Sentencia 2008-00347 de mayo 10 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 250002324000200800347-01

Demandantes: Sociedad Productora y Comercial Andina S.A. - SPC Andina S.A. y Perfume y Fragancia Ltda.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Se resuelve recurso de apelación contra la sentencia de 4 de agosto de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección “B”.

Tema: Decomiso de mercancía.

Consejero Ponente:

Dr. Hernando Sánchez Sánchez

Bogotá, D.C., diez de mayo de dos mil dieciocho.

«EXTRACTOS: 2. Consideraciones de la Sala.

2.1. Competencia.

La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, del presente asunto, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo(13) en concordancia con el numeral 3º del artículo 132 ibídem(14); y, el artículo 13 del Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003(15) expedidos por la Sala Plena de esta Corporación.

La Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de 4 de agosto de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, mediante la cual se denegó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(16), (hoy CGP, art. 328), aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo(17) se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) los actos administrativos demandados; ii) requisitos de procedibilidad del recurso de apelación interpuesto y la verificación de ausencia de causales de nulidades procesales; iii) el problema jurídico; iv) marco normativo aplicable; v) el análisis del problema jurídico y la resolución de los cargos formulados en el recurso de apelación; iv) reconocimiento de personería a los nuevos apoderados de las partes; y vi) conclusiones.

2.2. Requisitos de procedibilidad del recurso de apelación interpuesto y la verificación de ausencia de causales de nulidades procesales.

Visto el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo(18), en materia de recurso de apelación contra sentencias y el auto admisorio del mismo proferido el 15 de septiembre de 2012(19) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, la Sala encuentra que el recurso de apelación se ajusta a los supuestos normativos de procedibilidad de dicho recurso, por cuanto, se interpuso y sustentó por la parte demandante, a través del respectivo apoderado especial, ante el a quo, dentro del terminó de los diez (10) días contados a partir de la notificación de la sentencia, esto es, la sentencia fue notificada por edicto fijado el 8 de agosto de 2011 y desfijado el 16 de agosto de 2011(20) y el escrito de recurso de apelación se presentó el 29 de agosto de 2011(21).

Asimismo, la Sala no observa que en el presente proceso se haya configurado causal de nulidad que invalide lo actuado, en consecuencia, se procede a decidir el caso sub lite.

2.3. Los actos administrativos demandados.

Se procederá a transcribir los apartes más relevantes de las resoluciones objeto de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, sin perjuicio de la transcripción que de los mismos se haga al analizar cada uno de los cargos presentados, así:

2.3.1. Resolución 03-0170-213-636-1 000156 de enero 17 de 2008(22).

“[…] DIAN

Resolución 03-070-213-636-1 000156 de 2018

(Enero 17)

Por medio de la cual se decomisa una mercancía

[…]

El jefe de la división de fiscalización aduanera de la administración especial de aduanas de Bogotá,

En ejercicio de las facultades legales y en especial las conferidas en el artículo 37 literal a), y 39 del Decreto 1071 de 1999, artículo 69 de la Resolución 5632 de 1999, artículos 6º y 7º de la Resolución 8046 del 21 de julio de 2006, Resolución 7991 del 9 de julio de 2007, demás normas concordantes y/o complementarias, profiere la presente resolución, con base en los siguientes,

Hechos.

Con auto 134-00968 del 15 de mayo de 2007 (fl. 1), se apertura el expediente DM 2007 2007 0968, por parte del grupo interno de trabajo secretaría de la división de fiscalización aduanera de esta administración y con planilla 926 del 26 de diciembre de 2007 (fl. 533) fue reasignado al grupo de definición de situación jurídica de la misma división.

Según acta de hechos 2374 del 19 de abril de 2007, funcionarios de la división de fiscalización aduanera de la administración especial de aduanas de Bogotá, debidamente comisionados con Resolución 2374 del 19 de abril de 2007 (fls. 3 al 6), se hicieron presentes en las instalaciones de la empresa Perfumes y Fragancias Ltda., ubicada en la carrera 44 Nº19-31 de esta ciudad donde procedieron a revisar la mercancía que se encontraba allí almacenada consistente en medias calcetines procediendo a la aprehensión de la misma con acta 834-297 Fiscal del 20 de abril de 2007 (fls. 13 y 14) avaluada en la suma de cuatrocientos un millones setecientos setenta y ocho mil cuatrocientos treinta y dos pesos m/cte. ($ 401.778.432), con fundamento en la causal de aprehensión y decomiso de mercancías contemplada en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por los artículos 48 del Decreto 1232 de 2001 y 6º del Decreto 1161 de 2002.

El acta de aprehensión fue notificada personalmente al señor Francisco Javier Cepeda Lizarazo, identificado con C.C. 79.460.538, en calidad de gerente general de la sociedad Perfume y Fragancia Ltda., el 20 de abril de 2007.

Con el documento de ingreso, inventario y avalúo de mercancías aprehendidas Nº 39032112611 del 21 de abril de 2007 (fl. 15), se realizó el ingreso de la mercancía al Deposito Almagrario Bosa, descrita de la siguiente manera:

ÍtemDescripción de la mercancía, marca, modelo, referencia y serieUnidad de medidaCantidad unidad de medidaValor unitarioValor total
1Pares de media para hombre, marca Carttón Shop Men”s Socks en 764 yutes x 33 docena cada unaNAR302.544$ 1.328$ 401.778.432

Valor total: cuatrocientos millones setecientos setenta y ocho mil cuatrocientos treinta y dos pesos m/cte. ($ 401.778.432),

Mediante escrito radicado 017659 del 4 de mayo de 2007 (fls. 22 al 31) y estando dentro del término establecido en el artículo 505-1 del Decreto 2685-1 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 14 del Decreto 4431 de 2004, el señor Francisco Javier Cepeda Lizarazo, identificado con C.C. 79.460.538 en calidad de gerente general de la sociedad Perfume y Fragancia Ltda., con NIT 830.102.935-0, presentó objeción al acta de aprehensión Nº 834-297 fiscal del 20 de abril de 2007.

Dentro de su escrito el recurrente solicita la devolución de la mercancía, toda vez que la misma se encuentra amparada en la declaración de importación Nº 23830013452548 del 19 de enero de 2007, anexa para el efecto copia de la misma y del contrato de bodegajes celebrado por la sociedad Sonoprinter S.A., igualmente factura de la prestación de servicios generada por parte de la sociedad que representa.

De otro lado y estando dentro del término establecido en la normatividad aduanera, con oficio radicado con el Nº 684 del 7 de mayo de 2007 (fls. 32 al 38), suscrito por el dr. Álvaro Ibáñez Grimaldos, identificado con C.C. 19.399.942 y T.P. 75764 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderado de la sociedad Sonoprinter Sociedad Anónima en reestructuración con NIT 830.085.703-5, importador de la mercancía encartada, calidad que acredita con poder debidamente presentado ante notario, manifiesta que se opone al decomiso de la mercancía, solicita desde ya la devolución de la misma a su representado y se ordene que los pagos de bodegaje y el proceso en general sea a cargo de la DIAN, además se ordene el archivo del expediente.

Solicita que se tengan como pruebas las obrantes dentro del expediente y los siguientes documentos:

• Declaración de importación Nº 062007000014811-1 del 18 de enero de 2007 (fl. 33)

Por último solicita una inspección ocular y/o administrativa sobre la mercancía aprehendida y decomisada para su cotejo físico-documental con intervención del suscrito, de mi poderdante o dependientes y delegado del Ministerio Público para probar que el cargamento se encuentra debidamente presentado y declarado con todos los documentos soportes de la importación.

Acota que los documentos aportados, la inspección y cotejo físico de la mercancía aprehendida son pertinentes, conducentes y eficaces para probar que ni la aprehensión ni el procedimiento realizado hasta la fecha se han ajustado a derecho, solícita revocar todo lo actuado y ordenar la entrega total del cargamento que en justicia y en derecho corresponde y que se reserva el derecho a aportar nuevas pruebas durante el transcurso del proceso tal como lo autoriza el Código Contencioso Administrativo, vigente al momento de la aprehensión.

Con Resolución 03-070-213-636-1-003153 del 21 de junio de 2007, este despacho ordenó el decomiso de la mercancía aprehendida con acta 834-0297 fiscal del 20 de abril de 2007, con fundamento en la causal de aprehensión y decomiso de mercancías contemplada en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por los artículos 48 del Decreto 1232 de 2001 y 6º del Decreto 1161 de 2002 (fls. 76 al 84). Siendo notificada personalmente a la empresa Sonoprinter S.A. en reestructuración, con NIT 830.085.703-5 en calidad de importador, a través de su apoderado el señor Álvaro Ibáñez Grimaldos, identificado con C.C. 19.399.942 y tarjeta profesional 75.764 del Consejo Superior de la Judicatura, el 11 de julio de 2007 (fl. 84) y a la sociedad Perfumes y Fragancias Ltda. con NIT 830.102.935-0 a través de su representante legal el 12 de julio de 2007 (fl. 84), en las instalaciones de la división de documentación de esta administración.

Mediante escrito con radicado 1073 del 1º de agosto de 2007 (fls. 87 al 98), el dr. Álvaro Ibáñez Grimaldos, identificado con C.C. 19.399.942 y tarjeta profesional 75.764 del Consejo Superior de la Judicatura en calidad de apoderado de la sociedad Sonoprinter S.A. en reestructuración con NIT 830.085.703-5 y con radicado 1031 del 24 de julio de 2007 el señor Francisco Javier Cepeda Lizarazo, identificado con C.C. 79.460.538 en calidad de representante legal de la sociedad Perfume y Fragancia Ltda. (fls. 55 al 64), interpusieron recurso de reconsideración ante la división jurídica de esta administración, contra la resolución de decomiso 03-070-213-636-1-003153 del 21 de junio de 2007, recurso que fue desatado por la división citada con Resolución 03-072-193-601-001572 del 19 de diciembre de 2007, ordenando en su artículo 1º revocar, en todas sus partes por violación al debido proceso, la resolución de decomiso proferida (fls. 519 al 531).

Con auto 03-070-213-143-005929 del 28 de diciembre de 2007 (fls. 539 al 543), el jefe de la división de fiscalización aduanera dispuso denegar las pruebas solicitadas por parte del dr. Álvaro Ibáñez Grimaldos, identificado con C.C. 19.399.942 y T.P. 75764 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderado la sociedad Sonoprinter S.A. en reestructuración con NIT 830.085.703-5, en el escrito de objeción radicado con el Nº 684 del 7 de mayo de 2007, por considerarlas inconducentes, ineficaces, impertinentes e innecesarias, dicho auto fue notificado por estado Nº 1420 fijado en la división de documentación de esta administración, el 31 de diciembre de 2007 y desfijado el 3 de enero de 2008 (fl. 538).

A folios 534 al 537 obra el resultado del análisis químico practicado por el laboratorio de la DIAN a dos pares de medias.

[…]

Consideraciones del despacho

[…] Observa el despacho que la aprehensión de la mercancía efectuada con acta 834-297 fiscal del 20 de abril de 2007, se produjo como consecuencia de la visita realizada por los funcionarios de la división de fiscalización aduanera de la administración especial de aduanas de Bogotá, a las instalaciones de la empresa Perfumes y Fragancias Ltda., ubicada en la carrera 44 Nº 19-31 de esta ciudad, al realizarse la inspección física de la mercancía de procedencia extranjera consistente en medias calcetines se estableció que esta no se encontraba amparada en una declaración de importación por lo que se configuro la causal contemplada en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por los artículos 48 del Decreto 1232 de 2001 y 6º del Decreto 1161 de 2002.

Revisados los documentos que obran en el expediente, el despacho encuentra que dentro del término legal establecido en el artículo 505-1 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 14 del Decreto 4431 de 2004, se recibió objeción al acta de aprehensión 834-297 fiscal del 20 de abril de 2007, con escritos radicados 017659 del 4 de mayo de 2007 suscrito por el señor Francisco Javier Cepeda Lizarazo, identificado con C.C. 79.460.538 en calidad de gerente general de la sociedad Perfume y Fragancia Ltda., con NIT 830.102.935-0, y 684 del 7 de mayo de 2007 suscrito por el dr. Álvaro Ibáñez Grimaldos, identificado con C.C. 19.399.924 y T.P. 75764 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderado de la sociedad Sonoprinter S.A. en reestructuración con NIT 830.085.703-5.

Analizadas las objeciones presentadas y los documentos aportados por los interesados, así como las pruebas recaudadas, el despacho concluye:

Según lo manifestado por el dr. Álvaro Ibáñez Grimaldos, identificado con C.C. 19.399.924 y T.P. 75764 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderado de la sociedad Sonoprinter S.A. en reestructuración con sigla Sonoprinter, con NIT 830.085.703-5, importador de la mercancía encartada y el señor Francisco Javier Cepeda Lizarazo, identificado con C.C. 79.460.538, gerente general de la sociedad Perfume y Fragancia Ltda. con NIT 830.102.935-0, la mercancía aprehendida con acta 834- 297 fiscal del 20 de abril de 2007 y relacionada en el DIIAM 39032112611 del 21 de abril de 2007, se encuentra amparada en la declaración de importación 23830013452548 del 19 de enero de 2007. Para verificar lo argumentado, el despacho procederá a cotejar la descripción de la mercancía amparada con la declaración aportada, frente a la descripción determinada en el resultado del análisis químico practicado por la división de laboratorio así:

Ítem 1

Muestra 1

 Análisis químicoD.I. 23830013452548
MarcaCartton shop Men's SocksCartton shop Men's Socks
ColorAzul oscuro y cremaColores y estilos surtidos
ConstrucciónDe punto por tramaTejido de punto
Talla8-1010-12
 No es media de mujer. No es media para varices. La media cubre todo el tobillo pero no alcanza a cubrir la pantorrillaMedias para hombre
ComposiciónTipo de fibra
Poliolefina filamentos texturados1.9
Poliéster filamentos texturados23.8
Acrílico fibras discontinuas68.7
Poliéster fibras discontinuas1.0
Spandex3.3
Látex1.3
Algodón 65%
Nylon 15%
Licra 20%
Poliéster 100%
Algodón 20%
Poliestser 70%
Spandex 10%

Muestra 2
 Análisis químicoD.I. 23830013452548
MarcaCartton shop Men's SocksCartton shop Men's Socks
ColorGris oscuro y cremaColores y estilos surtidos
ConstrucciónDe punto por tramaTejido de punto
Talla8-1010-12
 No es media de mujer. No es media para varices. La media cubre todo el tobillo pero no alcanza a cubrir la pantorrillaMedias para hombre
ComposiciónTipo de fibra
Poliolefina filamentos texturados2.0
Poliéster filamentos texturados22.4
Acrílico fibras discontinuas59.7
Algodón3.9
Spandex10.5
Látex1.4
Algodón 65%
Nylon 15%
Licra 20%
Poliéster 100%
Algodón 20%
Poliéster 70%
Spandex 10%

De acuerdo al anterior cuadro el despacho considera que la mercancía no se encuentra amparada al existir diferencia entre la composición declarada y la dictaminada por el laboratorio, concluyendo de esta forma que la declaración de importación aportada ampara mercancía totalmente diferente a la aprehendida.

En cuanto al principio de la buena fe alegado es importante manifestar que la buena fe de que trata el artículo 83 de la Constitución Nacional, no exime a los involucrados en el presente proceso de definición de situación jurídica del respectivo control legal que pueda ejercer la DIAN, quien es la única autoridad que establece si la mercancía cuestionada se encuentra en estado de ilegalidad y permanencia en el territorio aduanero nacional, La responsabilidad es de carácter objetiva plasmada en la norma aduanera y por lo tanto no permite atenuantes de responsabilidad.

Así las cosas el despacho procederá a ordenar el decomiso de la mercancía aprehendida con acta 834-297 fiscal del 20 de abril de 2007, y relacionada en el DIIAM 39032112611 del 21 de abril de 2007, con fundamento en lo establecido en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por los artículos 48 del Decreto 1232 de 2001 y 6º del Decreto 1161 de 2002, en concordancia con el artículo 232-1 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 23 del Decreto 1232 de 2001.

De otro lado con el presente proveído se entienden contestado(sic) los oficio(sic) radicados 017659 del 4 de mayo de 2007, suscrito por el señor Francisco Javier Cepeda Lizarazo, identificado con C.C. 79.460.538, gerente general de la sociedad Perfume y Fragancia Ltda. con NIT 830.102.935-0 y 684 del 7 de mayo de 2007, suscrito por el dr. Álvaro Ibáñez Grimaldos, identificado con C.C. 19.399.942 y T.P. 75764 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderado de la sociedad Sonoprinter S.A. en reestructuración con sigla Sonoprinter, con NIT 830.085.703-5, importador de la mercancía encartada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 2685 de 1999, el despacho vinculará administrativamente a la sociedad Perfume y Fragancia Ltda., con NIT No. 830.102.935-0, en calidad de tenedor de la mercancía y a la sociedad Sonoprinter S.A. en reestructuración con sigla Sonoprinter, con NIT 830.085.703-5, en calidad de importador de la mercancía.

Una vez ejecutoriada la presente providencia se ordenará remitir copia por parte de la división de documentación, a la división de comercialización de esta administración, para lo de su competencia al G.I.T. unidad penal de la división jurídica para los fines pertinentes y a la división de cambios para su correspondiente estudio cambiario.

En mérito de lo anteriormente expuesto, y estando debidamente facultado, el jefe de la división de fiscalización aduanera de la administración especial de aduanas de Bogotá,

RESUELVE:

“ART. 1º—Decomisar a favor de la Nación, Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la mercancía aprehendida con acta 834-297 fiscal del 20 de abril de 2007 y relacionada en el DIIAM 39032112611 del 21 de abril de 2007, avaluada en la suma de cuatrocientos un millones setecientos setenta y ocho mil cuatrocientos treinta y dos pesos m/cte. ($ 401.778.432), la cual se encuentra incursa en la causal de aprehensión y decomiso de mercancías, consagrada en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por los artículos 48 del Decreto 1232 de 2001 y 6º del Decreto 1161 de 2002, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta resolución.

“ART. 2º—Notificar la presente resolución a la empresa Sonoprinter S.A. en reestructuración, con NIT 830.085.703-5, en calidad de importador de la mercancía a través de su apoderado el dr. Álvaro Ibáñez Grimaldos, identificado con C.C. 19.399.942 y T.P. 75764 del Consejo Superior de la Judicatura, y a la sociedad Perfumes y Fragancias Ltda. con NIT 830.102.935-0 a través de su representante legal o quien haga sus veces de conformidad con lo establecido en el artículo 567 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 2º del Decreto 143 de 2006 […]”.

2.3.2. Resolución 03-072-193-601 000459 de enero 17 de 2008(23). 

“[…] DIAN

Resolución 03-072-193-601 000459 de 2018

(Abril 16)

Administración especial de aduanas de Bogotá división jurídica aduananera

“[…]

El jefe de la división de fiscalización aduanera de la administración especial de aduanas de Bogotá,

En ejercicio de las facultades legales conferidas por el literal c) del artículo 39 del Decreto 1071 del 26 de junio de 1999, artículo 22 del Decreto 1265 del 13 de julio de 1999, artículo 57 de la Resolución 1618 del 7 de febrero de 2006; Decreto 2685 de 1999 y sus modificatorios; Código Contencioso Administrativo y demás normas complementarias, y,

CONSIDERANDO QUE:

Mediante escrito radicado 112 del 13 de febrero de 2008 (fls. 547 a 560), el dr. Álvaro Ibáñez Grimaldos identificado con C.C. 19.399.942 de Bogotá, T.P. 75.764 del Consejo Superior de la Judicatura, en su calidad de apoderado de la sociedad Sonoprinter S.A., con personería para actuar reconocida en al artículo 1º del auto de pruebas 03-070-213-143-005929 del 28 de diciembre de 2007, y con radicado 100 de febrero 8 de 2008 el señor Francisco Javier Cepeda Lizarazo, identificado con C.C. 79.460.538 de Bogotá en calidad de representante legal de la sociedad Perfume y Fragancia Ltda., conforme lo acredita con el certificado de existencia y representación legal que obra a folios 69 y 70, interpusieron recurso de reconsideración contra la Resolución 03-070-213-636-1-000156 del 17 enero de 2008 proferida por la división de fiscalización de ésta administración, por medio de la cual resuelve ordenar el decomiso a favor de la Nación, de la mercancía aprehendida con el acta 834-297 fiscal de abril 19 de 2007 (fls. 566 a 573).

[…]

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO:

Una vez estudiados los argumentos de orden fáctico y legal presentados por el recurrente en su escrito de impugnación, al igual que el acervo probatorio que obra en el expediente, éste despacho en razón a la competencia y con el fin de realizar el control de legalidad sobre el acto recurrido, procede a efectuar las siguientes consideraciones:

[…]

La declaración de importación 23830013452548 de enero 15 de 2007, cuya copia validada en el sistema informático aduanero obra a folio 496, en la casilla 90 correspondiente a la descripción de la mercancía describe la siguiente:

“…mercancía nueva de primera calidad, colores y estilos sutidos(sic). Medias para hombre, comp. 65%, algodón 15%, nylon 20%, licra, 100%, poliéster, 20%, algodón 70%, poliestes 10%, spandex, tallas de la 10-12. Marca Cartón Shop. Men’s. Tejido de punto. ***// 26202DZ de medias para hombre (Men’s socks) ref. ET-27”.

Así las cosas se hace necesario para este despacho cotejar el resultado del análisis merciológico allegado a la investigación y que arroja la composición de las muestras de las medias aprehendidas que fueron remitidas al laboratorio, con la composición descrita en la declaración de importación en cita.

En este orden de ideas se observa que en la declaración de importación 23830013452548 de enero 15 de 2007 se nacionalizaron 314.424 partes de medias para hombre marca Cartón Shop Men’s Socks, colores y estilos surtidos y en cuanto a la composición se tiene que se describen tres tipos de medias a saber:

Comp.: 65% algodón 15%, nylon 20%, licra

Comp.: 100% Poliéster

Comp.: 20% algodón 70%, poliestes 10%

Claramente de simple cotejo se puede observar que el resultado del análisis del laboratorio no arroja medias con una composición de 100% poliéster, así como tampoco 65% de algodón, es más la muestra 1 no tiene porcentaje de algodón.

Ahora bien no puede perderse de vista que la descripción que de las mercancías se exige en las declaraciones de importación, debe necesariamente corresponder a las características reales de las mismas, pues así lo establece la legislación aduanera, la cual a través de la Resolución 2954 de 1996 modificatoria de la Resolución 362 del mismo año, dispuso que en las declaraciones de importación de las mercancías que se clasifican en los capítulos 50 a 63 del Arancel de Aduanas, como en el presente caso la descripción de mercancías tales como confecciones y otros artículos textiles debe, contener la denominación de la confección, la composición del tejido empleado y la unidad comercial, composición que no puede desde ningún punto de vista ser presumida, aproximada o declarada sin que se tenga certeza de la misma, toda vez que la composición es la que es y debe corresponder siempre a un dato objetivo y verificable, el cual se obtuvo en el caso en estudio con un análisis merciológico practicado por la autoridad competente como es la subdirección técnica aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

[…]

Este despacho le manifiesta al recurrente que la única forma de demostrar el legal ingreso de mercancía extranjera al territorio nacional, es presentando la declaración de importación que la describa plenamente con su correspondiente levante, declaración que en el caso de la mercancía aprehendida y decomisada, no se allegó pudiéndose por ende concluir con certeza que respecto de dicha mercancía no se acreditó su legal importación, y que en consecuencia el decomiso de la misma se encuentra totalmente ajustado a derecho.

[…]

No puede perderse de vista que el interesado aportó solamente una declaración de importación con la que pretende demostrar la legalidad de la totalidad de la mercancía aprehendida y posteriormente decomisada, razón por la cual es apenas lógico pensar que las muestras analizadas que son similares a la totalidad de la mercancía encartada, deben estar amparadas en la declaración aportada.

En relación con el argumento del apoderado de la sociedad Sonoprinter en cuanto a la ocurrencia de la cosa juzgada este despacho no comparte esta apreciación por cuanto la división jurídica es competente para revocar las decisiones que sean contrarias a derecho y por esta razón en el presente caso revocó la resolución de fondo y retrotrajo las actuaciones para que fueran estudiadas las pruebas solicitadas y se negaran con auto separado las que no fueren conducentes ni pertinentes, tal y como lo hizo la división de fiscalización de esta administración al expedir el pruebas solicitadas y se negaran con auto separado las que no fueren conducentes ni pertinentes, tal y como lo hizo la división de fiscalización de esta administración al expedir el auto 03-070-213-143-005929 del 28 de diciembre de 2007 (fls. 539 a 543).

Lo anterior se encuentra ajustado a derecho ya que las partes tuvieron la oportunidad de recurrir nuevamente la resolución que ordenó el decomiso de la mercancía aprehendida con lo cual se esta dando aplicación al debido proceso.

[…]

En cuanto a la ocurrencia del silencio administrativo positivo, este despacho entra a analizar si procede o no la ocurrencia del silencio administrativo positivo y si se dan las consecuencias del mismo para declarar su ocurrencia:

“[…] en la presente investigación de definición de situación jurídica de la mercancía aprehendida, para que opere el silencio administrativo positivo, no es suficiente con el vencimiento del término para resolver el recurso de reconsideración, sino que se requiere que la mercancía objeto del proceso de definición de situación jurídica sea legalizable en los términos del artículo 228 del Decreto 2685 de 1999 […]

En los casos en que se trate de mercancía aprehendida que no haya sido presentada a la aduana en el momento de su importación o que por cualquier otra circunstancia legal no sea legalizable, es claro que en relación con ella no procede la legalización de que trata el artículo 228 del Decreto 2685 de 1999, motivo por el cual efectivamente no hay lugar a declarar el silencio administrativo positivo.

Además de los argumentos anteriores, es claro que en los eventos en que la mercancía no sea legalizable, cuando no se profieren las actuaciones dentro de los términos se presenta simplemente un “vencimiento de términos” pero jamás ocurre el silencio administrativo positivo porque el silencio administrativo positivo legalmente tiene ocurrencia cuando está expresamente consagrado en la ley y cuando transcurrido el término legal sin que la autoridad resuelva alguna instancia o petición de un particular, se entiende que se le resuelve de manera afirmativa, presupuestos estos que no se dan en este caso porque aquí no hay decisión favorable al interesado y no la hay precisamente porque la misma ley señaló de manera excepcional que cuando la mercancía no es legalizable se continúa con el proceso hasta que se defina la situación jurídica de la mercancía.

No puede hablarse de “silencio administrativo positivo” si el vencimiento de términos no tiene como consecuencias las señaladas en la ley y que pretende el recurrente en su petición, como es la entrega de la mercancía, razón por la que no hay decisión favorable alguna que reconocerle al interesado.

Si se observa el acta de aprehensión 0834-297 fiscal del 19 de abril de 2007, los funcionarios de la división de fiscalización aduanera de la administración especial de aduanas de Bogotá, aprehendieron la mercancía encartada por la causal de aprehensión señalada en el numeral 1.6 del Decreto 2685 de 1999, es decir que se trata de mercancía que no se encuentra amparada en una declaración de importación, es decir que nunca fue presentada ante las autoridades aduaneras y a la fecha no se ha demostrado lo contrario.

Finalmente debemos referirnos a los argumento(sic) principal y único del representante legal de la sociedad Perfumes y Fragancias, el cual asevera que con el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución de decomiso se aportaron los documentos que prueban el vínculo comercial entre las partes vinculadas, al respecto el despacho le aclara que la mercancía aprehendida en el presente caso no se encuentra amparada en declaración de importación alguna, por lo que resulta innecesario establecer un vínculo comercial entre el importador y el actual propietario de una mercancía que se encuentra ilegalmente en el territorio nacional.

Una vez valoradas las pruebas y analizados los argumentos planteados por el recurrente, así como las declaraciones de importación presentadas, encuentra este despacho que los elementos de hecho y de derecho con base en los cuales se ordenó el decomiso de la mercancía relacionada en el documento de ingreso, inventario y avalúo 39032112611 de abril 21 de 2007 no fueron desvirtuados, motivo por el cual se confirmará la decisión tomada con la Resolución 03-070- 213-636-1-000156 de 17 de enero de 2008.

Se deberá compulsar copias de esta resolución y de la Resolución 03-070-213-636-1-000156 de enero 17 de 2008, a la división de comercialización de esta administración para lo de su competencia, al grupo interno de trabajo unidad penal de la división jurídica aduanera y al depósito Almagrario Bosa para su conocimiento.

Finalmente se deberá archivar el expediente DM200720070968.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la jefe de la división jurídica aduanera de la administración especial de aduanas de Bogotá D.C.

RESUELVE:

“ART. 1º—Confirmar la Resolución 03-070-213-636-1-000156 del 17 de enero de 2008 proferida por la división de fiscalización de esta administración, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

“ART. 2º—Negar el silencio administrativo positivo de acuerdo a los señalado en la parte motiva de esta providencia, contra este artículo procede el recurso de reposición de conformidad con lo señalado en el artículo 50 y ss. del Código Contencioso Administrativo, el cual deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del presente acto […]”.

2.3.3. Resolución 03-072-193-601 000459 de enero 17 de 2008(24).

“[…] DIAN

Unidad administrativa especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Administración especial de aduanas de Bogotá.

División jurídica aduanera.

Resolución 03-072-193-670 000544 de 2008

(Mayo 12)

Tipo de acto administrativo: Por medio de la cual se resuelve recurso de reposición interpuesto contra el artículo 2º de la Resolución 0303-072- 193-601-000459 del 16 de abril de 2008.

“[…]

El jefe de la división de fiscalización aduanera de la administración especial de aduanas de Bogotá,

En ejercicio de las facultades legales conferidas por el literal c) del artículo 39 del Decreto 1071 del 26 de junio de 1999, artículo 32 del Decreto 1265 del 13 de julio de 1999, Resolución 5632 del 19 de julio de 1999, modificado por el artículo 9º de la Resolución 1250 del 17 de febrero de 2005, Decreto 2685 de 1999, modificado por el Decreto 4431 del 30 de diciembre de 2004, Resolución 4240 de 2000 modificado por la Resolución 01249 del 17 de febrero de 2005, artículos 50 y 51 del Código Contenciosos Administrativo y demás normas complementarias, y

CONSIDERANDO QUE:

Mediante escrito radicado 391 del 25 de abril de 2008 (fls. 599 a 604), el dr. Álvaro Ibáñez Grimaldos, identificado con C.C. 19.399.942 y T.P. 75.764 del Consejo Superior de la Judicatura, actuando en calidad de apoderado de la sociedad Sonoprinter S.A., calidad reconocida en el artículo 1º del auto de pruebas 03-070-213-143-5929 del 28 de diciembre de 2007 (fls. 539 a 545), interpuso recurso de reposición contra el artículo 2º de la Resolución 03-072-193-601-459 del 16 de abril de 2008, con la cual se falló el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 03-070-213-636-1-156 del 17 de enero de 2008 (fls. 605 a 621).

[…]

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO:

[…] Ahora bien, el artículo 2º de la Resolución 0303-072-193-601-000459 del 16 de abril de 2008, negó la ocurrencia del silencio administrativo positivo y concedió el recurso de reposición, del cual hizo uso el apoderado de la sociedad Sonoprinter S.A. en reestructuración y que ahora nos ocupa.

En cuanto a la solicitud para que se declare el silencio administrativo positivo, en primer lugar se le informa al libelista que en el presente caso no procede la declaratoria del silencio administrativo positivo ya que de conformidad con la legislación aduanera, para que opere el silencio administrativo positivo en los procesos de definición de situación jurídica de las mercancías aprehendidas no basta con que se venzan los términos consagrados en la legislación aduanera para decidir de fondo, o para resolver el recurso de reconsideración presentado contra el acto que decide de fondo, o que haya transcurrido el término de un año desde la iniciación del respectivo proceso sin haberse proferido la decisión de fondo (D. 2685/99, art. 519) sino que además es requisito sine quanon que la mercancía respecto de la cual se está resolviendo su situación jurídica sea legalizable conforme al artículo 228 del Decreto 2685 de 1999, norma que consagra la figura de la legalización para mercancías de procedencia extranjera, esto es, que hayan sido presentadas a la aduana en el momento de su importación.

[…]

En los casos en que se trate de mercancía aprehendida que no haya sido presentada a la aduana en el momento de su importación o que por cualquier otra circunstancia legal no sea legalizable. Es claro que en relación con ella no procede la legalización de que trata el artículo 228 del Decreto 2685 de 1999, motivo por el cual efectivamente no hay lugar a declarar el silencio administrativo positivo.

Además de los argumentos anteriores, es claro que en los eventos en que la mercancía no sea legalizable, cuando no se profieren las actuaciones dentro de los términos se presenta simplemente un “vencimiento de términos” pero jamás ocurre el silencio administrativo positivo toda vez que el silencio administrativo positivo legalmente tiene ocurrencia cuando está expresamente consagrado en la ley y cuando transcurrido el término legal sin que la autoridad resuelva alguna instancia o petición de un particular, se entiende que se le resuelve de manera afirmativa, presupuestos estos que no se dan en este caso porque aquí no hay decisión favorable al interesado y no la hay precisamente porque la misma ley señaló de manera excepcional que cuando la mercancía no es legalizable se continúa con el proceso hasta que se defina la situación jurídica de la mercancía.

Así las cosas, no puede hablarse de “silencio administrativo positivo” si el vencimiento de términos no tiene como consecuencias las señaladas en la ley y que pretende el recurrente en su petición, como es la entrega de la mercancía, razón por la que no hay decisión favorable alguna que reconocerle al interesado.

[…]

RESUELVE:

“ART. 1º—Confirmar el artículo 2º de la Resolución 03-072-193- 601-000459 del 16 de abril de 2008, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído […]”.

2.4. El problema jurídico.

De acuerdo con los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación por el apoderado de la parte demandante, corresponderá a la Sala establecer si los actos acusados fueron expedidos o no dentro del término establecido por la legislación aduanera o si por el contrario operó, en este asunto, el silencio administrativo en favor del administrado. Si del análisis se determina que no operó el silencio administrativo positivo, la Sala deberá determinar si la decisión de decomiso estuvo ajustada o no a la legalidad.

Para resolver lo anterior, desarrollará los siguientes puntos: i) el silencio administrativo positivo en materia aduanera: a) marco normativo, b) recuento probatorio y c) análisis del caso en concreto, respecto del silencio administrativo positivo; ii) descripción de la mercancía: a) marco normativo y b) análisis caso concreto respecto de la descripción de la mercancía.

2.5. Silencio administrativo positivo en materia aduanera.

2.5.1. Marco normativo.

El artículo 519 del Decreto 2685 de diciembre 28 de 1999(25), modificado por el artículo 22 del Decreto 4431 de diciembre 30 de 2004(26), se establece el silencio administrativo positivo en materia aduanera. La norma prevé:

“[…] ART. 519.—Incumplimiento de términos. “Artículo modificado por el artículo 22 del Decreto 4431 de 2004. El nuevo texto es el siguiente”:

Los términos para decidir de fondo previstos en el presente capítulo son perentorios y su incumplimiento dará lugar al silencio administrativo positivo. Cuando el procedimiento se haya adelantado para imponer una sanción, se entenderá fallado a favor del administrado. Cuando el procedimiento se haya adelantado para formular una liquidación oficial, dará lugar a la firmeza de la declaración. En los casos de mercancía aprehendida para definición de situación jurídica, dará lugar a la entrega de la misma al interesado previa presentación y aceptación de la declaración de legalización, cancelando los tributos aduaneros a que hubiere lugar y sin el pago de rescate.

No habrá lugar al silencio administrativo positivo cuando no se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión y cuando se trate de mercancía respecto de la cual no sea procedente la legalización de que tratan los artículos 228 y 502 del presente decreto, ni de aquellas mercancías sobre las cuales existan restricciones legales o administrativas para su importación, a menos que en este último evento se acrediten los documentos que prueban el cumplimiento de la obligación que constituye restricción legal administrativa, y en todo caso, sin perjuicio de los términos previstos para decidir de fondo, so pena de las sanciones disciplinarias a que haya lugar por decidir de forma extemporánea.

Contra la negativa al silencio administrativo positivo procede el recurso de reposición en los términos del Código Contencioso Administrativo.

Igualmente, transcurrido el plazo para resolver el recurso de reconsideración sin que se haya notificado decisión expresa, se entenderá fallado a favor del recurrente en los términos previstos en los incisos anteriores, en cuyo caso la autoridad competente de oficio o a petición de parte así lo declarará.

Siempre que se declare el silencio administrativo positivo en el proceso administrativo para definir la situación jurídica de mercancías aprehendidas, dentro del mismo acto que decida de fondo se otorgará el término de un mes para presentar la declaración de legalización. Vencido este término sin que la declaración de legalización haya obtenido levante, quedará en firme el acto administrativo que ordenó el decomiso […]” (destacado de la Sala).

El artículo 512 del Decreto 2685 de 1999 establece el término legal para decidir acerca de la situación jurídica de la mercancía aprehendida, en la siguiente forma:

“[…] ART. 512.—Acto administrativo que decide de fondo. “Artículo modificado por el artículo 20 del Decreto 4431 de 2004. El nuevo texto es el siguiente”:

Vencido el término previsto en el inciso 1º del artículo 505-1 del presente decreto o el término previsto en el inciso 2º del artículo 510 sin que se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero, la autoridad aduanera dispondrá de quince (15) días para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida, mediante resolución motivada y de treinta (30) días para expedir el acto administrativo que decida de fondo sobre la imposición de la sanción, la formulación de la liquidación oficial o el archivo del expediente, si a ello hubiere lugar.

Cuando se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero y no se hubieren decretado pruebas, la autoridad aduanera dispondrá de treinta (30) días para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida y para expedir el acto administrativo que decida de fondo sobre la imposición de la sanción, la formulación de la liquidación oficial o el archivo del expediente, contados a partir del día siguiente al cual se radicó la objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero(27).

En el evento que se decrete la práctica de pruebas, los términos para decidir de fondo de que trata el inciso anterior se contarán a partir del día siguiente al vencimiento de los plazos establecidos para su práctica en el artículo anterior.

PAR.—Dentro de los términos para decidir de fondo no se incluyen los requeridos para efectuar la notificación, la cual se surtirá de conformidad con los artículos 564 y 567 de este decreto […]” (destacado de la sala).

Dentro del trámite del proceso de definición de situación jurídica de la mercancía aprehendida, existe un periodo probatorio el cual está regulado en el artículo 511 del Decreto 2685 de 1999, en los siguientes términos:

“[…] ART. 511.—Periodo probatorio. “Artículo modificado por el artículo 19 del Decreto 4431 de 2004. El nuevo texto es el siguiente”:

Dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción de la respuesta al requerimiento especial aduanero o del documento de objeción a la aprehensión, se decretará mediante auto motivado la práctica de las pruebas solicitadas que sean conducentes, eficaces, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación, se denegarán las que no lo fueren y se ordenará de oficio la práctica de las que se consideren pertinentes y necesarias, distintas a las relacionadas en el requerimiento especial aduanero o en el acta de aprehensión.

En el mismo auto se ordenará la nueva práctica o el perfeccionamiento de las pruebas allegadas en el acta de aprehensión o relacionadas en el requerimiento especial aduanero, cuando no se hubieren practicado en debida forma o requieran su perfeccionamiento.

El auto que decrete las pruebas se deberá notificar por estado conforme a lo establecido en el artículo 566 del presente decreto. Cuando se denieguen pruebas procederá el recurso de reposición, el cual deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación y resolverse dentro de los tres (3) días siguientes a su interposición.

El término para la práctica de las pruebas será de dos (2) meses si es en el país, y de tres (3) meses cuando deban practicarse en el exterior, y correrá a partir de la ejecutoria del acto que las decretó.

PAR.—Cuando se hubiere denegado la garantía en reemplazo de la aprehensión y la práctica de las pruebas solicitadas, las dos actuaciones se resolverán en un solo acto administrativo contra el cual procederá el recurso de reposición […]” (destacado de la Sala).

La legislación aduanera establece unos términos perentorios para la adopción de decisiones de fondo, entre ellas, la definición de la situación de las mercancías aprehendidas por la autoridad aduanera en ejercicio de las competencias legales de fiscalización y control le corresponde a la DIAN.

La normativa aduanera establece así, la operancia del silencio administrativo positivo, como efecto jurídico por el incumplimiento por parte de la administración de los citados términos, indicando que si trascurre el término legal establecido para la definición de la situación jurídica de una mercancía sin que la autoridad aduanera haya adoptado la respectiva decisión, se dispondrá en favor del administrado la entrega de la mercancía, previa presentación y aceptación de la declaración de legalización, cancelando los tributos aduaneros a que hubiere lugar y sin el pago de rescate.

2.5.2. Recuento probatorio.

Para desarrollar el análisis del caso, la Sala considera necesario realizar el siguiente recuento probatorio.

2.5.2.1. El 19 de abril de 2007, según consta en acta de hechos número 2374(28) de la misma fecha, funcionarios de la división de fiscalización aduanera de la administración especial de aduanas de Bogotá y de la Policía Fiscal Aduanera, debidamente comisionados mediante resolución de registro de inmueble 2374 de 19 de abril de 2007(29), se hicieron presentes en la carrera 44 Nº 19-31 de la ciudad de Bogotá, en las instalaciones de la sociedad Perfume y Fragancia Ltda., dando como resultado de tal diligencia la aprehensión de la mercancía 834-0297 fiscal(30) de la mencionada fecha.

En el acta de aprehensión en la sección denominada “Explicación/relación pruebas (D. 2685/99, art. 504)” se indicó:

“[…] Explicación de la causal de aprehensión y objeciones. Indique la(s) causal(es) de aprehensión, la(s) objeción(es) a la(s) misma(s) y la(s) pruebas:

“[…] De conformidad con el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 modificado por el Decreto 1232 de 2001 y el Decreto 1161 de 2002 y memorando 00387 de noviembre 25 de 2005, por cuanto en el curso de la diligencia no demostró el vínculo comercial entre el tenedor y el importador […]”.

En las casillas de esta misma sección correspondientes a la “relación de pruebas practicadas o alegadas durante l diligencia: (anexos)” y denominadas, “copia de manifiesto de carga”, “copia de la declaración de importación”, “copia acta de inspección”, “copia documento de transporte”, “copia DTA” y “otro”, no fue señalada ninguna de ellas.

En cuanto a la sección “descripción de la mercancía”, se indica en “[…] Descripción de la mercancía (clase, marca, modelo, serie, referencia)”: Medias para hombre Cartton Shop. Men´s Socks”, “Estado”: “B”, “Unidad de empaque”: “(Bultos) pares”, “Cantidad” “302.544” […]”.

2.5.2.2. En acta de hechos 2374 de 19 de abril de 2007 se dejó la siguiente constancia(31):

“[…] Los funcionarios comisionados, una vez notificada la resolución de registro 2374 del 19 de abril de 2007, al representante legal de la sociedad Perfume y Fragancia Ltda., procedieron a realizar el inventario de las mercancías de procedencia extranjera ubicadas en el establecimiento de comercio citado, consistente en telas y calcetines para hombre; de igual forma, se le solicitó los documentos soportes de las referidas mercancías. El representante legal de la sociedad Perfume y Fragancia Ltda., aportó las declaraciones de importación correspondiente a las telas […] Respecto de los calcetines se solicitó a las doce del día allegar los documentos soporte con los cuales ampare los calcetines que se encontraban en calidad de almacenamiento de depósito sin aportar contrato o documento equivalente a que de dicha mercancía se encontraba bajo almacenamiento ante Perfume fragancia Ltda., tampoco se aportó documento que estableciera vínculo comercial con sociedad diferente a Perfume y Fragancia Ltda., razón por la cual los funcionarios comisionados nos abstuvimos de recibir documento aduanero soporte de la mercancía consistente en calcetines, que provengan del personas o sociedades distintas de Perfume y Fragancia Ltda., en consecuencia se procede a realizar la aprehensión de la mercancía consistente en calcetines mediante acta de aprehensión 834-297 fiscal del 19 de abril de 2007, de conformidad con el numeral 1.6 del artículo 502 de 2005, la mercancía aprehendida es retirada del establecimiento de comercio […] De deja constancia que la medida cautelar de aprehensión se fundamenta en el literal k) del artículo 470 del Decreto 2685 de 1999 modificado por el Decreto 4431 de 2004 en su artículo 7º en concordancia con lo establecido en el memorando 00387 de noviembre 25 de 2005 […]”.

2.5.2.3. El apoderado(32) de la sociedad Sonoprinter S.A., importador de la mercancía aprehendida, en adelante, el importador, mediante escrito de 7 de mayo de 2007(33)(34), formuló objeción al acta de aprehensión 834-297-FISCA del 19 de abril de 2007, oponiéndose al decomiso de las mismas y solicitando la devolución de la mercancía, argumentando que la misma fue presentada y declarada ante la DIAN, obteniendo en legal forma su levante y libre disposición tal como se acredita con los documentos aportados al momento de la diligencia lo que desvirtúa de plano la aprehensión. En el escrito, el apoderado de Sonoprinter S.A. solicita que se tengan como prueba los documentos obrantes dentro del expediente, la declaración de importación 0620070000014811 de 18 de enero de 2007 y que se practique la inspección ocular y/o administrativa de la mercancía aprehendida y decomisada para su cotejo físico-documental, en orden a demostrar que se encuentra debidamente presentada y declarada con todos sus documentos soporte.

2.5.2.4. La división de fiscalización aduanera de la administración especial de aduanas de Bogotá mediante de la Resolución 03-070-213-636-1-003153 de 21 de junio de 2007(35), ordenó el decomiso a favor de la Nación de la mercancía aprehendida, relacionada en el DIIAM(36) 39032112611 de 21 de abril de 2007(37), avaluada en la suma de $ 401.778.432, por encontrase incursa en la causal de aprehensión y decomiso de mercancías consagrada en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999(38), modificado por los artículos 48 del Decreto 1232 de 2001 y 6º del Decreto 1161 de 2002.

2.5.2.5. El representante legal de la sociedad Perfume y Fragancia Ltda. y el apoderado de Sonoprinter S.A., mediante escritos radicados el 24 de julio de 2007(39) y 1º de agosto de 2007(40) presentaron ante la división jurídica de la administración especial de aduanas de Bogotá recursos de reconsideración contra la resolución de decomiso 03-070-213-636-1-003153 de 21 de junio de 2007.

2.5.2.6. La división jurídica aduanera de la administración especial de aduanas de Bogotá, mediante el auto 03-072-193-101-001270 de 11 de octubre de 2007(41) decretó pruebas con miras a resolver el recurso de reconsideración, en el que consideró y resolvió, lo siguiente:

“[…] Ahora bien observadas las pruebas que obran en el expediente, considera este despacho necesario, conducente y oportuno decretar además las siguientes, con el objeto de completar el acervo probatorio existente y aclarar los hechos materia de estudio:

1. Oficiar a la subdirección de fiscalización aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con el fin de que informe a este despacho si respecto a la sociedad Rimo Import & Export Corp., se está adelantando alguna investigación relacionada con la existencia de la misma.

2. Validar en el sistema informático aduanero la declaración de importación 23830013452548 de 15 de enero de 2004.

3. De manera oficiosa se practicarán las demás pruebas que se consideren pertinentes y necesarias para el perfeccionamiento y direccionamiento de la investigación.

4. Téngase como pruebas los documentos que reposan dentro del expediente.

De conformidad con lo anterior se hace necesario abrir a pruebas el presente expediente, por un término de dos (2) meses, contados a partir de la fecha de ejecutoria del presente auto, tal y como lo dispone el artículo 511 de Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 19 del Decreto 4431 del 30 de diciembre de 2004.

[…]

DISPONE:

“ART. 1º—Decretar y practicar las pruebas relacionadas en la parte motiva de esta providencia, con el fin de resolver el recurso de reconsideración, interpuesto contra la Resolución 03-070-213-636-1-003153 de 21 de junio de 2007.

“ART. 2º—Suspender por dos (2) mese, el término para fallar el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución de reconsideración interpuesto contra la Resolución 03-070-213-636-1-003161 del 22 de junio de 2007, término éste que se contará a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo y hasta cuando se venza el plazo establecido para la práctica de pruebas decretadas en la parte motiva de éste acto administrativo […]”(42).

2.5.2.7. La división jurídica de la administración especial de aduanas de Bogotá, mediante la Resolución 03-072-193-601-001572 del 19 de diciembre de 2007(43) resolvió el recurso de reconsideración, ordenando en su artículo 1° revocar en todas sus partes por violación al debido proceso la Resolución 03-070-213-636-1-003153 del 21 de junio de 2007, y en su artículo 3º, enviar el expediente a la división de fiscalización de esa administración, para los efectos indicados en la parte motiva de dicho acto, esto es, para que se decrete el periodo probatorio y se resuelva nuevamente la situación jurídica de la mercancía aprehendida.

En la resolución anteriormente descrita, se lee:

“[…] De acuerdo con lo anterior, se concluye que la expedición de la resolución de decomiso se realizó en forma irregular, toda vez que directamente se procedió a decidir de fondo la situación jurídica de la mercancía aprehendida sin siquiera intentarse la práctica de las pruebas solicitadas, a fin de verificar si eran o no conducentes, eficaces, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación, contrariándose con ello la ley y la Constitución Política, disposiciones jurídicas consagradas en el artículo 511 del Decreto 2685 de 1999 y en el 29 de la Carta Magna.

Así las cosas, resulta claro que le asiste razón al libelista cuando alega violación al debido proceso, por cuanto al habérsele pretermitido el periodo probatorio y no denegar mediante auto motivado las pruebas solicitadas en el escrito de objeciones contra el acta de aprehensión, a la sociedad Sonoprinter S.A., se le coartó el derecho que legalmente le asistía de objetar dicha acta y de solicitar pruebas, derecho que tal y como lo establece el artículo 505-1 adicionado por el artículo 14 del Decreto 4431 de 2004, se puede ejercer dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del acta de aprehensión, y el derecho de interponer el recurso de ley en el evento que se hubiesen denegado la práctica de pruebas.

Por lo anterior, en aras de respetar el derecho constitucional al debido proceso, el cual conlleva el derecho de defensa y la contradicción probatoria, se revocará el acto administrativo recurrido y se ordenará que se conozcan nuevamente las objeciones, para que se evalúe la posibilidad de decretar o denegar la práctica de pruebas, con la observancia plena de lo dispuesto en el artículo 511 del Decreto 2685 de 1999 y se resuelva nuevamente la situación jurídica de la mercancía aprehendida, previo agotamiento de las etapas legalmente consagradas para tal fin, para lo cual, una vez notificado el presente acto administrativo, se deberá remitir por parte de esta división el expediente DM200720070968 a la división de fiscalización de esta administración […]” (destacado de la Sala).

2.5.2.8. La división de fiscalización aduanera de la administración especial de aduanas de Bogotá, dando cumplimiento a la resolución anteriormente transcrita, profirió auto de pruebas 03-070-213-143 005929 del 28 de diciembre de 2007(44), allí se consideró y resolvió lo siguiente:

“[…] Una vez analizado el acervo probatorio, encuentra que las pruebas solicitadas por el recurrente fueron ordenadas y practicadas en su totalidad por la división jurídica mediante auto 03-072-193-101-001270 del 11 de octubre de 2007, debidamente notificado por Estado 1021 fijado el 12 de octubre de 2007 y desfijado el 17 de octubre de 2007, así:

En cuanto a la inspección ocular esta fue realizada por la división jurídica mediante auto comisorio 136-059 de 26 de noviembre de 2007 (fl. 509), por lo que este despacho considera innecesario realizar nuevamente dicha prueba.

En cuanto a la declaración de importación 23830013452548 del 19 de enero de 2007, con la que se pretendió amparar la mercancía, este despacho se permite informarle que será valorada junto con los documentos obrantes dentro del expediente al momento de definir de fondo la situación jurídica de la mercancía.

De otro lado con la solicitud de legalización sin pago de sanción, se le manifiesta que ésta no está llamada a prosperar, toda vez que dicho procedimiento se debió realizar antes de que los funcionarios aduaneros comisionados efectuaran la diligencia de aprehensión, tal y como lo establece el parágrafo 1º del artículo 231 del Decreto 2685 de 1999 que a su tenor prevé: “[…] ART. 231.—: […] PAR. 1º—Cuando los errores u omisiones parciales en la descripción, número, referencia y/o serie que figuren en la declaración de importación, no generen la violación de una restricción legal o administrativa o el pago de unos menores tributos aduaneros, el declarante dentro de los quince (15) días siguientes al levante, podrá presentar voluntariamente una declaración de legalización sin sanción, corrigiendo los errores u omisiones. Para todos los efectos legales, dicha mercancía se considerará declarada […]”.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, el jefe de la división de fiscalización aduanera de la administración especial de aduanes de Bogotá,

DISPONE:

“ART. 1º—Reconocer personería jurídica para actuar al dr. Álvaro Ibáñez Grimaldos, identificado con cédula de ciudadanía […]

“ART. 2º—Denegar las pruebas solicitadas por el dr. Álvaro Ibáñez Grimaldos […] en calidad de apoderado de la sociedad Sonoprinter S.A. en reestructuración […] importador de la mercancía encartada, según lo señalado en la parte motiva el presente auto.

“ART. 3º—Advertir a los interesados que contra el presenta acto administrativo procede el recurso de reposición, el cual deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación en los términos del artículo 511 del Decreto 2685 de 1999.

“ART. 4º—Tener como pruebas, las obrantes en el expediente DM 2007 200 0968, que tengan relación directa con el hecho investigado […]”.

El anterior auto fue notificado(45) por estado 1420, fijado el 31 de diciembre de 2007 y desfijado el 3 de enero de 2008 en la división de documentación de la administración, y contra dicho auto no fue interpuesto recurso de reposición, medio de impugnación legamente procedente, según lo dispuesto en el artículo 511 del Decreto 2685 de 1999.

2.5.2.9. La división de fiscalización aduanera de la administración especial de aduanas de Bogotá, mediante la Resolución 03-070-213-636-1-000156 de 17 de enero de 2008(46), ordenó el decomiso a favor de la Nación de la mercancía aprehendida con acta 834-297 Fisca del 20 de abril de 2007 y relacionada en la DIIAM 39032112611 del 21 de abril de 2007, avaluada en la suma de $ 401.778.432, por encontrase incursa en la causal de aprehensión y decomiso de mercancías consagrada en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por los artículos 48 del Decreto 1232 de 2001 y 6º del Decreto 1161 de 2002.

2.5.2.10. El apoderado de la sociedad Sonoprinter S.A. en reestructuración, dentro de la oportunidad legal, mediante escrito radicado el 13 de febrero de 2008(47), interpuso recurso de reconsideración contra el anterior acto, el cual fue resuelto a través de la Resolución 03-072-193-601-000495 de 16 de abril de 2008(48), el cual, en su artículo 1º confirmó en todas sus partes el acto impugnado y, en el artículo 2º negó el silencio administrativo positivo. Respecto de la negativa del silencio administrativo positivo, el acto administrativo indicó que contra ésta específica decisión procedía el recurso de reposición de conformidad con el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo.

2.5.2.11. El apoderado de la sociedad Sonoprinter S.A. en restructuración, mediante escrito de 25 de abril de 2008(49) interpuso recurso de reposición contra el artículo 2º de la Resolución 03-072-193-601-000495 de 16 de abril de 2008, el cual fue resuelto por la Resolución 03-072-193-670- 000544 de 12 de mayo de 2008(50), en el sentido de confirmar el artículo recurrido.

2.6. Análisis del caso en concreto, respecto del silencio administrativo positivo.

El apelante aduce que el Tribunal debió analizar, en su conjunto, las pruebas aportadas al proceso para declarar la nulidad de los actos acusados, al haber operado, en el presente caso, el silencio administrativo positivo en favor del administrado dentro del proceso administrativo identificado con el expediente DM200720070968 de definición de la situación jurídica de la mercancía aprehendida mediante el acta 834-0297 fiscal de 19 de abril de 2007, toda vez que la resolución de decomiso fue expedida por fuera del término previsto en la legislación aduanera.

Afirmó, que el citado proceso realmente se inició con la expedición y notificación del acta de aprehensión 834-0297 fiscal del 14 de abril de 2007 y que, por lo tanto, la administración al expedir nuevamente el acto de decomiso mediante la Resolución 03-070-213-636-1-000156 de 17 de enero de 2008, había culminado el término para expedir válidamente la decisión de fondo.

La Sala, vistas las normas aplicables al caso concreto y en atención al material probatorio antes referenciado, observa que, contrario a lo sostenido por el apelante, en este asunto no se configuró el silencio administrativo positivo, como quiera que la resolución de decomiso de las mercancías aprehendidas, siendo una decisión de fondo en el procedimiento administrativo, fue expedida por la autoridad dentro del término de treinta (30) días previsto en la legislación aduanera, el cual debe contarse, no a partir de la fecha del acta de aprehensión de la mercancía como equivocadamente lo entiende la parte demandante, sino a partir del día siguiente al vencimiento del plazo establecido para la práctica de las pruebas decretadas en dicho procedimiento de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 512 del Decreto 2685 de 1999, modificada por el artículo 20 del Decreto 4431 de 2004(51). Pruebas que pueden ser decretadas por decisión oficiosa de la administración y/o en atención a la solicitud de pruebas presentada por el interesado en el escrito de objeción al acta de aprehensión(52).

En efecto, el jefe de la fiscalización de la aduana especial de Bogotá, estando dentro de los treinta (30) días para proferir la decisión de fondo, conforme a lo señalado en el inciso 2º del artículo 512 del Decreto 2685 de 1999, expidió la Resolución 03-070-213-636-1-003153 del 21 de junio de 2007 por medio de la cual decomisó a favor de la Nación la mercancía aprehendida, sin embargo, la propia administración al estudiar el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad importadora Sonoprinter S.A. contra la resolución anteriormente descrita, revocó tal acto administrativo mediante la Resolución 03-072-193-601-001572 del 19 de diciembre de 2007, por violación al debido proceso al haberse pretermitido, en el trámite de definición jurídica de la mercancía, el periodo probatorio, es decir, no se analizó ni decidió sobre las pruebas solicitadas en la objeción a la aprehensión de la mercancía encartada. Como consecuencia de lo anterior la administración tenía el deber de subsanar esta situación, reponiendo el trámite viciado.

Para la Sala, en este caso, no existió dilación de la administración para expedir el acto de fondo, por cuanto, en efecto, se profirió el acto administrativo que definía la situación jurídica de la mercancía dentro del término establecido en el artículo 512 del Decreto 2865 de 1999 sin superar dicho término, lo que ocurrió fue que, la administración al observar la vulneración al debido proceso del administrado, revocó la actuación viciada y la repuso, lo que no se puede señalar, como lo hace la parte apelante, como la intención de la administración de revivir términos .ya que la actuación de la administración se hizo, en esa etapa procesal, en beneficio del administrado.

De esa manera, dentro del mencionado procedimiento de definición de la situación jurídica de la mercancía aprehendida, contenida en el acta 834-0297 fiscal del 19 de abril de 2007, la división de fiscalización aduanera de la administración especial de aduanas de Bogotá profirió, restituyendo el trámite viciado, el auto 03-070-213-143-005929 del 28 de diciembre de 2007, a través del cual resolvió sobre las pruebas solicitadas por el importador en el escrito de objeción del acta de aprehensión, cumpliendo con lo establecido en el artículo 511 del Decreto 2685 de 1999.

En este auto, de conformidad con las consideraciones allí plasmadas, se negaron las pruebas solicitadas por el importador en el escrito de objeción a la aprehensión de la mercancía. Este acto fue notificado por estado 1420, fijado el 31 de diciembre de 2007 y desfijado el 3 de enero de 2008 en la división de documentación de la administración, y contra el mismo no fue interpuesto recurso el recurso de reposición legalmente procedente(53), según consta en el expediente.

En este orden, la decisión anteriormente descrita, al no haber sido interpuesto recurso alguno, cobró ejecutoria el día 9 de enero de 2008; por lo que a partir del día siguiente, esto es, del 10 de enero de 2008, se empezaría a contabilizar el término de treinta (30) días para proferir la decisión de fondo conforme a lo señalado en el inciso 2º del artículo 512 del Decreto 2685 de 1999. Como el citado término está fijado en días, de acuerdo con el artículo 62 de la Ley 4ª de 20 de agosto de 1913(54), los mismos deben entenderse como días hábiles, por lo que el término se extendió hasta el 20 de febrero de 2008.

Así las cosas, es evidente que la resolución de decomiso 03-070-213-636-1-000156 fue proferida dentro de la oportunidad legal establecida en el inciso 2º del artículo 512 del Decreto 2685 de 1999, pues fue expedida el 17 de enero de 2008, lo que desvirtúa la supuesta ocurrencia del silencio administrativo positivo en favor del demandante.

Ahora bien, a pesar de que la apelante indica que solamente con la expedición de la resolución de decomiso 03-070-213-636-1-000156 de 17 de enero de 2008, la DIAN le informó de la existencia tanto de la resolución de revocatoria 03-072-193-601-001572 de 19 de diciembre de 2007, como del auto 03-70-213-143-005929 de 28 de diciembre de 2007, por medio del cual se denegaron las pruebas solicitadas, la Sala del material probatorio establece lo siguiente:

— Respecto de la resolución de revocatoria de 19 de diciembre de 2007: a folio 598 del anexo 3 de los antecedentes administrativos, aparece constancia de la empresa de correo Servientrega de 20 de diciembre de 2007, con la que, en cumplimiento del numeral 2º de tal resolución se notificaría por correo al importador interesado; sin embargo, en dicha constancia se indica: “No hay quien reciba”; ante ello, la DIAN a folio 596(55) dejó constancia de notificación por aviso indicando: “prensa El Tiempo enero 10/2008”.

— En cuanto al auto que resolvió sobre las pruebas solicitadas: se observa su notificación a folio 538 del anexo 3 de los antecedentes administrativos que de conformidad con el artículo 566 del Decreto 2685 de 1999, se realizó por estado, el cual se fijó el 31 de diciembre de 2007 y se desfijó el 3 de enero de 2008; en el numeral 3º de la parte resolutiva de dicho auto se advirtió a los interesados que “[…] contra dicho acto administrativo procede el recurso de reposición, el cual deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación en los términos del artículo 511 del Decreto 2685 de 1999 […]”, respecto de lo cual la sociedad demandante guardó silencio.

Así las cosas, la sociedad demandante fue debidamente notificada de los actos administrativos, Resolución 03-072-193-601-001572 de 19 de diciembre de 2007 y auto de pruebas 03-70-213-143-005929 de 28 de diciembre de 2007, por lo que tampoco por este aspecto se violó el debido proceso de la sociedad demandada.

2.7. Descripción de la mercancía.

2.7.1. Marco normativo.

El artículo 232-1 del Decreto 2685 de diciembre 28 de 1999(56), establece que se entiende como “mercancía no declarada” cuando no corresponda con la descripción de la declaración de importación. La norma prevé:

“[…] ART. 232-1.—Mercancía no declarada a la autoridad aduanera. Se entenderá que la mercancía no ha sido declarada a la autoridad aduanera cuando:

a) No se encuentre amparada por una declaración de importación;

b) No corresponda con la descripción declarada;

c) En la declaración de importación se haya incurrido en errores u omisiones en la descripción de la mercancía, o

d) La cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración de importación. Sin perjuicio de lo establecido en los numerales 4º y 7º del artículo 128 del presente decreto, siempre que se configure cualquiera de los eventos señalados en el presente artículo, procederá la aprehensión y decomiso de las mercancías. Cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración, la aprehensión procederá sólo respecto de las mercancías encontradas en exceso. Sin perjuicio de lo previsto en los literales b) y c) del presente artículo, cuando habiéndose incurrido en errores u omisiones en la descripción de la mercancía en la declaración de importación, la autoridad aduanera pueda establecer, con fundamento en el análisis integral de la información consignada en la declaración de importación y en los documentos soporte de la misma, que la mercancía corresponde a la inicialmente declarada, y los errores u omisiones no conlleven que la declaración de importación pueda amparar mercancías diferentes, no habrá lugar a su aprehensión, pudiéndose subsanar los errores u omisiones a través de la presentación de una declaración de legalización sin el pago de rescate […]”.

2.7.2. Análisis caso concreto respecto de la descripción de la mercancía.

La apelante aduce que las etapas del proceso son concatenadas y preclusivas entre sí, por lo que no entiende como en el auto de pruebas 03-70-213-143-005929 de 28 de diciembre de 2007 se negaron las pruebas solicitadas en la objeción al acta de aprehensión radicado el 7 de mayo de 2007 y, sin embargo, a folios 534 y 573 del expediente administrativo obra el resultado del análisis químico realizado a dos pares de medias, fechado el 19 de diciembre de 2007 con el cual se fundamentó posteriormente el decomiso de la mercancía encartada, porque, según el análisis químico, no está acorde con la descripción hecha en la declaración de importación presentada por el interesado para ampararlas, lo que resulta contrario a derecho ya que para esa fecha (19 de diciembre de 2007) no se había notificado en legal forma la Resolución 03-072-193-601-001572 de 19 de diciembre 2007, mediante la cual se revoca la Resolución 070-213-636-1-03153 de 21 de junio de 2007.

Al respecto, visto el material probatorio, la Sala establece que dentro del trámite para resolver el recurso de reconsideración contra la resolución de decomiso 070-213-636-1-003153 de 21 de junio de 2007, la administración profirió auto oficioso de pruebas 03-072-193-101-001270 de 11 de octubre de 2007 del cual se deriva, la prueba de laboratorio mencionada por el apelante, dicho auto fue debidamente notificado(57) por estado 1021 fijado el 12 de octubre de 2007 y desfijado el 17 de octubre de 2007.

En efecto, este auto de pruebas, debidamente notificado, es anterior a la revocatoria de la resolución de decomiso 070-213-636-1-003153 de 21 de junio de 2007, la cual se efectuó mediante Resolución 03-072-193-601-001572 de 19 de diciembre 2007. Sin embargo, estas pruebas fueron válidamente practicadas dentro del trámite de la definición jurídica de la mercancía y al estar debidamente notificado el auto de pruebas, los interesados tuvieron la oportunidad de contradecirla por lo que, dicha prueba conserva su validez y eficacia, motivo por el cual tampoco se encuentran conculcados ni el derecho de defensa ni el debido proceso de la demandante.

La parte apelante, indica adicionalmente, que el hecho que el cargamento se haya retirado de la bodega de Perfumes y Fragancias el 19 de abril de 2007, sin haberse tomado muestra del mismo, no da certeza de que los dos pares de medias tomadas como muestra para ser analizadas en laboratorio realmente correspondan a parte de la mercancía encartada. Sin embargo, como ya lo determinó la Sala, la parte demandante tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas, entre ellas, las que aquí aludida, ya que fue debidamente notificado del auto que las decretó a fin de hacer el respectivo seguimiento a la práctica de las mismas; motivo por el cual, no existe violación a los derechos de defensa y debido proceso.

Aduce igualmente la apelante que tampoco le asiste razón a la demandada al afirmar que la mercancía aprehendida no corresponde con la declarada y amparada con la declaración de importación aportada al expediente administrativo, máxime cuando tan solo se tomaron como muestra dos (2) pares de medias para el presunto análisis químico del cargamento, lo que no es representativo ni puede ser tenido en cuenta por no haberse brindado la oportunidad al interesado de controvertirlo.

Al respecto, la Sala reitera lo ya establecido, es decir, que el auto de decreto de pruebas del cual se derivó la inspección a la mercancía aprehendida en las bodegas de Almagro fue debidamente notificado y, por lo tanto, la demandante tuvo la oportunidad de controvertir la prueba practicada, en donde se tomaron las muestras para el respectivo análisis químico de laboratorio - análisis merciológico.

Para la Sala, a pesar de que para la demandante las muestras tomadas de la mercancía encartada no sean representativas, en la declaración de importación 062007000014811-1 de 18 de enero de 2007 (autoadhesivo 23830013452548), la mercancía se describió de la siguiente forma:

“[…] Mercancía nueva de primera calidad, colores y estilos surtidos. Medias hombres. Comp. 65% algodón 15% nylon 20% licra, 100% poliéster, 20% algodón 70% poliéster 10% spandex, tallas de la 10-12. marca Carttón Shop. Men’s Socks. tejido de punto. ***// 26202DZ de medias para hombre (Men’s Socks) ref. ET-27 […].”

De la anterior declaración se tiene que, además de describir toda la mercancía de manera similar, es decir, medias para hombre, se puede determinar que existían tres tipos de medias con diferentes composiciones, así:

— 65% algodón 15% nylon 20% licra

— 100% poliéster

— 20% algodón 70%, poliéster 10% spandex

Cotejando esta descripción con la prueba practicada en el análisis químico merciológico, se tiene que:

El análisis merciológico(58) indica que la muestra 1, es decir, un par de medias tiene los siguientes componentes:

Poliolefina filamentos texturados1.9

Poliéster filamentos texturados23.8

Acrílico fibras discontinuas68.7

Poliéster fibras discontinuas1.0

Spandex3.3

Látex1.3

Indica que la muestra 2 tiene los siguientes componentes:

Poliolefina filamentos texturados2.0

Poliéster filamentos texturados22.4

Acrílico fibras discontinuas59.7

Algodón3.9

Spandex10.5

Látex1.4

En este caso, la identificación plena de la mercancía, atendida su naturaleza, exigía que en la declaración de importación figurara, entre otras, la composición de la misma para distinguirla respecto de otras, y la discordancia entre la consignada en la declaración de importación y la aprehendida, conduce a tenerla por no declarada, al tenor del literal b) artículo 231-1 del Decreto 2685 de 1999.

El análisis merciológico permitió determinar que la mercancía declarada era diferente a la mercancía aprehendida, opuesto a lo aducido por la parte demandante no se trata de una “nimia falencia” sino que las diferencias encontradas en la comparación del análisis químico y los componentes de la mercancía declarada alteran sustancialmente la esencia de la mercancía.

La Sala observa del examen químico de laboratorio - merciológico, que ninguno de los componentes de las dos muestras tomadas a la mercancía encartada, coincide con los componentes de los tipos de medias descritos en la declaración de importación, lo cual no fue desvirtuado por la parte demandante, ni ante la administración, habiendo tenido la oportunidad de controvertir las pruebas en la vía gubernativa y, tampoco en el presente proceso contencioso administrativo en con su derecho de solicitar pruebas.

Por todo lo anterior, la Sala concluye que no se desvirtuó la causal de aprehensión y decomiso de mercancía importada, descrita en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, invocada por la DIAN en la aprehensión de la mercancía; en consecuencia, tampoco se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos demandados por cuanto la mercancía no se identificó con la descrita en la declaración de importación allegada al expediente administrativo, por lo tanto no ésta amparada en ella.

En vista de que ninguno de los argumentos de la apelación, lograron desvirtuar la decisión adoptada en la primera instancia, el fallo impugnado será confirmado, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de agosto de 2011 por la Sección Primera, Subsección “B”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. En firme esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase,

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018)».

(13) “[…] ART. 129.—El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]”.

(14) “[…] ART. 132.—Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:
[…]
3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales. […]”.

(15) “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”:
“[…] ART. 1º—Distribución de negocios entre las secciones. El artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así:
ART. 13.—Distribución de los negocios entre las secciones.
Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:
Sección Primera:
[…]
2. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre asuntos no asignados a otras secciones. […]”.

(16) Decreto 1400 de 6 de agosto de 1970, “[…] Por el cual se expide el Código de Procedimiento Civil […]”, en su artículo 357 dispone: “[…] ART. 357.—Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […]” (destacado de la Sala).

(17) “[…] ART. 267.—En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo […]”.

(18) “[…] ART. 212.—Modificado por el artículo 51, Decreto Nacional 2304 de 1989, Modificado por el artículo 67, Ley 1395 de 2010. En el Consejo de Estado el recurso de apelación de las sentencias proferidas en primera instancia tendrá el siguiente procedimiento.
Recibido el expediente y efectuado el reparto, se dará traslado al recurrente por el término de tres (3) días para que sustente el recurso, si aún no lo hubiere hecho. Si el recurso no se sustenta oportunamente, se lo declarará desierto y ejecutoriada la sentencia objeto del mismo.
Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, será admitido mediante auto que se notificará personalmente al Ministerio Público y por estado a las otras partes.
Las partes, dentro del término de ejecutoria del auto que admita el recurso, podrán pedir pruebas, que sólo se decretarán en los casos previstos en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo. Para practicarlas se fijará un término hasta de diez (10) días.
Ejecutoriado el auto admisorio del recurso o vencido el término probatorio, se ordenará correr traslado a las partes, por el término común de diez (10) días, para alegar de conclusión y se dispondrá que, vencido éste, se dé traslado del expediente al Ministerio Público por diez (10) días, para que emita su concepto.
Vencido este término se enviará el expediente al ponente para que elabore el proyecto de sentencia. Este se debe registrar dentro del término de treinta (30) días y la Sala o sección tendrá quince (15) días para fallar.
Se ordenará devolver el expediente al tribunal de origen para obedecimiento y cumplimiento. […]”.

(19) Cfr. Folio 179, cuaderno principal de primera instancia.

(20) Cfr. Folio 170, cuaderno principal de primera instancia.

(21) Cfr. Folios 171 a 177, cuaderno principal de primera instancia.

(22) Cfr. Folio 8 a 15, cuaderno principal de primera instancia.

(23) Cfr. Folios 16 a 32, cuaderno principal de primera instancia.

(24) Cfr. Folios 33 a 41, cuaderno principal de primera instancia.

(25) “Por el cual se modifica la legislación aduanera”.

(26) “Por el cual se modifica el Decreto 2685 de 1999”.

(27) “Inciso modificado por el artículo 30 del Decreto 2557 de 2007 (6 de julio). El nuevo texto es el siguiente”: “[…] Cuando se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero y no se hubieren decretado pruebas o se hubieren denegado las solicitadas, la autoridad aduanera dispondrá de cuarenta y cinco (45) días para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida y para expedir el acto administrativo que decide de fondo sobre la imposición de la sanción, la formulación de la liquidación oficial o el archivo del expediente, contados a partir del día siguiente al cual se radicó la objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero […]”.

(28) Cfr. Folio 7, anexo 1 de los antecedentes administrativos.

(29) Cfr. Folios 3 a 6, anexo 1 de los antecedentes administrativos.

(30) Cfr. Folios 13 y 14, anexo 1 de los antecedentes administrativos.

(31) Cfr. Folio 7, anexo 1 de los antecedentes administrativos.

(32) Según poder especial debidamente otorgado, a folio 35, anexo 1 de los antecedentes administrativos.

(33) Cfr. Folios 32 a 34, anexo 1 de los antecedentes administrativos.

(34) Presentando dentro del término establecido en el artículo 505-1 del Decreto 2685 de 1999 adicionado por el artículo 14 del Decreto 4431 del 2004.

(35) Cfr. Folios 41 a 49, anexo 1 de los antecedentes administrativos.

(36) Documento de ingreso inventario y avalúo de mercancías.

(37) Cfr. Folio 15, anexo 1 de los antecedentes administrativos.

(38) “[…] ART. 502.—Causales de aprehensión y decomiso de mercancías. Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos:
1. En el Régimen de Importación:
1.6. Cuando la mercancía no se encuentre amparada en una planilla de envío, factura de nacionalización o declaración de importación, o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la declaración de Importación, o se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, salvo que estos últimos se hayan subsanado en la forma prevista en los numerales 4º y 7º del artículo 128 y en los parágrafos 1º y 2º del artículo 231 del presente decreto, en cuyo caso no habrá lugar a la aprehensión […]”.

(39) Cfr. Folios 55 a 64, anexo 1 de los antecedentes administrativos.

(40) Cfr. Folios 87 a 98, anexo 1 de los antecedentes administrativos.

(41) Cfr. Folios 100 a 102, anexo 1 de los antecedentes administrativos.

(42) Rimo Import & Export es la sociedad proveedora en el exterior, de conformidad con la declaración de importación 062007000014811-1.

(43) Cfr. Folios 519 a 531, anexo 3 de los antecedentes administrativos.

(44) Cfr. Folios 539 a 543, anexo 3 de los antecedentes administrativos.

(45) Cfr. Folio 538, anexo 3 de los antecedentes administrativos.

(46) Cfr. Folios 566 a 573, anexo 3 de los antecedentes administrativos.

(47) Cfr. Folios 547 a 560, anexo 3 de los antecedentes administrativos.

(48) Cfr. Folios 605 a 640, anexo 3 de los antecedentes administrativos

(49) Cfr. Folios 599 a 604, anexo 3 de los antecedentes administrativos.

(50) Cfr. Folios 646 a 653, anexo 3 de los antecedentes administrativos.

(51) Así también lo indicó esta Sección en sentencia de 25 de julio de 2013, exp. 2500232400020090007901, C.P. Guillermo Vargas Ayala “no se configuró el silencio administrativo positivo, como quiera que la resolución de decomiso de las mercancías aprehendidas —decisión de fondo en el procedimiento de definición de su situación jurídica— fue expedida por la autoridad aduanera dentro del término previsto en la legislación aduanera, el cual debe contarse no a partir de la fecha del acta de aprehensión de la mercancía, como equivocadamente lo entiende el actor, sino a partir del día siguiente al vencimiento del plazo establecido para la práctica de las pruebas decretadas en dicho procedimiento administrativo, decretadas por decisión oficiosa de la administración y en atención a la solicitud de pruebas presentada por el interesado en el escrito de objeción al acta de aprehensión”.

(52) Si no se hubieren decretado pruebas, en todo caso el término para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida empezaría a contabilizarse desde el día siguiente a la fecha de radicación del escrito de objeción al acta de aprehensión y no desde la fecha de esta acta, como lo sugiere el demandante.

(53) Inciso 3º del artículo 511 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 19 del Decreto 4431 de 2004.

(54) “Régimen político y municipal”, “[…] ART. 62.—En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil […]”.

(55) “[…] ART. 563.—Formas de notificación. Los requerimientos especiales aduaneros, los actos administrativos que deciden de fondo la imposición de una sanción, el decomiso de una mercancía, o la formulación de una liquidación oficial y, en general, los actos administrativos que pongan fin a una actuación administrativa, deberán notificarse personalmente o por correo […]” (destacado de la Sala).
Los actos que impulsen el trámite de los procesos se notificarán por estado […]”.
“[…] ART. 566.—Notificación por estado. La notificación por estado se practicará un día después de proferido el acto, mediante la inserción en el estado del número y fecha del acto que se notifica, nombres de las partes que estén identificadas, la clase de proceso, un resumen de la decisión, fecha del estado y firma del funcionario. El estado se fijará por el término de tres (3) días en un lugar visible de la respectiva administración de aduanas, según el caso […]”.
“[…] ART. 567.—Notificación por correo. La notificación por correo se practicará, mediante entrega de una copia del acto correspondiente, en la dirección informada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 562 de este decreto y se entenderá surtida en la fecha de recibo del acto administrativo, de acuerdo con la certificación expedida por parte de la entidad designada para tal fin.
La administración podrá notificar los actos administrativos, citaciones, requerimientos y otros comunicados, a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente. Cuando el acto administrativo se envíe a una dirección errada, se podrá corregir en cualquier tiempo enviándolo a la dirección correcta. En este caso los términos empezarán a correr a partir de la notificación efectuada en debida forma.
Las actuaciones notificadas por correo que por cualquier razón sean devueltas, serán notificadas mediante aviso publicado en un periódico de amplia circulación nacional. En este evento, la notificación se entiende surtida para la administración en la fecha de entrega del acto en la dirección que corresponda, de conformidad con el artículo 562 del presente decreto, pero el término para que el responsable responda o impugne se contará desde la publicación del aviso” […]” (destacado de Sala).

(56) “Por el cual se modifica la legislación aduanera”.
(56) “Por el cual se modifica el Decreto 2685 de 1999”.

(57) Cfr. Folio 103, anexo 1 de los antecedentes administrativos.

(58) Cfr. Folio (517 y 518, anexo 3 del expediente). Análisis químico merciológico, suscrito por la jefe de división de laboratorio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.