le informó que su solicitud era extemporánea y que se le dará respuesta a su petición una vez la etapa de auditoría para el reconocimiento y calificación de las acreencias presentadas oportunamente (fls. 2 y 3).

Del acervo probatorio recaudado se infiere que el actor desempeñó funciones como auxiliar asistencial de servicios en la entidad demandada, ESE Luis Carlos Galan Sarmiento, durante el lapso comprendido de 1º de julio de 2003 al 4 de septiembre de 2007, por virtud de los contratos de prestación de servicio que se suscribieron en forma sucesiva (fls. 5, 219 a 256).

Se destaca del texto de los contratos que el gerente de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, hizo constar que “en la actualidad no existe personal de planta suficiente para ejercer las actividades que permitan prestar los servicios asistenciales y administrativos con oportunidad y calidad, por lo que se hace necesario realizar la contratación de prestación de servicios profesionales, apoyo administrativo y asistencial para la empresa. Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y decretos reglamentarios, es procedente la suscripción de contratos de prestación de servicios personales”.

Continuando con el desarrollo del problema jurídico planteado, le corresponde en este punto a la Sala corroborar si se dieron los elementos de una relación de carácter laboral en el caso en estudio.

Así se tiene que en el caso sub examine entre los fueron suscritas consecutivamente 16 órdenes de prestación de servicios entre el entre la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y el señor Jhon Jairo Espinel Melo, para un total de más 4 años de servicios, lo que demuestra el ánimo de emplear de modo permanente y continuo sus servicios como auxiliar de servicios asistenciales.

Las labores que desempeñó el señor Espinel Melo como la atención de los servicios farmacéuticos para suministrar a las diferentes áreas de la ESE los materiales y equipamiento, cuando se lo solicitaban bajo la coordinación del coordinador-químico farmacéutico, rendir informes al coordinador realizar los inventarios de los medicamentos son labores que en criterio de la Sala demuestran la subordinación existente entre el actor y la demandada, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desdibuja la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.

De igual forma, se corrobora que en la relación entre las partes existió el elemento de subordinación y dependencia con la prueba documental allegada al proceso, entre la cual se encuentran los cuadros de turnos para la prestación del servicio farmacéutico de la Clínica San Pedro Claver, correspondiente a los años 2004-2007 en el cual se evidencia de forma detallada el lugar, la hora y el día de cumplimiento de los turnos del actor (fls. 257 a 266).

A folios 312 a 314 del cuaderno principal pobra escrito contentivo de la audiencia de testimonios, de cuyas actas se infiere que el demandante estaba obligado a cumplir los horarios de trabajo y que para ausentarse debía pedir permiso al coordinador del servicio ya que no tenía autonomía ni independencia para ello.

Las anteriores pruebas dan cuenta de la labor desempeñada por el demandante, es decir de la prestación personal del servicio de manera permanente, como también del cumplimiento de su labor como auxiliar asistencial en las mismas condiciones que el resto del personal que desempeñaba ese mismo cargo en la entidad demandada, esto es, con sujeción al horario establecido por las directivas de la institución, y atendiendo las labores asignadas de consulta y turnos de disponibilidad para urgencias.

Así, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante prestó el servicio público de salud en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la entidad(10).

Por lo anterior, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se declarará la existencia de una relación laboral entre la demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, con las consecuencias prestacionales que corresponden a la labor desarrollada, comoquiera que el Estado infractor no puede verse beneficiado de su conducta irregular y pretender trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad implica que se reconozca con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una actividad laboral.

En este punto de la providencia, se advierte por la Sala que las entidades estatales no deben recurrir a la práctica de vincular personal bajo la modalidad de prestación de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administración y de esta manera evitar el pago de prestaciones sociales y de aportes parafiscales, entre otros, pues con dicha conducta, como se lo ha reiterado tanto esta corporación como la Corte Constitucional, no solo se vulneran los derechos de los trabajadores sino que además dicha nómina paralela desvirtúa la razón de ser del artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal. En consecuencia, a los contratistas de prestación de servicios que logren demostrar que en realidad en su vinculación con una entidad, se configuraron los tres elementos propios de la relación laboral, se les debe reconocer y pagar como reparación del daño, los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato administrativo.

Finalmente, insiste la Sala en que está demostrado que el actor ejerció de funciones en iguales condiciones a las que desempeñan los servidores de planta de la entidad y que forman parte del “giro ordinario de su objeto” como es la prestación del servicio de salud, criterios estos que como lo ha expuesto recientemente la Corte Constitucional, se trata del cumplimiento de funciones de carácter permanente para las cuales, por expresa disposición legal, está prohibida la celebración de contratos de prestación de servicios con la administración, lo que contradice el carácter temporal propio de este tipo de acuerdos.

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la Sala revocará la sentencia impugnada en razón a que aparecen debidamente probados los elementos integrantes de la relación laboral, lo que da lugar al pago a titulo de reparación del daño de los valores pactados dentro de los diferentes contratos de prestación de servicio y por el tiempo de duración de los mismos, así como los porcentajes de cotización correspondientes a salud y a pensiones que la entidad demandada debió trasladar a las entidades correspondientes, puesto que dichos pagos son consecuencia del vínculo laboral que existió entre las partes.

En conclusión y de acuerdo con todo lo anterior, la Sala revocará en su integridad la decisión de primera instancia, para en su lugar:

Declarar la existencia de una relación laboral entre el demandante y la demandada en las fechas en que se probó que existió un vinculo laboral, es decir a partir del 1º de julio de 2003 al 30 de septiembre de 2007, con las consecuencias prestacionales que corresponden a la labor desarrollada y el pago de los aportes por dicho periodo a las entidades de seguridad social en la debida proporción.

Es pertinente precisar que la entidad demandada, ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, se encontraba en el proceso liquidatorio que culminó el 6 de noviembre de 2009, fecha en que se suscribió el acta final en la se consignó que se los activos de la ESE se transfieren al patrimonio autónomo administrado por la Fiduprevisora S.A. el cual tiene a cargo las acreencias de la entidad demandada.

Debe reiterar la Sala lo expuesto en la sentencia de 17 de noviembre de 2011 proferida dentro del proceso de referencia 250002325000200800655 01(1422-2011, frente al tema de la aplicación de la convención colectiva suscrita ente el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social (2001-2004), la Sala efectuará algunas consideraciones:

El artículo 3º de la convención colectiva de la referencia, prevé:

“Beneficiarios de la convención. Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo, los trabajadores oficiales, vinculados a la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención (…)”.

Es por ello que a él no le es aplicable dicha convención cuyos destinatarios fueron los trabajadores oficiales vinculados a la planta del ISS luego la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación.

De otro lado, se precisa en el fallo referido que no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por la demandante, pues esta corporación ha señalado reiteradamente que la providencia judicial que reconoce la existencia de un vínculo laboral tiene el carácter de constitutiva, por lo que, es a partir de la ejecutoria de ella que se cuenta el plazo legal para la consignación de las prestaciones adeudadas, razón por la cual esta solicitud de la actora no está llamada a prosperar.

De igual forma, en lo relacionado con el reconocimiento y pago de la retención en la fuente, es de aclarar que no prospera la pretensión, si se tiene en cuenta que no existe suficiente prueba que acredite el perjuicio material derivado del pago de ese rubro.

Finalmente, en cuanto a las pólizas que tuvo que pagar la demandante para “garantizar la responsabilidad civil extracontractual” respecto de los contratos que celebró, esta Subsección considera que no hay lugar a ordenar el reembolso del valor de las mismas, si se tiene en cuenta que i) dicha garantía se generó por el vínculo de índole contractual mas no de la relación laboral cuya existencia se declaró en el presente proceso, ii) tal y como aparece consignado en las pólizas que obran a folios 267 a 275 del expediente, las mismas buscaban garantizar la responsabilidad civil extracontractual del contratista, esto es, el cubrimiento de los daños que pudiere ocasionar a terceras personas con la ejecución del contrato en su calidad de contratista externo y no de servidor público y, iii) si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual —cuya exigencia previa es la constitución de una póliza—, por una de origen laboral, también lo es que, la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del pago a título de la reparación del daño, es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato(11).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 18 de noviembre de 2010 que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad del acto acusado en cuanto negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales del señor Jhon Jairo Espinel Melo, por el tiempo que laboró en virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con entre las partes.

2. CONDÉNASE a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento liquidada o a quien tenga a cargo sus acreencias, a título de reparación del daño, a reconocer y pagar a favor de la actora, las prestaciones sociales, tomando como base los honorarios contractuales, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, a partir del 1º de julio de 2003 al 30 de septiembre de 2007, así como el pago de los aportes por dicho periodo a las entidades de seguridad social en su debida proporción, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

Al liquidar las sumas dinerarias en favor del demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, utilizando la siguiente fórmula:

R= Rh XÍndice final
 Índice inicial

 

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

3. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase».

(2) Se entiende asignación como toda remuneración, sueldo o prestación reconocidos a los empleados públicos o trabajadores del Estado, en razón a una vinculación laboral, bien sea legal o reglamentaria o por contrato de trabajo.

(3) Sentencia ya citada, de fecha 17 de agosto de 2006, Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05), Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero.

(4) Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(5) Ibídem.

(6) Consejo de Estado, Sala Plena, Radicación IJ 0039-01, M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, demandante: María Zulay Ramírez Orozco.

(7) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, Radicación 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

(8) Sentencia de 15 de junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Radicación 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en esta ocasión se expuso que: “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…).

“En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”.

(9) Consejo de Estado. Sección Segunda, sentencia del 19 de febrero de 2009. Radicado 3074-05, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(10) En igual sentido se pronuncio el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en la sentencia de 18 de mayo de 2011, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación 25000-23-25-000-2006-08488-02(0056-10). Actor: Maritza Mercedes Herrera Herrera, demandado: ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

(11) Sentencia de 17 de noviembre de 2011 proferida por esta Subsección, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Ref.: Expediente 250002325000200800655 01. Número Interno: 1422-2011, actor: Gloria Carlina Rodríguez Hernández.