Sentencia 2008-00350 de agosto 21 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000 2324 000 2008 00350 01

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP

Bogotá, D.C., veintiuno de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Los actos demandados.

Los actos administrativos demandados, que por su extensión no se transcriben sin perjuicio de que se haga referencia a su contenido dentro de esta providencia, se encuentran contenidos en las resoluciones SSPD 20063400043615 de 15 de noviembre de 2006 “Por la cual se impone una sanción dentro de la investigación administrativa adelantada contra Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP”, expedida por el superintendente delegado para telecomunicaciones, en ejercicio de las facultades conferidas por el régimen de servicios públicos domiciliarios contenido en la Ley 142 de 1994, modificada por la Ley 689 de 2001, el Decreto 990 de 2002 y la Resolución 21 de 5 de enero de 2005 y la Resolución SSPD 20083400007395 de 26 de marzo de 2008, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, en contra de la Resolución sanción 20063400043615 del 15 de noviembre de 2006”, expedida por el superintendente delegado para telecomunicaciones en ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley 142 de 1994, el Decreto 990 de 2002 y la Resolución 21 del 5 de enero de 2005.

2. Argumentos de la apelación.

Procede la Sala a analizar los argumentos de inconformidad con la sentencia planteados por la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP:

Primer cargo: Incompetencia de la Superintendencia de Servicios Públicos.

1. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con fundamento en la mencionada “discrecionalidad administrativa” que según el a quo está revestida, carece de competencia para imponer una sanción de multa por vía general como resultado de una investigación administrativa por supuesta afectación de un sin número de usuarios (con fundamento en el num. 1º, art. 79), así como tampoco podía ordenar la devolución de dineros a los usuarios con carácter general o erga omnes, por cuanto de la lectura atenta de la citada disposición, se advierte que la norma limitó esta a aquellos casos en que un usuario concreto ha interpuesto un recurso de apelación en los términos de los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994, ante tal autoridad, y no como resultado de una investigación administrativa oficiosa por supuesto incumplimiento normativo.

En criterio de la Sala no asiste razón al apelante puesto que acorde con lo establecido en la actuación administrativa, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control adelantó una investigación administrativa contra Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 812 de 2003.

Esta disposición es del siguiente tenor:

“ART. 116.—Subsidios para estratos 1, 2 y 3. La aplicación de subsidios al costo de prestación de los servicios públicos domiciliarios de los estratos socioeconómicos 1 y 2 a partir de la vigencia de esta ley y para los años 2004, 2005 y 2006, deberá hacerse de tal forma que el incremento tarifario a estos usuarios en relación con sus consumos básicos o de subsistencia corresponda en cada mes a la variación del Índice de precios al consumidor (el subrayado es de la Sala).

Las comisiones de regulación ajustarán la regulación para incorporar lo dispuesto en este artículo. Este subsidio podrá ser cubierto por recursos de los fondos de solidaridad, aportes de la nación y de las entidades territoriales.

PAR. 1º—Para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios se aplicarán de acuerdo con la disponibilidad de recursos de los entes que los otorguen, de tal forma que en ningún caso será superior al cuarenta por ciento (40%) del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al setenta por ciento (70%) para el estrato 1.

PAR. 2º—En todos los servicios públicos domiciliarios, se mantendrá el régimen establecido en las Leyes 142 y 143 de 1994 para la aplicación del subsidio en el estrato 3”.

De otra parte, compete a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios acorde con lo dispuesto en los artículos 79, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 y 81 de la Ley 142 de 1994:

“ART. 13.—Modificase el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, el cual quedará así:

‘ART. 79.—Funciones de la superintendencia. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:

1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.

(...).

7. Vigilar que los subsidios presupuestales que la Nación, los departamentos y los municipios destinan a las personas de menores ingresos, se utilicen en la forma prevista en las normas pertinentes.

(...).

31. Podrá ordenar en el acto administrativo que resuelva el recurso de apelación de que tratan los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994, la devolución de los dineros que una empresa de servicios públicos retenga sin justa causa a un usuario, dentro de los quince (15) días siguientes a la comunicación de la decisión respectiva’”.

Por su parte el artículo 81 de la misma ley, dispone:

“ART. 81.—Sanciones. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:

(...).

81.2. Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al infractor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución”.

Dentro de esta normativa procede establecer si la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, podía imponer sanción de multa a una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios de manera general, por el incremento de tarifas a los usuarios de estratos 1 y 2 por encima del índice de precios al consumidor y si la orden por ella impartida de ordenar devolver a los usuarios afectados los dineros que por el incremento tarifario se les aplicó, puede ser impartida por dicha entidad.

En sentencia proferida por esta Sección(1) la Sala precisó sobre la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios:

“(...) la competencia de la superintendencia para vigilar y controlar el cumplimiento de la normativa sobre la materia por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios no puede quedar supeditada, como lo entiende el juez colegiado de primera instancia, a que en la actuación administrativa se acrediten todos y cada uno de los casos en que los usuarios hayan sido perjudicados o, en otros términos, a que se haga una identificación concreta y personalizada de cada uno de los usuarios supuestamente afectados por la conducta del prestador, pues la ley lo que exige para habilitar dicha potestad estatal es la existencia de una afectación directa e inmediata de usuarios determinados.

En efecto, la lectura que hace el a quo del artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994 deja a esta norma vaciada de contenido, pues según dicha interpretación se requeriría siempre que se haya acudido de manera previa a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través de una queja o reclamación individual [en la que se hubiera puesto de presente a la administración por parte de un usuario determinado que requirió del servicio respectivo y que no pudo acceder a él]. Esta condición, que no prevé la ley, supondría que la superintendencia solo podría actuar a petición de parte, lo cual desconoce claramente el papel que el Estado cumple a través de esta entidad, que no es otro que el de intervenir en la economía para asegurar que los servicios públicos, entre éstos los domiciliarios —como medios a través de los cuales se concreta el Estado social de derecho—, sean prestados eficientemente. Se trata, pues, de una intervención que se materializa a través del control y la vigilancia sobre los prestadores de los servicios públicos, como un poder que retiene el Estado para ejercer en forma permanente, que no puede estar condicionado a la existencia de una petición previa por parte del usuario del servicio.

Además, valga recordar que la interpretación de las normas jurídicas debe responder al principio del efecto útil de la misma, conforme al cual si entre dos posibles sentidos de un precepto, uno produce consecuencias jurídicas y el otro a nada conduce, debe preferirse el primero. En este caso, el correcto entendimiento de la norma legal que consagra la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para vigilar y controlar el cumplimiento de la normativa a que se encuentran sometidos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, esto es, el que produce efectos jurídicos, es aquel que apunta a que dicha potestad se activa, aun oficiosamente, a partir de la acreditación de la afectación directa e inmediata de usuarios determinados por razón de la conducta del prestador y no a partir de la detallada, concreta y personalizada identificación de cada uno de los usuarios afectados dentro del respectivo procedimiento, que solo se produciría si ante la Administración se allegara una comunicación particular y concreta que diera cuenta de la supuesta afectación, lo cual no necesariamente siempre ocurre.

La afectación directa e inmediata a usuarios determinados no supone que exista una identificación personalizada o una individualización de los afectados sino que, por el incumplimiento de la norma a que están sometidos los prestadores del servicio, potencialmente resulten afectados unos usuarios determinados(2) (...)”.

En este contexto no hay duda que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, podía imponer sanción de multa a Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios de manera general, por el incremento de tarifas a los usuarios de estratos 1 y 2 por encima del índice de precios al consumidor.

1.2. Falta de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para devolver sumas de dinero cobradas en exceso.

En cuanto al segundo aspecto en que se sustenta el cargo de falta de competencia, esto es, ordenar la devolución de dineros a los usuarios con carácter general o erga omnes, por cuanto de la lectura atenta de la citada disposición, se advierte que la norma limitó esta a aquellos casos en que un usuario concreto ha interpuesto un recurso de apelación en los términos de los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994, ante tal autoridad, y no como resultado de una investigación administrativa oficiosa por supuesto incumplimiento normativo, la Sala estima que tampoco tiene vocación de prosperidad por cuanto si bien la devolución no constituye una sanción, si establece una consecuencia necesaria ante el incumplimiento de la obligación de acatar lo previsto en el artículo 116 de la Ley 812 de 2003 y su reglamento la Resolución 996 de 2004, que motivó la investigación administrativa.

Al respecto la jurisprudencia de la Sección(3), también ha precisado:

“2. Las Facultades de la Superintendencia de Servicios Públicos. Por mandato de la norma superior de nuestro ordenamiento jurídico, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad de creación constitucional (art. 370) se le encomendó el ejercicio de las funciones presidenciales de control, inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios.

Tal actividad supervisora, como corresponde al ámbito de la policía administrativa, implica los componentes de potestad de mando y potestad coercitiva. La primera, para adoptar las medidas tendientes a garantizar la eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, en términos de calidad, transparencia y oportunidad; la segunda, instrumento propio de la intervención estatal, que le impone actuar por las violaciones contra la ley y los actos administrativos que sujetan la actividad del referido servicio.

(...).

La sujeción a dicho régimen especial, ha sido entendida por la jurisprudencia como la contrapartida necesaria frente a los derechos y prerrogativas de autoridad pública que se reconocen a las empresas de servicios públicos domiciliarios, y, como herramienta de la intervención estatal orientada a controlar que la relación jurídica entre el usuario y la empresa cumpla el cometido que se concreta en el derecho a la prestación legal del servicio en los términos precisos de su reglamentación”.

El acto acusado sobre el particular precisó:

“1. Devolución de dineros y dosimetría sancionatoria:

Expresa la apoderada que la SSPD no tiene facultades para ordenar la devolución de dineros.

En primer lugar, es preciso indicarle a la recurrente que no se trata de un tema nuevo para la superintendencia y que, aparte de la delegada de telecomunicaciones, las otras áreas de la entidad, en distintas actuaciones han ordenado la devolución de dineros. Ciertamente, mediante Concepto SSPO-OJ-2003-0236 de la oficina jurídica expresó lo siguiente:

(...).

‘De conformidad con la Ley 142 de 1994, corresponde a la superintendencia de manera general vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a que estén sujetos quienes presten servicios, y en particular las relativas al régimen tarifario, dentro del sistema de protección de los usuarios de los servicios públicos. A este respecto conviene recordar que según el profesor Hugo Palacios Mejía, la Ley 142 de 1994 se orienta a la protección del usuario. Pues bien, una de las principales preocupaciones de la Ley 142 en materia de protección al usuario tiene que ver con que los cobros que las empresas de servicios públicos hagan a los usuarios correspondan a los servicios, tarifas y conceptos que la ley y el contrato de servicios públicos autoricen (art. 146):

Si la Superintendencia de Servicios Públicos en su condición de autoridad competente en materia de protección de los derechos de los usuarios de servicios públicos y ente encargado del control de la correcta aplicación del régimen tarifario por parte de las empresas prestadoras, encuentra que una empresa de servicios públicos incurrió en error al fijar sus tarifas y ese error lesiona injustamente los intereses de los usuarios, la superintendencia podrá, previó el procedimiento previsto en el artículo 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994, ordenar a la persona prestadora del servicio público la devolución de los dineros cobrados demás, sin que medie necesariamente la imposición de sanción alguna (se resalta).

(...).

De no poder la superintendencia emitir orden para la devolución, no tendría sentido el control tarifario; como tampoco sería útil dicho control, si solo sirviera como apoyo para que el usuario sustentara y presentara la reclamación ante la empresa. Así mismo, carecería de racionalidad jurídica y práctica tener que resolver las empresas tantos reclamos como usuarios afectados resulten, y otro tanto tuviera que hacer la superintendencia en la instancia de apelación, cuando revisadas las tarifas por el órgano de control se establezca en qué consistió el error y cómo debe ser corregido de manera general a todos los usuarios.

En conclusión, la efectiva protección de los derechos de los usuarios derivada del ejercicio de la función del control tarifario a las empresas de servicios públicos, carece de contenido jurídico si no se emite orden de devolver lo cobrado en exceso.

En otras palabras, lo que persigue la vigilancia y control de la correcta aplicación del régimen tarifario es precisamente que ante una situación irregular, la empresa corrija su conducta conforme a lo que señale el órgano de control, con la condición que la empresa puede dar las explicaciones que estime pertinente y se respete el debido proceso administrativo, en desarrollo del articulo 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994. Es que de otra manera, la función de vigilancia y control, sobre todo en materia tarifaria, desprovista de la aplicación de correctivos, no sería nada’.

Sobre lo expresado en el concepto vale la pena destacar el aparte que habla sobre la posibilidad de dar una orden de devolución de dineros sin que necesariamente se imponga una sanción.

El punto se reduce a que, según lo expresó en su oportunidad la oficina jurídica, y según se reitera en este recurso, la orden de devolución no es una sanción. En efecto, la orden de devolución es una consecuencia obvia, resultante de la captura de una renta que tuvo origen en la violación de una disposición legal, regulatoria o de ambos tipos, que no está encaminada a obtener la reparación de perjuicios causados a usuarios o suscriptores ni se trata de proveer indemnizaciones.

Adicionalmente, resulta oportuno para el caso puntual hacer especial mención al artículo 2318 del Código Civil, el cual expresa:

‘El que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le debía es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad.

Si ha recibido de mala fe, también los intereses corrientes’.

Quien paga lo que no debe tiene derecho a repetir (sic) lo pagado. Esta previsión legal se encuentra estrechamente ligada con el enriquecimiento sin justa causa, principio universalmente aceptado que señala, conforme lo expresa el tratadista Luis Ernesto Guevara López, que el mismo tiene un fundamento moral y que ‘(...) nadie puede enriquecerse injustamente, sin que medie una causa, en detrimento de otro. En virtud de tal principio aquel que experimente un incremento en su patrimonio, ya porque efectivamente ingresa un activo o bien o porque disminuye su pasivo a expensas de otro patrimonio está obligado a restablecer ese desequilibrio que no cuenta con una justa causa que lo respalde (...)’.

Adicionalmente, el artículo 6º del Código Civil, dispone:

‘La sanción legal no es solo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones.

En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos’.

El artículo 79.1 menciona que la afectación se produce directamente a usuarios determinados. Cabe preguntarse ¿por qué la norma se refiere a ‘usuarios determinados’? La respuesta es sencilla: justamente, porque si a raíz de un incumplimiento de un acto administrativo o legal los suscriptores o usuarios de un servicio sufren un detrimento, por ejemplo patrimonial, se espera que como resultado de la acciones de control y vigilancia se corrija dicha anomalía y no que simplemente se limite a señalarla y a imponer una multa.

En consecuencia, limitar las funciones de vigilancia y control de la superintendencia como facultades exclusivamente sancionatorias, equivale a asumir que las funciones otorgadas a esta entidad solo estarían encaminadas a detectar conductas, sin que exista la posibilidad de que estas sean corregidas.

Así las cosas, los prestadores sujetos al control y vigilancia de esta entidad tendrían incentivos para transgredir las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos, siempre que la ganancia esperada por estos con el despliegue de dicha conducta, sea mayor a la sanción impuesta. La misma ley ha previsto este hecho, por cuanto el numeral 1º del artículo 79 establece que es función de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos y sancionar sus violaciones, luego no se puede entender la función sancionatoria como la única, siendo que la ley expresa claramente que la sanción complementa las funciones de control, de las cuales la devolución de dineros es una forma de ellas”.

Ello nos permite concluir que la facultad de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no se limita a la imposición de las sanciones previstas en la ley por incumplimiento de las obligaciones a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos, sino que además comprende las medidas necesarias para garantizar la intervención estatal orientada a controlar la relación jurídica entre los usuarios y la empresa, para que esta cumpla efectivamente con los cometidos estatales.

Luego, al ordenar la Superintendencia de Servicios Públicos la devolución de los dineros cobrados actúa en el ámbito de su competencia.

1.3. Violación al debido proceso.

En tercer término, estima el apelante que hubo incongruencia entre el pliego de cargos y el acto sancionatorio, porque el único cargo se fundó en la violación del artículo 116 de la Ley 812 de 2003 y la resolución sancionatoria agregó la Resolución 996 de 2004 y que además esta había sido derogada por la Resolución 1250 de 2005.

Examinados los actos acusados y sus antecedentes administrativos, observa la Sala lo siguiente:

— La Superintendencia Delegada para Telecomunicaciones, en ejercicio de las funciones previstas en el Decreto 990 de 2002, decidió abrir investigación administrativa formal en contra de la empresa Colombia Telecomunicaciones, de conformidad con el procedimiento señalado en el Título VII, Capítulo II de la Ley 142 de 1994, por la presunta vulneración de normas a las que están sujetos quienes presten servicios públicos domiciliarios.

— En ese orden, mediante oficio con Rad. 20063400167501 de 17 de marzo de 2006(4) dispuso elevar pliego de cargos a la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP.

— Según se lee en este oficio, el pliego de cargos se fundamentó en “(...) la presunta violación al régimen de los servicios públicos domiciliarios: cargo único; Presunto incremento de tarifas a usuarios de estratos 1 y 2 por encima del Índice de precios al consumidor —IPC— en los meses de enero, junio y septiembre de 2005. Artículo 116 de la Ley 812 de 2003 (...)” y frente a tal imputación se defendió Colombia Telecomunicaciones en sus descargos, sin embargo afirma el impugnante en la resolución acusada la superintendencia fundamenta la sanción impuesta en que la empresa “(...) no dio cumplimiento a lo ordenado en la Ley 812 de 2003, reglamentado por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones mediante Resolución 996 de 2004 (...)”.

— Esta decisión fue confirmada en su integridad haciendo caso omiso de las manifestaciones hechas por la empresa, en particular sobre la Resolución 996 de 2004, que no fue mencionada en el pliego de cargos.

Al respecto la Sala anota que la Resolución 996 de 29 de abril de 2004, publicada en el Diario Oficial Nº 45.538, de 4 de mayo de 2004, “por medio de la cual se da cumplimiento a lo ordenado por el artículo 116 de la Ley 812 de 2003”, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en ejercicio de sus facultades legales y en especial de las que le confiere la Ley 142 de 1994 y la Ley 812 de 2003, y,

“Considerando:

Que el inciso 1º del artículo 116 de la Ley 812 de 2003, ‘por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un estado comunitario’, establece que ‘La aplicación de subsidios al costo de prestación de los servicios públicos domiciliarios de los estratos socioeconómicos 1 y 2 a partir de la vigencia de esta ley y para los años 2004, 2005 y 2006, deberá hacerse de tal forma que el incremento tarifario a estos usuarios en relación con sus consumos básicos o de subsistencia corresponda en cada mes a la variación del Índice de precios al consumidor, y el parágrafo 2º del mismo artículo dispone: ‘En todos los servicios públicos domiciliarios, se mantendrá el régimen establecido en las leyes 142 y 143 de 1994 para la aplicación del subsidio en el estrato 3’;

Que el inciso 2º del artículo 116 de la Ley 812 de 2003 dispone que ‘las comisiones de regulación ajustarán la regulación para incorporar lo dispuesto en este artículo. Este subsidio podrá ser cubierto por recursos de los fondos de solidaridad, aportes de la Nación y de las entidades territoriales’;

Que de conformidad con la Ley 142 de 1994 y el Decreto 1130 de 1999, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones es la autoridad tarifaria en materia de servicios públicos de telecomunicaciones;

Que de conformidad con el trámite interno previsto para la expedición de actos administrativos, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones publicó en la página de Internet de esta entidad el proyecto de resolución ‘por medio de la cual se ajusta la regulación dando cumplimiento al artículo 116 de la Ley 812 de 2003’;

Que dentro de la oportunidad definida para el envío de comentarios, algunos de los operadores formularon sus observaciones y presentaron sus propuestas, las cuales fueron analizadas y estudiadas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones;

Que en cumplimiento a lo señalado en el artículo 116 de la Ley 812 de 2003,

Resuelve:

“ART. 1º—Ámbito de aplicación. La presente resolución se aplica a los operadores de los servicios de TPBCL y TPBCLE.

“ART. 2º—Actualización de las tarifas de los estratos I y II. De conformidad con lo ordenado por el artículo 116 de la Ley 812 de 2003, durante los años 2004, 2005 y 2006 el cargo fijo y el cargo por consumo, correspondiente al consumo básico de subsistencia, de los estratos I y II del servicio de TPBCL y el componente local del servicio de TPBCLE se ajustarán mensualmente de acuerdo con la siguiente fórmula:

CFit = CFit-1 (1 + DIPCt-1)

CCit = CCit-1 (1 + DIPCt-1)

Donde:

DIPC: Variación del IPC mensual publicado por el DANE para el mes t-1.

CFi: Cargo fijo para el estrato i.

CCi: Cargo por consumo para el estrato i correspondiente al consumo básico de subsistencia.

i: Corresponde al estrato I o II.

t: Corresponde al mes de aplicación.

“ART. 3º—La presente resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial”.

No asiste razón al apelante por cuanto la Resolución 996 de 2004, mencionada en la decisión aun cuando no así en el pliego de cargos, se limita a establecer la fórmula a tener en cuenta para establecer el incremento tarifario a los usuarios de los estratos I y II en relación con sus consumos básicos o de subsistencia, que conforme a lo establecido por la Ley 812 de 2003, corresponde en cada mes a la variación del Índice de precios al consumidor, disposiciones ambas que se encontraban vigentes a la fecha de la formulación de cargos y que la empresa estaba obligada a aplicar puesto que se había publicado oportunamente y que precisamente tenía por objeto precisar el alcance del artículo 116, para poder ser aplicado por los operadores del servicio público de telefonía pública básica conmutada local y local extendida.

Al haberse endilgado el desconocimiento del artículo 116 de la Ley 812 implícitamente se estaba refiriendo a la Resolución 996 de 2004, que permitía su aplicación y que no podía resultar ajena a la actora.

Así lo precisó la Superintendencia de Servicios Públicos acorde con concepto emitido por la misma entidad:

“2. Devolución de dineros y dosimetría sancionatoria:

Expresa la apoderada que la SSPD no tiene facultades para ordenar la devolución de dineros.

En primer lugar, es preciso indicarle a la recurrente que no se trata de un tema nuevo para la superintendencia y que, aparte de la delegada de telecomunicaciones, las otras áreas de la entidad, en distintas actuaciones han ordenado la devolución de dineros. Ciertamente, mediante concepto SSPO-OJ-2003-0236 de la oficina jurídica expresó lo siguiente:

(...).

‘De conformidad con la Ley 142 de 1994, corresponde a la superintendencia de manera general vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a que estén sujetos quienes presten servicios, y en particular las relativas al régimen tarifario, dentro del sistema de protección de los usuarios de los servicios públicos. A este respecto conviene recordar que según el profesor Hugo Palacios Mejía, la Ley 142 de 1994 se orienta a la protección del usuario. Pues bien, una de las principales preocupaciones de la Ley 142 en materia de protección al usuario tiene que ver con que los cobros que las empresas de servicios públicos hagan a los usuarios correspondan a los servicios, tarifas y conceptos que la ley y el contrato de servicios públicos autoricen (art. 146):

Si la Superintendencia de Servicios Públicos en su condición de autoridad competente en materia de protección de los derechos de los usuarios de servicios públicos y ente encargado del control de la correcta aplicación del régimen tarifaria por parte de las empresas prestadoras, encuentra que una empresa de servicios públicos incurrió en error al fijar sus tarifas y ese error lesiona injustamente los intereses de los usuarios, la superintendencia podrá, previó el procedimiento previsto en el artículo 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994, ordenar a la persona prestadora del servicio público la devolución de los dineros cobrados demás, sin que medie necesariamente la imposición de sanción alguna (se resalta).

(...).

De no poder la superintendencia emitir orden para la devolución, no tendría sentido el control tarifario; como tampoco sería útil dicho control, si solo sirviera como apoyo para que el usuario sustentara y presentara la reclamación ante la empresa. Así mismo, carecería de racionalidad jurídica y práctica tener que resolver las empresas tantos reclamos como usuarios afectados resulten, y otro tanto tuviera que hacer la Superintendencia en la instancia de apelación, cuando revisadas las tarifas por el órgano de control se establezca en qué consistió el error y cómo debe ser corregido de manera general a todos los usuarios.

En conclusión, la efectiva protección de los derechos de los usuarios derivada del ejercicio de la función del control tarifario a las empresas de servicios públicos, carece de contenido jurídico si no se emite orden de devolver lo cobrado en exceso.

En otras palabras, lo que persigue la vigilancia y control de la correcta aplicación del régimen tarifario es precisamente que ante una situación irregular, la empresa corrija su conducta conforme a lo que señale el órgano de control, con la condición que la empresa puede dar las explicaciones que estime pertinente y se respete el debido proceso administrativo, en desarrollo del articulo 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994. Es que de otra manera, la función de vigilancia y control, sobre todo en materia tarifaria, desprovista de la aplicación de correctivos, no sería nada’.

Sobre lo expresado en el concepto vale la pena destacar el aparte que habla sobre la posibilidad de dar una orden de devolución de dineros sin que necesariamente se imponga una sanción.

El punto se reduce a que, según lo expresó en su oportunidad la oficina jurídica, y según se reitera en este recurso, la orden de devolución no es una sanción. En efecto, la orden de devolución es una consecuencia obvia, resultante de la captura de una renta que tuvo origen en la violación de una disposición legal, regulatoria o de ambos tipos, que no está encaminada a obtener la reparación de perjuicios causados a usuarios o suscriptores ni se trata de proveer indemnizaciones.

Adicionalmente, resulta oportuno para el caso puntual hacer especial mención al artículo 2318 del Código Civil, el cual expresa:

‘El que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le debía es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad.

Si ha recibido de mala fe, también los intereses corrientes’.

Quien paga lo que no debe tiene derecho a repetir (sic) lo pagado. Esta previsión legal se encuentra estrechamente ligada con el enriquecimiento sin justa causa, principio universalmente aceptado que señala, conforme lo expresa el tratadista Luis Ernesto Guevara López, que el mismo tiene un fundamento moral y que ‘(...) nadie puede enriquecerse injustamente, sin que medie una causa, en detrimento de otro. En virtud de tal principio aquel que experimente un incremento en su patrimonio, ya porque efectivamente ingresa un activo o bien o porque disminuye su pasivo a expensas de otro patrimonio está obligado a restablecer ese desequilibrio que no cuenta con una justa causa que lo respalde (...)’.

Adicionalmente, el artículo 6º del Código Civil, dispone:

‘La sanción legal no es solo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones.

En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos’.

El artículo 79.1 menciona que la afectación se produce directamente a usuarios determinados. Cabe preguntarse ¿por qué la norma se refiere a ‘usuarios determinados’? La respuesta es sencilla: justamente, porque si a raíz de un incumplimiento de un acto administrativo o legal los suscriptores o usuarios de un servicio sufren un detrimento, por ejemplo patrimonial, se espera que como resultado de la acciones de control y vigilancia se corrija dicha anomalía y no que simplemente se limite a señalarla y a imponer una multa.

En consecuencia, limitar las funciones de vigilancia y control de la superintendencia como facultades exclusivamente sancionatorias, equivale a asumir que las funciones otorgadas a esta entidad solo estarían encaminadas a detectar conductas, sin que exista la posibilidad de que estas sean corregidas.

Así las cosas, los prestadores sujetos al control y vigilancia de esta entidad tendrían incentivos para transgredir las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos, siempre que la ganancia esperada por estos con el despliegue de dicha conducta, sea mayor a la sanción impuesta. La misma Ley ha previsto este hecho, por cuanto el numeral 1º del artículo 79 establece que es función de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos y sancionar sus violaciones, luego no se puede entender la función sancionatoria como la única, siendo que la ley expresa claramente que la sanción complementa las funciones de control, de las cuales la devolución de dineros es una forma de ellas”.

De esta forma, es evidente para la Sala que la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para vigilar y controlar el cumplimiento de la normativa a que se somete la empresa actora como prestadora del servicio público domiciliario de telefonía y para sancionar las violaciones a ella, se limitó al cargo imputado.

Por ello, frente a la acusación objeto de la apelación procede entender que la Superintendencia de Servicios Públicos sí actuó con competencia, en los términos del artículo 79.1 de la Ley 142 de 1998, en cuanto se refiere al incumplimiento de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP de efectuar la liquidación de las tarifas de los estratos 1 y 2 acorde con lo previsto en el artículo 116 de la Ley 812 de 2003 y la Resolución 996 de 2004 que precisó la fórmula para el efecto.

En relación con el argumento según el cual la Resolución 996 a más de no haberse citado en el pliego de cargos se encontraba derogada, la superintendencia fue clara en señalar que no es cierto lo afirmado por la empresa accionante y así lo expresó en el acto acusado en los siguientes términos, los cuales la Sala comparte íntegramente:

“En cuanto a la vigencia de la Resolución CRT 996 de 2004, consideramos que la apreciación de la empresa Colombia Telecomunicaciones sobre que dicha norma se encontraba derogada desde el 29 de Junio de 2005 (fecha de expedición de la Resolución CRT 1250 de 2005), no es correcta toda vez que los artículos que a continuación se transcriben de la Resolución 1250 de 2005, precisan claramente su temporalidad respecto de los momentos a partir de los cuales entrarán a regir las nuevas disposiciones, así como hasta cuando estaría vigente la resolución 996 del 29 de abril de 2004. En ese orden se tiene:

El artículo 17 de la Resolución 1250, en relación a vigencias, establece que: ‘Las disposiciones contenidas en el artículo 1º, las modificaciones al Título V de la Resolución CRT 87 de 1997 en lo relacionado con las reglas tarifarias de los servicios de TPBC de que trata el artículo 2º, así como las contenidas en los artículos 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 16 de la presente resolución entrarán a regir el 1º de enero de 2006. Por su parte, las demás disposiciones contenidas en el artículo 2º, así como las disposiciones de que tratan los artículos 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14 y 15 de la presente resolución regirán a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial’ (resalta del texto).

Por su parte, el artículo 2º, modifica el Título V de la Resolución CRT 87 de 1997 y establece que el artículo 5.2.2 quedará así: ‘Condiciones para fijar las tarifas de los servicios de TPBCL. Cada operador podrá ofrecer a sus usuarios diferentes planes tarifarios. Los planes diseñados por los operadores de TPBCL estarán sujetos a los siguientes criterios (...) ‘(...) 5.2.2.3. Los operadores de TPBCL y de TPBCLE deberán actualizar las tarifas de los estratos I y II, en su componente local, de acuerdo con lo ordenado por el artículo 116 de la Ley 812 de 2003 (...) (resalta del texto)’.

El Artículo 18 sobre derogatorias prescribe: Las disposiciones contenidas en la Resolución 253 de 2000, la Resolución 304 de 2000, el artículo 3º de la Resolución 489 de 2002, la Resolución 995 de 2004, la Resolución 996 de 2004, la Resolución 1008 de 2004, las definiciones de costo medio de referencia y costo medio variable de corto plazo contenidas en la Resolución CRT 87 de 1997, el artículo 12.1.6 de la Resolución CRT 87 de 1997, deberán ser aplicadas hasta tanto se implementen de manera integral las disposiciones regulatorias de que trata la presente resolución (resalta).

De lo anterior se extraen los siguientes propósitos regulatorios contenidos en la resolución citada:

1. El objeto del régimen tarifario es establecer los criterios, parámetros y metodologías para el cálculo y/o fijación de las tarifas.

2. El artículo 5.2.2 indicado en el literal b) anterior, el cual establece las condiciones para fijar las tarifas de los servicios de TPBCL e indica los criterios a los cuáles estarán sujetos los planes ofrecidos por los operadores de TPBCL, según lo dispone el artículo 17 de la Resolución CRT 1250 de 2005, comenzará a regir el 1º de enero de 2006.

3. De igual forma, el artículo 18 de esta misma normativa regulatoria, establece que la Resolución CRT 996 deberá ser aplicada hasta tanto se implementen de manera integral las disposiciones regulatorias de la Resolución CRT 1250/05, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2005.

4. En consecuencia, la norma no se encontraba derogada desde el 29 de junio de 2005, como mal afirma la apoderada”.

Segundo cargo: Falsa motivación.

Frente al cargo de falsa motivación, estima el impugnante que el fallo se limita a trascribir lo afirmado en los actos demandados en cuanto a la justificación de la sanción impuesta, la cual no tuvo un sustento probatorio real en el expediente administrativo, ni mucho menos en el presente proceso, para deducir la supuesta afectación del mercado o la supuesta afectación general para los usuarios en los términos en que se fundamenta la dosimetría de la sanción impuesta; se desestimó la prueba solicitada en el recurso de reposición, consistente en la evaluación del efecto de la aplicación de las tarifas adoptadas por la empresa en relación con los consumos de los clientes por mercado, con el fin de demostrar que el comportamiento tarifario de la empresa no generó afectación a los usuarios. Sobre el particular nada se dijo en el fallo apelado.

Reitera que la falsa motivación proviene del hecho de que en la resolución sancionatoria, los motivos que aduce la SSPD para imponer la sanción se limitan a darle una connotación de grave por vulnerar derechos de los usuarios de los estratos 1 y 2 de condiciones menos favorables, con lo cual se afectó a 917.000 usuarios durante tres meses en el año 2005.

Al respecto cabe anotar que la Resolución SSPD-20063400043615 del 15-11-2006, “por la cual se impone una sanción dentro de la investigación administrativa adelantada en contra de la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP” en el acápite de “Análisis del despacho”, señaló:

“En virtud del régimen de los servicios públicos domiciliarios las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de la Ley 142 de 1994, estarán bajo el control y vigilancia de esta superintendencia. Por tanto, le corresponde a esta entidad vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.

Frente a la argumentación esgrimida por Telecom a través de su apoderada, (...) el despacho provee a continuación lo siguiente:

Para empezar es importante aclarar que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones - CRT, en cumplimiento de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 116 de la Ley 812 de 2003, (‘(...) Las comisiones de regulación ajustarán la regulación para incorporar lo dispuesto en este artículo’), expidió la Resolución 996 de 2004 en la cual estableció que las tarifas tanto del cargo fijo como del cargo de consumo básico de subsistencia, para los usuarios de los estratos 1 y 2, se ajustarían como máximo en el porcentaje de variación del IPC mensual publicado por el DANE.

Por otro lado, de acuerdo con el concepto emitido por la CRT el 5 de noviembre de 2004, aprobado por el comité de expertos comisionados con Acta 420 de 2004, radicado en esta superintendencia con el Nº 2004-529-060188-2, sobre la aplicación de la Resolución 996 de 2004, ‘(...) los operadores deben incrementar las tarifas una vez el DANE haya calculado la variación del IPC en el ciclo correspondiente de facturación o en el ciclo siguiente, así no esté necesariamente ajustado con el mes inmediatamente anterior. Por ejemplo si el IPC de mayo se conoce el 5 de junio y si para el operador es técnicamente imposible ajustar las tarifas correspondientes al mes de junio, podrá ajustarlas en el ciclo correspondiente del mes siguiente en este caso sería el de julio pero con la variación del IPC del mes de mayo, y así sucesivamente mientras dure la vigencia de la Resolución 996 (...)”.

De lo anterior, se concluye que las empresas pueden ajustar las tarifas de los estratos 1 y 2, mensualmente una vez se conozca la variación del IPC calculado por el DANE para el mes anterior y permite para aquellos operadores que lo requieran, ajustar las tarifas con el IPC del penúltimo mes.

Así las cosas, teniendo en cuenta que los ciclos de facturación de la empresa se realizan entre el día 16 y el día 15 de cada mes, Telecom debió ajustar las tarifas de enero, de acuerdo con el IPC publicado por el DANE para el mes de diciembre de 2004 (0.30%) o del mes de noviembre de 2004 (0,28%), considerando que para la fecha en que inicia el ciclo de facturación la empresa no conocía la variación porcentual del mes de enero de 2005. Por lo tanto, Telecom utilizó un IPC superior al que se publicó al momento de fijar las tarifas del período 15 de enero de 2005 al 15 de febrero de 2005.

En cuanto al incremento de la tarifa de cargo fijo en el mercado de Quindío, la empresa menciona que el artículo 116 de la Ley 812 de 2003, hace referencia únicamente al consumo básico de subsistencia, sin embargo como ya se indicó, esta ley le ordenó a las comisiones de regulación reglamentar la aplicación del artículo 116, en este sentido la CRT por medio de la Resolución 996 de 2004, dispuso entre otros aspectos, que la variación del IPC se aplica tanto para el cargo de consumo como para el cargo fijo.

Por otro lado, de acuerdo con los argumentos antes indicados sobre el período de facturación de Telecom y el IPC máximo permitido para cada período, se estableció que en el mes de junio de 2005 el ajuste de las tarifas pudo ser de 0,44% en caso de aplicar el IPC del mes de abril o de 0,41% si se hubiera aplicado el IPC del mes de mayo. Para este mes la empresa aplicó en promedio para todos los mercados en el cargo fijo y cargo de consumo un incremento de 1,49%.

De igual forma, para el mes de septiembre, el incremento permitido fue de 0,05% correspondiente al IPC del mes de julio o del 0% correspondiente al IPC de agosto. En este caso la empresa realizó ajustes a partir del 15 de septiembre, superiores a los indicados en los mercados de Nariño, Arauca, Casanare y Huila.

En referencia al análisis presentado en los descargos relacionado con el mercado de Arauca, considera importante el despacho anotar que los cargos formulados corresponden a la aplicación del IPC a las tarifas del año 2005 y no al 2004 como lo presenta la empresa.

Adicionalmente y para dar respuesta a las afirmaciones sobre el mercado de Arauca, el despacho procedió a realizar este mismo análisis, con cifras y tarifas del año 2005 a fin de verificar los hechos que fueron objeto de cargo en contra de la empresa, encontrando que los ajustes de tarifas superaron el IPC permitido en los meses de enero, junio y septiembre.

Análisis que fue necesario extenderlo hasta el mes de diciembre arrojando como resultado que igualmente en el mes de noviembre de 2005 la empresa superó el IPC permitido. Aun cuando este mes no fue involucrado en la formulación del cargo, si resultó importante incluirlo para establecer el porcentaje acumulado aplicado durante todo el año 2005.

Para dicho análisis fue necesario emplear la siguiente metodología:

1. Se partió del IPC y su variación mensual publicados por el DANE para los meses de diciembre de 2004 a diciembre de 2005, tomando para el efecto la información de usuarios y consumo en impulsos para los estratos 1 y 2 reportada por la empresa al SUI para los meses de enero a diciembre de 2005.

2. Con el propósito de establecer las tarifas máximas permitidas, se partió de las tarifas a diciembre de 2004 a las cuales se les aplicó la variación del IPC del mes correspondiente, según lo establece la Ley 812 de 2003 y la Resolución 996 de 2004 de la CRT.

3. Se realizó la comparación entre las tarifas aplicadas frente a las permitidas, para establecer los valores superados por la empresa en cada mes.

Así entonces resultaron las siguientes conclusiones:

Información SUI de usuarios y consumo en impulsos - mercado de Arauca

MesEstratoUsuariosConsumo totalConsumo promedio
Enero/05Est. 12532314482124,20
Est. 26787857289126,31
Febrero/05Est. 12531309340122,22
Est. 26775904664133,53
Marzo/05Est. 12628271573103,34
Est. 26888777641112,90
Abril/05Est. 12615290282111,01
Est. 26870818330119,12
Mayo/05Est. 12717303408111,67
Est. 26917862281124,66
Junio/05Est. 12703310371114,82
Est. 26899860109124,67
Julio/05Est. 12702280902103,96
Est. 26909807335116,85
Agosto/05Est. 12780297648107,07
Est. 27024850975121,15
Septiembre/05Est. 12770293681106,02
Est. 27001846065120,85
Octubre/05Est. 12786279920100,47
Est. 27028800120113,85
Noviembre/05Est. 1275727331999,14
Est. 26991786528112,51
Diciembre/05Est. 1280727297497,25
Est. 27078783258110,66

En el siguiente cuadro se observa que en los meses de enero, junio, septiembre y noviembre del año 2005, la empresa superó en el ajuste de sus tarifas el IPC publicado por el DANE para los períodos correspondientes en el mercado de Arauca:

MesVariación IPCEstratoVariación aplicada CVVariación aplicada CF
Diciembre/040,30%   
Enero/050,82%Est. 15,03%0,44%
Est. 24,71%0,13%
Febrero/051,02%Est. 10,00%0,00%
Est. 20,00%0,00%
Marzo/050,77%Est. 10,00%0,00%
Est. 20,00%0,00%
Abril/050,44%Est. 10,00%0,00%
Est. 20,00%0,00%
Mayo/050,41%Est. 10,00%0,00%
Est. 20,00%0,00%
Junio/050,40%Est. 11,49%1,50%
Est. 21,50%1,50%
Julio/050,05%Est. 10,41%0,39%
Est. 20,41%0,40%
Agosto/050,00%Est. 10,39%0,40%
Est. 20,39%0,41%
Septiembre/050,43%Est. 1-21,98%1,25%
Est. 2-25,49%1,25%
Octubre/050,23%Est. 10,00%0,00%
Est. 20,00%0,00%
Noviembre/050,11%Est. 10,49%0,50%
Est. 20,49%0,50%
Diciembre/050,07%Est. 10,10%0,10%
Est. 20,10%0,10%

Al realizar el cálculo de las tarifas máximas permitidas según lo establecido en la Ley 812/03, se encontró que la empresa superó el tope en el mes de enero de 2005 para el cargo fijo y en los meses de enero a agosto de 2005 en el cargo de consumo, como se indica en el siguiente cuadro para el mercado de Arauca:

 Cargo fijoCargo consumo
MesEstratoTarifa Ley 812/03Tarifa registradaTarifa Ley 812/04Tarifa registrada
Diciembre/04Est. 1 $8.951,00 $99,46
Est. 2 $9.400,60 $104,45
Enero/05Est. 1$8.977,76$8.990,00$99,76$104,45
Est. 2$9.428,91$9.413,00$104,77$108,37
Febrero/05Est. 1$9051,76$8.990,00$100,58$104,46
Est. 2$9.506,42$9.413,00105,63$109,37
Marzo/05Est. 1$9.144,31$8.990,00$101,61$104,46
Est. 2$9.603,62$9.413,00$106,71$109,37
Abril/05Est. 1$9.215,05$8.990,00$102,39$104,46
Est. 2$9.677,91$9.413,00$107,54$109,37
Mayo/05Est. 1$9.255,47$8.990,00$102,84$104,46
Est. 2$9.720,36$9.413,00$107,54$109,37
Junio/05Est. 1$9.293,22$9.125,00$103,25$104,45
Est. 2$9.760,01$9.554$108,45$109,37
Julio/05Est. 1$9.330,48$9.161,00$103,68$106,02
Est. 2$9.799,14$9.592,00$108,88$111,46
Agosto/05Est. 1$9.335,03$9.198,00$103,73$106,67
Est. 2$9.803,91$9.631,00$108,94$111,90
Septiembre/05Est. 1$9.335,17$9.313,00$103,73$83,38
Est. 2$9.804,06$9.751,00$108,94$83,38
Octubre/05Est. 1$9.375,11$9.313,00$104,17$83,38
Est. 2$9.846,00$9.751,00$109,40$83,38
Noviembre/05Est. 1$9.396,68$9.360,00$104,41$83,79
Est. 2$9.868.66$9.800,00$109,65$83,79
Diciembre/05Est. 1$9.407,42$9.369,00$104,53$83,88
Est. 2$9.879,94$9.810,00$109,78$83,88

Examinadas las cifras anteriores se deduce que la empresa cobró un mayor valor a los usuarios ubicados en los estratos socio-económicos 1 y 2 por concepto de cargo fijo y por cargo variable o de consumo, conforme se describe en el siguiente cuadro. Por lo tanto, Telecom se ve precisada a efectuar las correspondientes devoluciones de sumas de dinero a sus usuarios, de acuerdo con el análisis y valores siguientes:

Mercado de Arauca

Consumo Cargo Fijo
MesEstratoMayor valor cobrado por impulsoValor a reintegrar consumoValor por usuarioMayor valor cobradoValor a reintegrar cargo fijoValor por usuario
Enero/05Est. 1$4,70$1.478.436$583,90$12,04$30.491$12,04
Est. 2$4,60$3.944.777$581,23   
Febrero/05Est. 1$3,88$1.200.577$474,35   
Est. 2$3,74$3.383.612$499,43   
Marzo/05Est. 1$2,85$774.719$294,79   
Est. 2$2,66$2.068649$300,33   
Abril/05Est. 1$2,07$599.945$229,42   
Est. 2$1,83$1.501.428$218,55   
Mayo/05Est. 1$1,62$490.785$180,63   
Est. 2$1,36$1.175.288$169,91   
Junio/05Est. 1$2,76$856.043$316,70   
Est. 2$2,56$2.204.020$319,47   
Julio/05Est. 1$2,77$779.242$288,39   
Est. 2$2,58$2.081.016$301,20   
Agosto/05Est. 1$3,14$935.690$336,58   
Est. 2$2,96$2.522.840$359,17   
Totales  $25.997.068  $30.491 

Conforme a lo anterior expuesto el despacho encuentra que la empresa Telecom no dio cumplimiento a lo ordenado en la Ley 812 de 2003, reglamentado por la CRT mediante Resolución 996 de 2004 y en consecuencia la argumentación ofrecida para desvirtuar el cargo endilgado no está llamada a prosperar, el cual se mantiene incólume en contra del operador bajo investigación”.

En el recurso de reposición según se lee en la Resolución SSPD 20083400007395 de 26 de marzo de 2008, la empresa Telecom, argumentó:

“a) La empresa en todos los casos relacionados por la superintendencia dio cumplimiento a lo ordenado por el artículo 116 de la Ley 812 de 2003 y para la fijación de las tarifas durante el 2005 no generó un incremento superior al Índice de precios al consumidor - IPC acumulado para los clientes, y en lugar de ello, en varios períodos cobró una tarifa menor a la máxima permitida con lo cual se les benefició.

b) Afirma que la Resolución 996 de 2004 establece cómo debe darse aplicación a lo ordenado por la ley, ya que en la fórmula indica que el cargo del mes en que se aplicaría el incremento se fija considerando el del mes anterior, multiplicando por la variación del IPC, también del mes anterior.

c) Agrega que las empresas tienen derecho a hacer los incrementos mes a mes, y si no los hacen, no implica que deben ser castigadas con ningún rezago que implique que no actualice el cargo correspondiente con la variación del IPC acumulada, para cuando efectivamente va a hacer el cobro. A su vez también puede considerar los rezagos para calcular que no ha existido un cobro excesivo, como ocurrió en el caso de enero.

d) Sostiene que el comportamiento de la tarifa hasta el mes de septiembre muestra que no se ocasionó ninguna afectación a los usuarios, pues un análisis que no tome en consideración todo el comportamiento de la empresa durante el año, implicaría que no está teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994, según el cual la superintendencia debe vigilar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos, en cuanto su cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados, lo que en este caso no se ha presentado, pues la empresa en unos meses no efectuó incrementos, en otros redujo el valor de la tarifa y esto conllevó a que en general durante el año 2005 se hubiere respectado que los incrementos se dieran conforme a la variación del IPC.

e) Con fundamento en el artículo 3º de la Ley 142 de 1994, considera que la SSPD debería tener en cuenta que la empresa con su comportamiento tarifario del año 2005 en lugar de afectar a los usuarios, lo que hizo fue beneficiarlos y que la SSPD no puede desconocer que la aplicación de lo ordenado en la Ley 812 de 2003 lejos de generarle beneficio a la empresa le ha ocasionado perjuicios por el déficit que a diciembre de 2006 tendrá entre subsidios y contribuciones por la suma de $60.622 millones. Para el efecto transcribe apartes del documento Conpes 3386 del 10 de octubre de 2005, plan de acción para la focalización de los subsidios para los servicios públicos domiciliarios, página 28.

f) Adiciona que el régimen tarifario de las empresas de servicios públicos domiciliarios se fundamenta en que las formulas tarifarias garanticen la recuperación de los costos y gastos propios de la operación, principio conocido como suficiencia financiera (art. 87.4, L. 142/94).

g) Luego de citar varias normas relacionadas con el marco tarifario, subsidios y contribuciones, refiere que el esquema de desmonte de subsidios se revirtió con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Esta ley restringió los aumentos en las tarifas a los usuarios de estratos 1 y 2, Imitándolos al IPC. Esta norma retrasó el desmonte de los subsidios a tales usuarios, con lo cual agravó el déficit entre subsidios y contribuciones que Colombia Telecomunicaciones experimenta.

2. Violación al debido proceso.

a) Considera que la SSPD está violando el debido proceso por cuanto el administrado es sancionado con base en una norma que no se le dio a conocer en el pliego de cargos, refiriéndose a la Resolución 996 de 2004, la cual no fue el fundamento del pliego de cargos y por ende la SSPD no adelantó un procedimiento administrativo que brindara a la empresa oportunidad de dar explicaciones y pudiera controvertir el sustento del mismo. Refuerza su manifestación con lo proveído por la Corte Constitucional en Sentencia T-521 de 1992.

b) Afirma que de conformidad con los artículos 17 y 18 sobre vigencias y derogatorias de la Resolución 1250 de 2005, la Resolución 996 de 2004 ya se encontraba derogada desde el 29 de junio de 2005, por lo que debe revisarse cuáles disposiciones corresponden a reglas tarifarias.

3. Devolución de dineros y dosimetría sancionatoria:

a) Se opone a la devolución de dineros ordenada en la resolución sancionatoria al señalar que la SSPD no tiene facultades para ello acorde con lo expresado por el Consejo de Estado en concepto del 16 de junio de 1997.

b) Considera desproporcionada la sanción toda vez que no fueron afectados negativamente los usuarios con el comportamiento tarifario y que de haber existido la falta que le es endilgada a la empresa, la sanción no debería ser una multa, sino una amonestación por la mínima falta cometida. Refuerza su argumento con apartes de doctrina expresada por el tratadista Pedro Antonio Lamprea relacionada con el motivo insuficiente, según el cual, ‘la decisión, en este caso, está motivada, pero en forma insuficiente para la medida tomada; el motivo no justifica la decisión, de donde esta resulta desproporcionada a los antecedentes. En la teoría general del derecho, es exigencia fundamental del derecho penal, que se expresa como proporcionalidad de la sanción. Sirva de ejemplo, la restitución del funcionario, cuya falta disciplinaria no está debidamente comprobada o que, en el estatuto de personal, acarrea una sanción menor’.

Con fundamento en la argumentación esbozada el recurrente eleva al despacho las siguientes peticiones principales y subsidiarias:

Principal:

• Revocar las decisiones adoptadas mediante Resolución SSPD 20063400043615 del 15 de noviembre de 2006.

Subsidiaria:

• En el evento que la SSPD no revoque las decisiones adoptadas mediante la Resolución 20063400043615 del 15 de noviembre de 2006 solicita se modifique la sanción y en lugar de imponerla en forma pecuniaria, aplique una amonestación, dado que como se demostró efectivamente no se ha afectado a los usuarios con el comportamiento de la empresa.

Por otra parte, en cuanto a pruebas la recurrente solicita y aporta lo siguiente:

a) Que se ordene la práctica de una prueba consistente en evaluar el efecto de la aplicación de las tarifas adoptadas por la empresa en relación con los consumos de los clientes por mercado con el fin de demostrar que el comportamiento tarifario de la empresa no generó afectación a los usuarios.

b) Certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá mediante el cual acredita el otorgamiento del poder.

(...).

V. Análisis del despacho

En respuesta a los argumentos esgrimidos por la apoderada de Telecom, es oportuno manifestar las siguientes apreciaciones con fundamento en las cuales se adoptará la decisión que en derecho corresponda.

Los hechos generadores de reproche por parte de este ente de control se circunscriben a que la empresa no dio cumplimiento literal, ni estricto a lo dispuesto en la normatividad relacionada con que los ajustes tarifarios para los usuarios de estratos socioeconómicos 1, 2 y 3, no superaran el Índice de precios al consumidor - IPC; como ocurrió en los meses de enero, junio y septiembre de 2005 en los mercados indicados en el pliego de cargos y en el acto administrativo atacado con el recurso, en cuyos períodos resultaron afectados usuarios conforme se desprende del análisis efectuado por este Despacho en la resolución impugnada con el apoyo de gráficos lo suficientemente ilustrativos.

Las normas que tratan el tema en cuestión, Ley 812 de 2003 y Resolución CRT 996 de 2004, son claras en cuanto a que el ajuste de tarifas debía realizarse mensualmente, siendo su objetivo principal, proteger a los usuarios de los estratos bajos de incrementos que les causen mayor impacto, como ocurre si se hace de manera acumulada, ya que un ajuste gradual genera menor impacto para los usuarios.

En relación con la aplicación de subsidios y contribuciones, para esta superintendencia es claro el desbalance que se presenta entre los subsidios otorgados y las contribuciones recaudadas, pero no es una justificación válida para que las empresas no cumplan estricta y cabalmente con lo establecido por la ley y la regulación en cuanto a los topes máximos fijados para el ajuste mensual de las tarifas. En todo caso, con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 812 de 2003, se les permite a las empresas que continúen realizando el desmonte de los subsidios o el incremento de las tarifas, pero siempre teniendo en consideración que el incremento de las tarifas no supere el lPC mensual publicado por el DANE.

(...).

2. Violación al debido proceso.

La apoderada señaló que estimaba que la SSPD violó el debido proceso por cuanto su representada fue sancionada con base en una norma que no se le dio a conocer en el pliego de cargos, es decir, la Resolución CRT 996 de 2004, por cuanto en la resolución sancionatoria se expresó que ‘(...) Conforme a lo anterior (sic) expuesto el despacho encuentra que la empresa Telecom no dio cumplimiento a lo ordenado en la Ley 812 de 2003, reglamentado por la CRT mediante Resolución 996 de 2004 y en consecuencia la argumentación ofrecida para desvirtuar el cargo endilgado no está llamada a prosperar, el cual se mantiene incólume en contra del operador bajo investigación’. Solicita, además, no tener en cuenta ‘(...) la Resolución 996 de 2004 para la evaluación de los hechos investigados y base para la determinación de la sanción’.

No comparte el despacho las apreciaciones de la apoderada, pues debe aclararse que ella le está dando a la Resolución 996 de 2004 un alcance que no tiene, que no se le ha dado dentro del pliego de cargos y tampoco dentro de la investigación, si bien la misma, como en efecto se expresó en la resolución sancionatoria, reglamentó la Ley 812 de 2003(5), en particular su artículo 116, siendo este la base para la formulación del pliego de cargos. Es necesario considerar que la aplicación de los incrementos tarifarios en la forma como fue concebida por el legislador de 2003 con la expedición de la Ley 812 para los usuarios de los estratos socioeconómicos 1 y 2, es decir, que corresponda en cada mes a la variación del Índice de precios al consumidor - IPC, orientaba y regia la reglamentación contenida en la citada resolución, la cual fue expedida por la CRT en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 116 de la ley en mención. Ahora bien, se reitera, el cargo se formuló por el incumplimiento del artículo 116 de la 812 (sic) de 2003, el cual estableció:

‘ART. 116.—Subsidios para estratos 1, 2 y 3. La aplicación de subsidios al costo de prestación de los servicios públicos domiciliarios de los estratos socioeconómicos 1 y 2 a partir de la vigencia de esta ley y para los años 2004, 2005 Y 2006, deberá hacerse de tal forma que el incremento tarifario a estos usuarios en relación con sus consumos básicos o de subsistencia corresponda en cada mes a la variación del índice de precios al consumidor’ (se resalta).

Adicionalmente, el mismo artículo en su segundo párrafo estableció:

Las comisiones de regulación ajustarán la regulación para incorporar lo dispuesto en este artículo. Este subsidio podrá ser cubierto por recursos de los fondos de solidaridad, aportes de la Nación y de las entidades territoriales’ (se resalta).

La Resolución 996 de 2004 solo se limitó a establecer la fórmula que debían aplicar los operadores de telefonía local y local extendida para no rebasar incremento tarifario que ordenó el artículo 116 de la Ley 812 de 2003.

En todo caso, las referencias que en la resolución sancionatoria se hace a la Resolución 996 de 2004 se hicieron para precisar el alcance de la obligación contenida en el artículo 116 de la Ley 812 de 2003, como cuando se citó el concepto emitido por la CRT el 5 de noviembre de 2004 en el cual se expresó claramente ‘(...) los operadores deben incrementar las tarifas una vez el DANE haya calculado la variación del IPC en el ciclo correspondiente de facturación o en el ciclo siguiente, así no esté necesariamente ajustado con el mes inmediatamente anterior. Por ejemplo si el IPC de mayo se conoce el 5 de junio y si para el operador es técnicamente imposible ajustar las tarifas correspondientes al mes de junio, podrá ajustarlas en el ciclo correspondiente del mes siguiente en este caso sería el de julio pero con la variación del IPC del mes de mayo, y así sucesivamente mientras dure la vigencia de la Resolución 996 (...)’.

El anterior concepto se citó para aclarar que el incremento tarifario permitido que establecía el artículo 116 de la Ley 812 de 2003 debía entenderse mensual y no acumulado como erróneamente lo hizo la empresa investigada, ignorando lo dispuesto en dicho artículo.

Asimismo, debe señalarse que basta con revisar la manera cómo se ha adelantado todo el proceso, así como la utilización por parte de Telecom de todos los mecanismos jurídicos disponibles, para determinar que a dicha empresa se le han garantizado sus derechos, dentro de ellos el debido proceso.

Por lo precedente el despacho no comparte ni acepta las afirmaciones infundadas provenientes de la recurrente en relación a que la entidad no brindó la posibilidad a la empresa para dar explicaciones y controvertir lo referente a las disposiciones consignadas en la Resolución 996 de 2004.

De igual forma el desarrollo de la actuación ha estado en todo momento precedido de la observancia plena de los principios y formalidades que rigen la actuación.

(...).

2. Pruebas solicitadas por Telecom:

En relación con esta solicitud, considera prudente el despacho examinar lo prescrito en el artículo 56 del Código Contencioso Administrativo, pues dicha norma establece que los recursos de reposición y de apelación siempre deberán resolverse de plano, a no ser que al interponer este último se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio.

En este orden se observa que ha sido el mismo legislador de 1984 el que limitó la práctica de pruebas en el trámite del recurso de reposición, dejando abierta esta posibilidad solo para cuando se trata de resolver el recurso de apelación, pues fue enfático al prescribir la excepción de resolver de plano, al estipular la siguiente frase: ‘a no ser que al interponer este último’, lo cual debe interpretarse que se está haciendo referencia al recurso de apelación. Trámite que no es el que se está adelantado y por lo tanto este recurso debe ser resuelto de plano, máxime que el despacho no considera necesario decretar pruebas de oficio.

Aunado a lo anterior debe decirse en cuanto al recurso de reposición que una interpretación sistemática de las disposiciones contenidas en los artículos 52, numeral 3º y 56 ibídem permiten concluir que, si bien no hay período probatorio en la tramitación del recurso de reposición, es admisible que el recurrente pueda anexar al escrito por medio del cual interpone dicho recurso, documentos públicos o privados que tenga en su poder para que sean tenidos como prueba, y que le permitan a la administración fundarse en ellos para adoptar la decisión.

En presencia de este marco normativo e interpretativo, y como quiera que se está bajo el trámite de un recurso de reposición respecto del cual no existe período probatorio, la solicitud elevada por la apoderada de la empresa consistente en evaluar el efecto de la aplicación de las tarifas adoptadas por la empresa en relación con los consumos de los clientes por mercado con el fin de demostrar que el comportamiento tarifario de la empresa no generó afectación a los usuarios, no resulta procedente.

De conformidad con la argumentación expresada por el despacho se colige que el recurso de reposición interpuesto por la Telecom por intermedio de su apoderada no está llamado a prosperar y en consecuencia será confirmada en su integridad la resolución sancionatoria objeto de impugnación”.

Dentro de este análisis efectuado por el ente de control no asiste razón al impugnante en cuanto a la falsa motivación se refiere por cuanto no es cierto que la sanción impuesta carezca de sustento probatorio ya que la superintendencia empleó una metodología para establecer con claridad no solo la afectación del mercado sino también la afectación de los usuarios en general, así se aprecia claramente de las tablas que se registraron en el acto acusado y que se transcribieron anteriormente.

Si bien es cierto se desestimó la prueba solicitada con el recurso de reposición, ello obedece como también lo señaló la Superintendencia de Servicios Públicos a que en esta instancia no es posible la práctica de pruebas puesto que el recurso debe resolverse de plano.

Es claro que la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP no ajustó las tarifas acorde con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 812 de 2003 en virtud del cual le correspondía establecer las tarifas del servicio de telefonía acorde con la variación del IPC, mes a mes, publicados por el DANE, el cual a su vez debía aplicarse tanto para el cargo de consumo como para el cargo fijo; los rezagos a que se refiere la empresa no pueden ser utilizados como fundamento para justificar el cobro excesivo.

Tampoco el legislador estableció como mecanismo para establecer las tarifas del servicio acreditar la afectación de los usuarios en períodos de un año, puesto que se reitera, el ajuste exigido es mes a mes y acorde con el IPC y así se hubiesen efectuado incrementos en unos meses y reducción en otros en el valor de la tarifa ello tampoco justifica a la Empresa para establecer las tarifas de manera arbitraria cuando expresamente se había establecido el procedimiento para el efecto, más aún cuando se trata de los estratos 1 y 2, particularmente vulnerables.

En relación con el argumento del desbalance entre subsidios y contribuciones, tampoco es de recibo por cuanto la fijación de la tarifa se encontraba sujeta única y exclusivamente a la variación mes a mes del IPC publicado por el DANE.

Así las cosas, la Superintendencia de Servicios Públicos sustentó suficientemente la sanción impuesta a Telecom, y calificó el incumplimiento como grave por tratarse de usuarios pertenecientes al sector más pobre de la población y, por ende más susceptible de resultar afectada económicamente, razón por la cual estimó que no podía ser variada por una amonestación, la cual está reservada para cuando la conducta desplegada por el operador no revista características de gravedad o al menos esté amparada por circunstancias que justifiquen su actuar, lo cual se examina en presencia de los principios de proporcionalidad y racionalidad desarrollados ampliamente por la Corte Constitucional.

Tercer cargo: La sanción impuesta no guarda proporcionalidad frente a la falta endilgada.

Aún en el eventual caso que se llegare a demostrar que existió algún tipo de afectación a los usuarios, la sanción impuesta ni siquiera guarda proporcionalidad frente a la supuesta falta cometida por la empresa, pues al no existir una afectación negativa los usuarios con el incremento tarifario aplicado, la sanción jamás debió ser de tal naturaleza y cuantía.

Al respecto la Sala considera que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios hizo un análisis de razonabilidad y proporcionalidad para imponer la sanción, los cuales reiteró en el acto que confirmó la decisión en los siguientes términos:

“En relación a la dosimetría de la sanción, es necesario advertir que de conformidad con el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994, se encuentra facultada la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para imponer multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales, potestad discrecional con que cuenta la entidad, cuyo margen o parámetro le ha sido atribuido al ente de control, por lo que en ejercicio de esa discrecionalidad de su potestad sancionatoria lo adecua o gradúa, como en el caso sub examen, a la gravedad de las faltas encontradas y demostradas en la actuación.

Cuestiona la recurrente el monto de la sanción, posición no compartida por este despacho por cuanto la multa impuesta es la correspondencia lógica del impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, ya que basta simplemente detenerse a observar incumplimiento sobre el cual ha sido objeto de reproche Telecom en la presente actuación relacionado con que la aplicación de incrementos tarifarios para los usuarios de estratos socioeconómicos 1 y corresponda en cada mes a la variación del Índice de precios al consumidor —IPC—, si bien en el acumulado a septiembre de 2005 es posible que aquella población de usuarios no haya sido afectado, no así se puede predicar respecto de los meses de enero, junio y septiembre en los mercados señalados en el pliego de cargos y en la resolución sanción, respectivamente, no obstante que la impugnante argumente que no fueron afectados los usuarios, lo cual dicho sea de paso, no deja de ser una simple manifestación carente por absoluto de material probatorio que la respalde y que por tanto desvirtúe la posición de este ente de control.

En este orden de ideas, contrario a lo argumentado por Telecom, existe suficiente motivación para imponer la sanción descrita en el acto administrativo recurrido, más cuando el incumplimiento reviste connotaciones de gravedad al ser los destinatarios la población más vulnerable y más sensible económicamente, razón más que suficiente para no poder igualmente ser variada la sanción por una amonestación, la cual está reservada para cuando la conducta desplegada por el operador no revista características de gravedad o al menos esté amparada por circunstancias que justifiquen su actuar, lo cual se examina en presencia de los principios de proporcionalidad y racionalidad desarrollados ampliamente por la Corte Constitucional”.

Al respecto estima la Sala que para efecto de dosificar la sanción se deben seguir los criterios establecidos en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 el cual dispone:

“ART. 81.—Sanciones. La SSPD podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que debe estar sujeta, según la naturaleza y la gravedad de la falta:

(...).

81.2. Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén (...)”.

Esta norma establece como criterios para imponer la sanción la naturaleza y gravedad de la falta y para efecto de determinar la cuantía de la multa, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y el factor de reincidencia.

Así, la Superintendencia de Servicios Públicos calificó el incumplimiento de las obligaciones impuestas por virtud del artículo 116 de la Ley 812 de 2003, como una conducta grave, en cuanto afectó a los usuarios de la población más vulnerable y en relación con sus consumos básicos o de subsistencia, al no ajustar las tarifas de telefonía al IPC en los estratos 1 y 2, mes a mes de acuerdo con la variación del IPC publicados por el DANE.

En estos términos, a juicio de la Sala, los actos acusados cumplieron los parámetros expuestos para dosificar la sanción, pues basta con examinar las resoluciones demandadas donde se describió la naturaleza de la infracción en que incurrió la empresa demandante, así como los criterios que tuvo en cuenta para su dosificación, que permiten inferir que de manera proporcional y razonable la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tuvo en cuenta.

Cuarto cargo: Violación de norma superior.

El tribunal no hizo pronunciamiento alguno frente al cargo de violación de norma superior. Según la interpretación de la SSPD en los actos acusados, la empresa presuntamente violó lo ordenado en el artículo 116 de la Ley 812 de 2003, la cual resulta errada ya que la empresa dio cumplimiento a lo ordenado por el artículo 116 de la Ley 812 de 2003 en la cual se estableció que durante los años 2004, 2005 y 2006 la aplicación de los subsidios debía hacerse de tal forma que el incremento tarifario correspondiera en cada mes a la variación del índice de precios al consumidor, porque la empresa para la fijación de las tarifas durante el año 2005 no generó un incremento superior al IPC acumulado para los clientes, y en lugar de ello en varios períodos cobró una tarifa menor a la máxima permitida con lo cual se les benefició.

La errada interpretación de la Ley 812 de 2003 conllevó a que se desconociera la aplicación de lo dispuesto en la misma, que lejos de generarle beneficios le generó perjuicios, por el déficit entre subsidios y contribuciones que ascendió a $60.622 millones. Esta situación de desbalance ha sido reconocida por el Conpes, debiendo agregar que el régimen tarifario de las empresas de servicios públicos domiciliarios se fundamenta en que las fórmulas tarifarias garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de la operación, principio conocido como el de la suficiencia financiera (art. 87.4, L. 142/94).

Al respecto la Sala considera como lo dejó establecido la superintendencia que no se trata en este caso de un problema relacionado con el tema de la metodología para fijar las tarifas por la prestación de servicios de telefonía pública básica conmutada —TPBCL—, y telefonía pública básica conmutada local extendida —TPBCLE— en relación con el esquema de subsidios, sino a la aplicación del artículo 116 de la Ley 812 de 2003, que dispuso restringir los aumentos en las tarifas a los usuarios de servicios públicos domiciliarios de estratos 1 y 2, limitándolos a la variación del IPC establecido y publicado por el DANE mes a mes, ajeno a que ello hubiese generado, como lo afirma la empresa, el déficit entre subsidios y contribuciones que Colombia Telecomunicaciones experimenta.

Conclusión

Al no haberse desvirtuado la legalidad de los actos acusados, la Sala confirmará la sentencia apelada, por las razones expuestas en esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, de fecha 13 de octubre de 2011, por las razones expuestas en esta providencia.

2. RECONÓCESE a la abogada Gressy Kareny Rojas Cardona como apoderada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los términos y para los fines del poder a ella conferido, visto a folio 54 de este cuaderno.

3. En firme esta decisión devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. (E): Doctor Marco Antonio Velilla Moreno, Bogotá, D.C. diez (10) de octubre de dos mil doce (2012), Rad. 25000 2324 000 2004 00523 01.

(2) Sobre el particular, ver sentencia de 22 de septiembre de 2011, proferida por la Sala en el proceso con Rad. 1996-06880-01, actor: Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero, Bogotá, D.C., septiembre 7 de 2000, Rad. 6214.

(4) Copia del mismo obra en el anexo 1.

(5) “ART. 116.—Subsidios para estratos 1, 2 y 3. La aplicación de subsidios al costo de prestación de los servicios públicos domiciliarios de los estratos socioeconómicos 1 y 2 a partir de la vigencia de esta ley y para los años 2004. 2005 Y 2006, deberá hacerse de tal forma que el incremento tarifario a estos usuarios en relación con sus consumos básicos o de subsistencia corresponda en cada mes a la variación del índice de precios al consumidor.

Las comisiones de regulación ajustarán la regulación para incorporar lo dispuesto en este artículo: Este subsidio podrá ser cubierto por recursos de los fondos de solidaridad, aportes de la Nación y de las entidades territoriales.

PAR. 1º—Para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios se aplicaran de acuerdo con la disponibilidad de recursos de los entes que los otorguen, de tal forma que en ningún caso será superior al cuarenta por ciento (40%) del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al setenta por ciento (70%) para el estrato 1”.