Sentencia 2008-00349 de noviembre 7 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 680012331000200800349 01

Rad.: 18713

Consejero Ponente:

Dr. William Giraldo Giraldo

Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. ESP - Telebucaramanga S.A. ESP

Demandado: municipio de Bucaramanga

Fallo

Bogotá, D.C., siete de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones de la Sala

Se deciden los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 28 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró la nulidad de las resoluciones 15 del 26 de febrero de 2007, y 134 del 26 de febrero de 2008, por medio de las cuales se determinó el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros a cargo de Telebucaramanga S.A. ESP por el año gravable 2004.

En principio, la Sala debe referirse al argumento expuesto por la parte demandante en los alegatos de conclusión, en el que sostiene que el municipio de Bucaramanga no controvirtió la sentencia de primera instancia.

En este caso el tribunal declaró la nulidad de los actos demandados por cuanto consideró que fueron sustentados en una inspección tributaria practicada por una persona que no tenía competencia para fiscalizar el tributo.

Verificado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se encuentra que este se refirió al hecho que sirvió de sustento al tribunal para declarar la nulidad de los actos demandados, en el sentido que la fiscalización del impuesto de industria y comercio se realizó conforme con las competencias asignadas en la ley, en tanto los actos demandados fueron expedidos por el Secretario de Hacienda ad hoc, en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 172 de 2001 y el Decreto 193 de 2003.

Conforme con lo anterior, se encuentra que el recurso de apelación presentado por el municipio de Bucaramanga está orientado a controvertir la sentencia de primera instancia, en tanto confrontó las consideraciones expuestas por el a quo con sus propias razones de inconformidad. Por tanto, resulta procedente su estudio en la presente providencia.

Por su parte, la demandante apeló la sentencia de primera instancia por cuanto consideró que la declaratoria de nulidad de los actos demandados conlleva, necesariamente, que se declare la firmeza de la declaración tributaria.

En primer término, la Sala procede a analizar si los actos demandados se sustentaron en una prueba practicada por una persona que no tenía asignada legalmente dicha competencia.

Los artículos 560, 561, 684 y 688 aplicables por disposición de los artículos 66 de la Ley 383 de 1997(1) y 59 de la Ley 788 de 2002(2), establecen:

ART. 560.—Sin perjuicio de las competencias establecidas en normas especiales, son competentes para proferir las actuaciones de la administración tributaria, los jefes de las divisiones y dependencias de la misma de acuerdo con la estructura funcional que se establezca, así como los funcionarios del nivel profesional en quienes se deleguen tales funciones.

El administrador de impuestos nacionales tendrá competencia para ejercer cualquiera de las funciones y conocer de los asuntos que se tramitan en su administración, previo aviso al jefe de la unidad correspondiente

ART. 561.—Delegación de funciones. Los funcionarios del nivel ejecutivo de la Dirección General de Impuestos Nacionales, podrán delegar las funciones que la ley les asigne, en los funcionarios del nivel ejecutivo o profesional de las dependencias bajo su responsabilidad, mediante resolución que será aprobada por el superior del mismo. En el caso del director de impuestos, esta resolución no requerirá tal aprobación.

ART. 684.—Facultades de fiscalización e investigación. La administración tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales.

Para tal efecto podrá:

(...).

f. En general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación.

ART. 688.—Competencia para la actuación fiscalizadora. Corresponde al jefe de la unidad de fiscalización, proferir los requerimientos especiales, los pliegos y traslados de cargos o actas, los emplazamientos para corregir y para declarar y demás actos de trámite en los procesos de determinación de impuestos, anticipos y retenciones, y todos los demás actos previos a la aplicación de sanciones con respecto a las obligaciones de informar, declarar y determinar correctamente los impuestos, anticipos y retenciones.

De conformidad con las normas transcritas, la competencia para proferir los actos administrativos en el proceso de fiscalización de los tributos radica el jefe de la unidad de fiscalización, el cual puede delegar esta facultad en los funcionarios del nivel ejecutivo o profesional de las dependencias bajo su responsabilidad, mediante resolución que debe ser aprobada por el superior del mismo.

Estas disposiciones deben adecuarse a la estructura administrativa de las entidades territoriales. En el caso del municipio de Bucaramanga esta fue dispuesta en el Decreto 172 de 2001, el cual señala:

“ART. 10.—Estructura orgánica del nivel central municipal.

(...).

3. Secretarías de despacho.

(...).

3.3. Secretaría de Hacienda.

(...).

ART. 17.—Secretaría de hacienda. Misión. Tendrá a su cargo el proceso financiero del municipio a saber: la consolidación, presentación, ejecución y control presupuestal, la contabilización de todas las transacciones financieras, el recaudo y el control de los impuestos, la consecución y manejo de los recursos financieros, la realización de los cobros coactivos y en general todas las funciones de tesorería señalados en las Leyes y normas vigentes.

Por su parte, el artículo 108 del Acuerdo 39 de 1989, por el cual se expide el estatuto municipal del impuesto de industria y comercio y avisos, dispone:

“ART. 108.—Inspección tributaria. Oficiosamente, o a solicitud del contribuyente, podrá decretarse una visita de funcionarios de la Secretaria de Hacienda Municipal, para la cual debe presentarse un cuestionario escrito. La visita se limitará a los previstos en el cuestionario y los funcionarios visitadores deberán atender las siguientes reglas:

1. Acreditar la calidad de funcionario mediante carné expedido por la Secretaría de Hacienda Municipal (...)”.

De acuerdo con la estructura administrativa del municipio de Bucaramanga, la competencia para proferir los actos de fiscalización del tributo corresponde al Secretario de Hacienda Municipal, función que a su vez podía ser delegada en los funcionarios de esa secretaría.

En el sub examine, mediante el Auto de inspección tributaria 161 del 16 de noviembre de 2005, la Secretaria de Hacienda del Municipio de Bucaramanga, dispuso:

Primero: practicar inspección tributaria para establecer la existencia de la actividad gravada con el impuesto de industria y comercio en el municipio de Bucaramanga y el monto de la base gravable al igual que los impuestos.

Segundo: comisionar a:

Henry Afanador Mantilla, C.C. 13.884.381

Los comisionados quedan investidos de amplias facultades de investigación en desarrollo de la cual podrá solicitar la exhibición de los libros de contabilidad, comprobantes internos, externos y, demás documentos que hayan parte de la contabilidad del contribuyente.

La no exhibición de los libros de contabilidad, libros auxiliares, los comprobantes internos y externos y demás documentos que haga parte de la contabilidad, a los funcionarios comisionados harán acreedor al investigado a la sanción establecida en el artículo 651 del estatuto tributario(3).

Consta en el acta de visita de inspección tributaria 161 de 2005:

“En Bucaramanga, a los 15 días del mes de noviembre de 2005, el contratista de apoyo de la Secretaría de Hacienda Municipal, en cumplimiento de lo ordenado en el auto comisorio 0161 de fecha 16 de noviembre se trasladó a la Calle 36 Nº 14-71 donde funcionan las oficinas de servicio de telecomunicaciones, con matrícula de industria y comercio 29995. Con el propósito de verificar los ingresos y deducciones correspondiente al período gravable 2003 y 2004(4) (...)”.

De lo anterior se advierte que la inspección tributaria fue practicada por un contratista de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Bucaramanga. Por consiguiente, no fue realizada por un funcionario de esta secretaría, como lo exige el artículo 108 del Acuerdo 39 de 1989 en concordancia con lo dispuesto en el estatuto tributario nacional.

Si bien es cierto que el Secretario de Hacienda Municipal tenía la facultad de delegar esta función, la delegación debía realizarse conforme con los parámetros señalados en la ley, que establecen que la función de fiscalización de los tributos podía delegarse a sus subalternos, sin que se haya previsto que esta pudiera ser delegada a particulares.

Por las razones expuestas, es claro que esta prueba fue practicada con desconocimiento de las normas legales que establecen la competencia para la fiscalización de los tributos, puesto que fue un particular quien práctico la visita, pidió explicaciones y rindió el informe en el acta de inspección tributaria.

Es importante precisar que esta prueba sirvió de fundamento para la expedición de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto de industria y comercio presentada por el contribuyente por el año gravable 2004. En efecto, en los actos demandados se sostiene que el requerimiento especial 72 del 24 de mayo de 2006 se expidió con fundamento en el acta de inspección tributaria 161 de 2005(5), y que en virtud de lo determinado en dicha prueba se procedió a la modificación del tributo(6).

Este hecho no fue controvertido por la parte demandada, la cual se limitó a sostener que la fiscalización del impuesto de industria y comercio se realizó de conformidad con la ley porque los actos administrativos demandados fueron expedidos por el Secretario de Hacienda Municipal ad hoc.

A ese respecto, se debe señalar que el hecho de que los actos demandados se hayan sustentado en una prueba practicada ilegalmente, configura una violación al derecho del debido proceso de la parte demandante, toda vez que sin soporte legal alguno un particular ejerció una competencia asignada por ley a la Secretaría de Hacienda Municipal.

En ese sentido, la inspección tributaria practicada ilegalmente y que obró como fundamento para la expedición de los actos demandados, afectó la validez de los mismos, toda vez que sin ella se carece de la prueba que controvirtió los datos declarados por el contribuyente y que sirvió para la modificación de la liquidación privada.

Por las razones expuestas, debe confirmarse la nulidad de los actos demandados declarada en la sentencia de primera instancia, y por tanto, la Sala no analizará los demás argumentos expuestos en el recurso de apelación de la parte demandada.

Finalmente, al declararse la nulidad de los actos demandados es procedente el restablecimiento del derecho del accionante, toda vez que la firmeza de la declaración tributaria se genera porque los actos que determinaron oficialmente el impuesto de industria y comercio no surten efectos legales como consecuencia de la nulidad declarada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMANSE los numerales 1º y 3º de la sentencia del 28 de octubre de 2010, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander.

REVÓCASE el numeral 2º de la sentencia apelada. En su lugar,

DECLÁRASE la firmeza de la declaración privada del impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable 2004, presentada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. ESP - Telebucaramanga S.A. ESP.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) ART. 66.—Administracion y control. Los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el estatuto tributario para los impuestos del orden nacional.

(2) ART. 59.—Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el estatuto tributario nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.

(3) Folio 61.

(4) Folios 62-65, c.p.

(5) Folio 16, c.p. Resolución 15 de 2007, mediante la cual se practicó la liquidación oficial de revisión del impuesto de industria y comercio para el año gravable 2004, a Telebucaramanga S.A. ESP “Que la Secretaría de Hacienda Municipal, mediante requerimiento especial 72 de mayo 24 de 2006, practicado por el año gravable 2004, al contribuyente Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. ESP Telebucaramanga, NIT 890.201.210-2 registro de industria y comercio 29995, propuso la modificación de la declaración privada, con fundamento en el acta de inspección tributaria practicada por el mencionado año gravable, en el cual se verificó que la base gravable determinada por la administración tributaria municipal se realizó teniendo en cuenta los ingresos percibidos en este municipio por las operaciones gravadas con el impuesto...

De igual modo el requerimiento especial tuvo fundamento al determinar en la inspección tributaria que la deducción practicada por el contribuyente en su declaración privada por la suma de $ 22.447.188.000 como actividades exentas o no sujetas, no fue soportado contablemente como ingreso de dicha naturaleza...”.

Folio 7, Resolución 134 de 2008, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Resolución 15 de 2007, en igual sentido a la liquidación oficial de revisión.

(6) Folio 14.

Aclaración de voto

Las razones por las cuales aclaro el voto que di en favor de la sentencia del 7 de noviembre de 2012, que confirmó parcialmente la sentencia del 28 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró la nulidad de los administrativos mediante los que el municipio de Bucaramanga formuló liquidación oficial de revisión del impuesto de industria y comercio del año 2004 a Telebucaramanga S.A. ESP, son las siguientes:

En el asunto objeto de la litis, el demandante pretendió la nulidad de ciertos actos administrativos mediante los que el municipio de Bucaramanga le formuló liquidación oficial de revisión del impuesto de industria y comercio por el año gravable 2004.

Alegó como causal de nulidad la de expedición irregular del acto, por violación del debido proceso. Según explicó, los actos demandados se fundamentaron en la inspección tributaria practicada por un “particular” vinculado al municipio mediante contrato. Dado que el artículo 108 del Acuerdo 39 de 1989 del concejo municipal de Bucaramanga exige que la inspección tributaria sea practicada por los funcionarios de la Secretaría de Hacienda Municipal, la sentencia de esta sección confirmó la decisión de nulidad de los actos demandados, decisión que comparto.

Lo que no comparto es que en la sentencia se haya dicho que los artículos 560, 561 y 688 del estatuto tributario eran aplicables al caso concreto, por disposición de los artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002. Discrepo de esta afirmación porque para el año en que se profirieron los actos acusados, esto es, el año 2006, ya no regía el artículo 66 de la Ley 383 de 1997. Y, aunque para ese año sí regía el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, de ese artículo no se deriva que las reglas de competencia y de delegación de funciones previstas en los artículos 560, 561 y 688 del estatuto tributario para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se aplicaban a los municipios(1).

En efecto, si bien el articulo 59 de la Ley 788 de 2002 dispone que los municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el estatuto tributario nacional y que los municipios están facultados para simplificar los procedimientos, de esta norma no se infiere que las normas de competencia y de derogación de funciones que rigen a entidades como la DIAN se trasladen a los municipios.

La estructura orgánica de los municipios, la competencia de las diferencias(sic) dependencias que conforman la estructura orgánica de los municipios y la delegación de funciones entre funcionarios de las entidades territoriales no se ciñen a la Ley 383 de 1997 ni a la Ley 788 de 2002 porque esas materias están reguladas, específicamente para los municipios: en la Constitución Política(2), en el acápite que regula el régimen municipal: en el Decreto-Ley 1333 de 1986, que regula el régimen político municipal; en la Ley 136 de 1994(3), que regula la organización y el funcionamiento de los municipios; en la Ley 489 de 1998(4), que hace extensivo ,a las entidades territoriales la aplicación de los principios sobre la delegación de funciones que se aplican a nivel nacional; y en los respectivos acuerdos y decretos municipales en los que se adopten las normas sobre estructura y competencia del municipio correspondiente.

De manera que, para precisar cómo estaba distribuida la competencia entre las diferentes dependencias del municipio de Bucaramanga y la forma cómo operaba la delegación de funciones de los secretarios de la alcaldía de ese municipio a funcionarios de esa misma dependencia, se debieron consultar las citadas normas, mas no deducir que se aplican las reglas de competencia y de delegación de funciones del estatuto tributario nacional.

En esta forma dejo expresadas las razones de mi aclaración de voto.

Hugo Fernando Bastidas Bárcenas 

Fecha ut supra 

(1) Esos artículos aluden, en el orden citado, a la competencia de los funcionarios de las “administraciones tributarias”, a la facultad de delegación de los funcionarios del nivel ejecutivo de la Dirección General de Impuestos Nacionales, a las facultades de fiscalización e investigación tributaria de “la administración tributaria”, y a la competencia del jefe de la unidad de fiscalización para proferir actos administrativos dentro de las actuaciones administrativas tributarias aduaneras:

(2) Artículos 311 a 321.

(3) Artículo 92, Decreto-Ley 1333 de 1986. ART. 92.—Son atribuciones de los concejos, que ejercerán conforme a la ley, las siguientes:

“3. Determinar la estructura de la administración municipal, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos”;

(4) “Ley 489 de 1992. ART. 2º—Ámbito de aplicación. La presente ley se aplica a todos los organismos y entidades de la rama ejecutiva del poder público y de la administración pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo La titularidad y el ejercicio de funciones administrativas; prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas.

PAR.—Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración; características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa; desarrollo administrativo, participación y control interno de la administración pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política.