Sentencia 2008-00355 de mayo 10 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente:

María Adriana Marín

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 44001-23-31-000-2008-00355-01(51733)

Actor: F. M. H. E. y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación.

Ref.: Acción de reparación directa

Tema: Privación injusta de la libertad: Preclusión de la investigación penal por aplicación de la presunción in dubio pro reo. Reiteración jurisprudencial: in dubio pro reo. Culpa exclusiva de la víctima: Eximente de responsabilidad del Estado.

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

1. Prelación de fallo.

Mediante acta Nº 10 del 25 de abril de 2013, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado definió que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.

2. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón de los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, el 6 de febrero de 2014, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los tribunales administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso(1).

3. El ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad(2).

La investigación penal en contra del actor culminó con sentencia absolutoria proferida por el Tribunal Superior de Huila – Sala Penal, el 3 de octubre de 2006, la cual cobró firmeza el 3 de noviembre de 2006, de conformidad con la constancia de ejecutoria obrante en el expediente (fl. 67, cdno. 1), lo que lleva a concluir que la demanda fue interpuesta oportunamente, ya que su radicación se efectuó el 21 de agosto de 2007 (fl. 9 vto., cdno. 1), vale decir, dentro del término de dos años.

4. La legitimación en la causa

El demandante F. M. H. E. se encuentra legitimado, en razón a que se acreditó que estuvo privado de la libertad por el delito de acceso carnal violento.

De igual manera, se encuentra acreditado el parentesco de H. E. O., A. Y. C. M., S. C. y Y. M. H. L., con la víctima directa del daño, como se precisará más adelante, hecho a partir del cual se puede inferir su calidad de damnificados en el daño sufrido por este.

En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se observa que a la Nación – Rama Judicial –Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, y Nación - Fiscalía General de la Nación, se le imputan los daños cuya reparación se pretende, en razón de la investigación penal y posterior captura del señor F. M. H. E., por lo cual se concluye que la entidad es la llamada a comparecer al proceso y que, además, está representada por las autoridades a las cuales se atribuyen los hechos generadores de tales daños.

5. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si la medida de detención preventiva proferida contra el señor F. M. H. E. por la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva y la decisión de extenderla por orden del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva, comportan un daño antijurídico que deba ser reparado o, si por el contrario, se configura la causal de culpa exclusiva de la víctima.

6. Caso concreto.

6.1. El daño.

Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado, una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla a las entidades demandadas.

En el caso concreto, el daño alegado por el demandante es la afectación a su libertad, durante el tiempo que estuvo detenido en el marco del proceso penal que se adelantó en su contra como supuesto autor del delito de acceso carnal violento, por el cual fue capturado y recluido en un establecimiento penitenciario desde el 16 de enero de 2005, según consta en el informe del Departamento de Policía Seccional – Unidad de Vida de esa misma fecha, así:

Por medio del presente me permito dejar a su disposición desde los calabozos de la SIJIN, al señor F. M. H. E., c.c. (...), estado civil unión libre, ocupación conductor de taxi. 

El antes mencionado es solicitado mediante orden de captura Nº XXX, por el delito de acceso carnal violento, emanada por su despacho, es de anotar que dicha captura fue realizada el día de hoy a eso de las 12 M, en la residencia del sindicado, en donde esta persona nos comunicó, que efectivamente había recogido a una mujer en el barrio L. a eso de las 3:00 de la madrugada y que habían quedado de tener relaciones sexuales, pero como se encontraba en estado de embriaguez, la había dejado por el sector de la zona boscosa del barrio I., a salir al barrio L. P. (fl. 18, cdno. 1).

En el acta de derechos del capturado y en la boleta de encarcelación, también se señala la fecha de la captura —16 de enero de 2005— (fl. 19, cdno. 1).

Ahora bien, en la resolución de 16 de mayo de 2005, proferida por la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva declaró que el sindicado F. M. H. E. no era merecedor de la sustitución de la detención carcelaria por la detención domiciliaria, en razón a que no se cumplían las exigencias del artículo 397 del Código de Procedimiento Penal (fl. 31, cdno. 1). No obstante, mediante proveído de 7 de julio de 2005, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Huila decidió sustituir la detención preventiva por la detención domiciliaria en su lugar de residencia, así lo dispuso en la parte resolutiva:

REVOCAR el ordinal segundo de la resolución objeto de alzada, de fecha y procedencia antes anotadas, para en su lugar SUSTITUIR la detención preventiva en la Cárcel Judicial al procesado F. M. H. E., por la detención domiciliaria en su lugar de residencia, hasta donde será trasladado por personal del INPEC, el que deberá adoptar las medidas de control respectivas (fl. 40, cdno. 1).

La privación de la libertad se extendió hasta el 4 de octubre de 2006, fecha en la cual el señor H. E. suscribió acta de diligencia de compromiso (fl. 69, cdno. 1), como consecuencia de la orden emitida por el Tribunal Superior de Huila – Sala Segunda de Decisión Penal, en la sentencia que lo absolvió del delito endilgado:

SEGUNDO: RECONOCER al señor F. M. H. E. la libertad provisional; debiéndole librar la correspondiente orden a la dirección de la cárcel de este distrito judicial, una vez suscriba diligencia de compromisos en los términos del artículo 368 ibídem, eximiéndosele de la prestación de caución. Ejecutoriada esta decisión, en el evento de no interponerse el recurso extraordinario de casación, la libertad otorgada se tendrá como definitiva (fl. 65, cdno. 1).

No hay duda de la existencia del daño alegado, pues se encuentra acreditado que el señor F. M. H. E. fue privado de su libertad desde el 16 de enero de 2005 hasta el 4 de octubre de 2006.

Al proceso concurrieron la señora H. E. O. quien acreditó ser madre de la víctima directa, según consta en el registro civil de nacimiento de este (fl. 15, cdno. 1); los menores S. C. y Y. M. H. L. acreditaron ser hijos de aquel, con los registros civiles de nacimiento (fls. 16, 17, cdno. 1). Por su parte, la señora A. Y. C. M., probó la calidad de compañera permanente del señor F. M. con los testimonios rendidos ante el a quo por los señores D. O. O. y M. O. V. (fls.163, 164, 167, cdno. 1), quienes aseguran que conocían a la pareja desde hacía diez años.

De la prueba del parentesco y de las relaciones afectivas y de convivencia entre los citados, se infiere que padecieron daños como consecuencia de la privación de la libertad del señor H. E.

6.2. La Imputación.

Se desprende de las pruebas obrantes en el expediente, que al señor F. M. H. E. se le inició una investigación penal por parte de la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva, por el delito de acceso carnal con incapaz de resistir. Los hechos que dieron origen a la investigación se pueden constatar en las referidas providencias, los cuales se sintetizan así:

En el informe policivo del Comandante del CAI Nº 8 de Neiva (fl. 18, cdno. 1), señaló que el 16 de enero de 2005, unas personas se acercaron al CAI Nº 8 “I.” para informar que en el trayecto que de ese sitio conduce al CAI Las Palmas se encontraba una joven semidesnuda entre la maleza a la orilla de la vía. Conocido ese hecho, miembros de la Policía se dirigieron al lugar para constatar la veracidad de la información, procedieron a despertar a la joven que tenía aliento alcohólico y no podía levantarse ni hablar debido a su estado. Una vez reaccionó, la joven se identificó como J.A.V.Ñ.

En la resolución que definió la situación jurídica del sindicado se afirmó que el día en que fue hallada por los agentes de Policía, la joven J.A.V.Ñ. formuló denuncia por el punible de acceso carnal violento y relató que la noche anterior se encontraba en compañía de J. A. C. y una pareja de amigos, ingiriendo licor hasta las cuatro de la mañana, cuando salieron del establecimiento donde se encontraban para buscar un celular, toda vez que ella quería llamar a su exnovio. Luego, se dirigieron a la casa de J. A. se fueron para la casa de este a dormir, pero encontrándose en la vivienda, ella insistió en que la llevara a su casa, motivo por el cual, salieron y pararon un taxi en la calle. J.A.V.Ñ se subió en el puesto de adelante, al lado del conductor y su compañero le dio $ 5000 pesos para pagar el servicio de transporte. Al salir del barrio L., camino a su casa, no sabe si se quedó dormida o le suministraron alguna sustancia que la hizo perder el conocimiento, porque solo recordaba hasta el momento en que abordó el taxi (fls. 22 a 24, cdno. 1).

En el proceso de investigación, agentes del Departamento Seccional de Policía Judicial del Huila contactaron a J. A. C., quien precavidamente había anotado la placa del taxi en el que se movilizó su compañera, lo que posibilitó la captura del señor F. M. H. E., del que se constató que fue el conductor que transportó a la joven J.A.V.Ñ., la madrugada del 16 de enero de 2005 y, como consecuencia, era el presunto autor de la conducta de acceso carnal con incapaz de resistir (fls. 24 a 25, cdno. 1).

Así las cosas, en ese proveído de 21 de enero de 2005, la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario al señor H. E. En la providencia se resumió lo que el sindicado manifestó en su indagatoria y su respectiva ampliación, de la siguiente manera:

En su injurada el señor F. M. H. E. reconoce o acepta que evidentemente tuvo a cargo el taxi en mención y que en el barrio L. recogió a la aquí agraviada, cerca de las cuatro de la mañana cuando con un señor le hicieron el pare, para que la llevara a ella al Jardín, pero destaca que llegando a la ‘Zona Rosa’ ella lo hizo parar para buscar un celular y llamar, estuvo buscando el celular para llamar sin conseguirlo y como estaba algo tomadita le dijo que le pagara el servicio por adelante para poder continuar con ella, pero luego de revisar sus bolsillos le dijo que no tenía plata y al insistirle que le pagara lo del servicio, ella le dijo que tranquilo que ella le pagaba con sexo, que cogiera para arriba hasta cuando pasaron por un potrero, ella lo hizo meter ahí, se bajó y comenzó a desvestirse y hacerle caricias, se hicieron besos y caricias y aunque inicialmente menciona que no tuvieron nada de sexo, luego en ampliación de indagatoria acepta que tuvieron sexo oral e inclusive le introdujo su miembro viril en la vagina, allí estuvieron un rato y como tenía que entregar el carro le dijo que se subiera al carro porque se tenía que ir, pero ella no se quería subir al carro, se puso histérica, brava, gritaba que no quería subirse al carro y como se le venció la hora de entregar el carro la dejó ahí pues inclusive ella le dijo que la dejara ahí y parecía que conocía el sector pues ella fue quien lo llevó a ese lugar (fl. 24, cdno. 1).

El 16 de mayo de 2005, la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva profirió resolución de acusación al considerar al señor H. E. como presunto autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir (fls. 28 a 31, cdno. 1), con fundamento en las siguientes consideraciones:

Razón tiene la defensa cuando señala que al momento de abordar el taxi J.A.V.Ñ. no se hallaba en estado de inconsciencia, pero no tiene razón al señalar que como está demostrado que al pasar por la Zona Rosa ella hubiere ingerido más licor y por ello el proceso de desintoxicación por la eliminación del alcohol se hubiera iniciado, si algo es ampliamente conocido es que luego del último trago hay algunas circunstancias externas que afectan la sobriedad y hacen que la alteración de la conciencia se agrave, tales como, para usar el lenguaje popular, ‘me hizo daño el sereno’, ‘me cayó mal el baño o la comida’, alguna disculpa distinta a la haber ingerido más licor, situación ésta que solo es producto de la asimilación del licor consumido que hace que paulatinamente se vaya incrementando el grado de alcoholemia, más o menos prolongada de acuerdo a las características y cantidad de alimentos consumidos. Eso fue lo ocurrido con J.A.V.Ñ., tal como ella lo señala, circunstancia esta de la que se aprovechó F. M. y que él, ampliamente conocía pues refiere que a ella se le veía tomada.  

La explicación dada por F. M. riñe con la lógica, el que una persona sana, que momento antes ha departido con unos amigos, pretenda cancelar el valor del transporte del taxi con su cuerpo es inverosímil máxime si se tiene en cuenta circunstancia tales como el reconocido comportamiento moral de la dama y luego su hallazgo semidesnuda abandonada en paraje solitario.  

Frente a lo anterior compartimos lo expuesto por el señor agente el Ministerio Público y que parcialmente señala la defensa. No existe prueba indicativa de que F. M. hubiere suministrado sustancia alguna que pusiera a J.A. en estado de inconsciencia pues ni siquiera se realizaron exámenes oportunos para determinarlo; pero si está demostrado que F. M. aprovechándose del estado de inconsciencia en que J.A.V.Ñ. cayó por el licor consumido cuando departía con sus amigos, la accedió carnalmente tal como él lo señala, razón por la cual encontramos que estos hechos estructuran la conducta definida y sancionada en el libro II, título IV, capítulo II, artículo 210 del Código Penal, acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, sancionada con prisión de 4 a 8 años. El sindicado observó ese estado de inconsciencia en que cayó J.A.V.Ñ., refiere que estaba tomada, y ese estado era tan notorio que no podía pasar para él desapercibido, las circunstancias en que esta fue encontrada así lo acredita tal como lo señala la sicóloga forense, y él nos pone de presente el conocimiento por parte del sindicado de su actuar ilícito, como que de otra manera, de ser cierto lo por el informado hubiere dado aviso en el CAI por el que obligatoriamente tenía que pasar, razón por la cual encuentra el Despacho reunidos los requisitos exigidos en el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal para acusar a F. M. como autor presuntamente responsable del punible averiguado (fls. 28 a 31, cdno. 1).

El 16 de mayo de 2006, le correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva dictar sentencia mediante la cual condenó al señor F. M. H. E., al considerar que su conducta se ajustó a los presupuestos establecidos en el artículo 210 del Código Penal para la configuración del tipo penal. Como fundamentos de la condena de la primera instancia, se consideró lo siguiente:

En el asunto materia de análisis judicial se registra confrontación entre la versión suministrada por la denunciante J.A.V.Ñ., quien manifiesta que fue objeto de acceso carnal abusivo en situación de incapacidad para resistir, con relación a la vertida por el enjuiciado F. M. H. E., quien afirma que trasladó a la víctima en su taxi hasta el sector de la estación del ferrocarril en Neiva, en donde ésta requería hacer una llamada telefónica vía celular, destacando que al reclamarle por la demora en el pago del servicio, ésta le respondió con propuestas sexuales, aceptando el contacto carnal, siendo conducida posteriormente al sitio donde fue encontrada por los Agentes de la Policía, en inmediaciones del barrio Ipanema, en la ciudad de Neiva. 

La declaración rendida por F. M. H. E., no solo fue desmentida por la ofendida J.A.V.Ñ., sino también por quienes la acompañaban esa noche, momentos previos al desarrollo de los acontecimientos juzgados, esto es, J. A. C. R., L. A. G. C. y D. O. O. F., quienes refieren que la conocían desde tiempo atrás, resaltando su buen comportamiento personal y social, colocando en evidencia que para la noche de los hechos contaba con dinero en efectivo, lo que hace deducir que no es cierto que hubiese tenido dificultades para el pago del desplazamiento en el taxi que abordó, el que era conducido por el sujeto-agente de la acción delictual analizada. 

Es este orden, debe destacarse que es el mismo implicado F. M. H. E., quien en versión de indagatoria acepta que obtuvo el acceso carnal en J.A.V.Ñ, lo que es ratificado por el correspondiente experticio emitido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en donde se establece que efectivamente la prenombrada presenta desfloración antigua, a lo que se suma la existencia de himen anular desgarrado. 

No es discutible por tanto la existencia de la relación sexual de J.A.V.Ñ. y F. M. H. E., lo que se controvierte es la condición de incapacidad para resistir de la víctima al momento de los hechos juzgados. 

Al respecto debe precisarse que el informe policivo indica que J.A.V.Ñ., fue encontrada por agentes de la Policía, abandonada entre la maleza, semidesnuda y con signos de embriaguez. En este sentido, debe mencionarse que en la entrevista sostenida por la víctima con los policiales, se evidencia que perdió lucidez mental por largo período, lapso en el cual fue accedida carnalmente. 

Por consiguiente, al efectuarse el análisis respectivo a la prueba allegada al plenario, se concluye que si bien es cierto que la relación sexual fue adelantada sin violencia, no resulta menos evidente que la víctima se encontraba en incapacidad de resistir, observándose condiciones de inferioridad derivada del consumo etílico, circunstancia que fue aprovechada por el sindicado para actuar dolosamente, tal como se establece en el informe policivo y en la versión suministrada por J.A.V.Ñ., lo que hace concluir que el implicado efectivamente es responsable del episodio delictual que es objeto de juzgamiento penal.  

Dentro de este contexto, debe resaltarse que razón le asiste a la perito psicóloga, doctora N. G. R., cuando en el respectivo experticio, obrante al folio 195 ft., dictamina ‘J.A.V.Ñ. no tuvo libertad de decisión para realizar la cópula por un estrechamiento de su consciencia, dado que la capacidad para dirigir la atención al entorno estaba alterada, como lo estaban el resto de sus funciones cognoscitivas. En este estado la persona puede ser abordable pero pierde rápidamente la capacidad de mantener la atención mental sostenida y por tanto de captar normalmente los eventos que ocurren a su alrededor, restringiendo así la capacidad de dilucidar o evaluar de manera correcta la realidad. Así, la libertad de decisión se eliminó para realizar el acto sexual que se investiga’. 

(...) Todo indica que J.A.V.Ñ., en principio se durmió en el vehículo en que se desplazaba, ocasión que aprovechó el encartado para trasladarla al lugar en donde fue accedida carnalmente, para después dejarla abandonada en la forma en que fue encontrada por los agentes policiales que rindieron el correspondiente informe. Esta es la conclusión nítida que se desprende de los acontecimientos consignado en la historia procesal, deduciéndose la incapacidad de resistir de la víctima, quien fue objeto del comportamiento doloso reprochado al procesado. Lo que significa que encontrándose desvirtuada la presunción de inconciencia en el caso particular de F. M. H. E. y acreditadas como se encuentran las exigencias normativas que demanda el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, ello es, demostrada la existencia del delito y la responsabilidad del enjuiciado, lo jurídicamente procedente es imprimirle al proceso fallo de naturaleza condenatoria, en los términos y condiciones que a continuación se puntualizan (fls. 41 a 52, cdno. 1).

La anterior decisión fue apelada por el defensor del procesado y, el 3 de octubre de 2006, el Tribunal Superior del Huila revocó la sentencia condenatoria; no obstante hizo algunas precisiones respecto del estado de inconsciencia para la configuración del elemento subjetivo del tipo penal y aseveró que el sindicado debía ser absuelto en el entendido que no existía plena prueba de su responsabilidad dolosa. Así lo expresó:

Ante la falta de recuerdo por la denunciante en torno a lo sucedido luego de abordar el taxi conducido por F. M., debe acudirse al dicho de este procesado, quien en su inicial injurada reconoce que esa madrugada en el barrio el L. un señor le hizo el pare, pidiéndole el favor que llevara a la muchacha al barrio el J., labor que empezó a cumplir, cuando su carro se pinchó, procediendo a ponerle la llanta de repuesto. Llegando a la zona rosa la muchacha lo hizo parar a fin de buscar un teléfono celular para llamar, intento que fracasó; como ella se encontraba ‘tomadita’ le reclamó la cancelación del servicio de transporte para así continuar el viaje; ella se requisó los bolsillos y como no encontró el dinero, le ofreció pagarle con sexo, para lo cual se dirigieron hacia un potrero donde ella se desvistió, procediendo a mutuas caricias sin llegar a tener sexo; ante lo avanzado de la hora, dice que la requirió para que se subiera al taxi pero ella se negó y estalló en ataque de histeria, por lo cual se alejó dejándola sola en dicho lugar. Termina su relato expresando: ‘(...) yo no pensé que fuera para problemas, yo creía que ella se daba cuenta de lo que hacía (...)’. 

En ampliación de indagatoria reconoce haber tenido sexo con la muchacha de autos, enfatizando que ello no ocurrió de manera forzada sino voluntaria. Aclara que cuando decide retirarse del lugar de los hechos ante la negativa de la pasajera de regresar al taxi, ella vestida normalmente —fl. 28—. Explica que en su injurada originaria omitió ciertos detalles en razón a que en ese momento su esposa estaba a su lado. 

(...) 

J. A. C. R. confirma haber permanecido hasta la 2:00 de la mañana del día de autos en el establecimiento ‘R., en compañía de J.A.V.Ñ. y otros, tomándose unas cervezas y media botella de ron. Expresa que luego se fueron cerca de la ‘Tienda Ecológica’, donde se tomaron de a cerveza cada uno, bailaron, comieron algo y finalmente tomaron un taxi con rumbo al barrio El J., lugar de residencia de J.A. Comenta que estando próximos a este lugar, su amiga desistió de quedarse en su propia morada, prefiriendo acompañarlo a su casa en el barrio El L.; ahí J.A. se acostó pero seguidamente se levantó y llamó a una tía, luego de lo cual tomó la determinación de irse, procediendo él a pararle un taxi que la llevara hasta la Rioja, donde vive la tía de J.A. Aclara que él con antelación le había pasado $ 5.000 a J.A. destinados al pago del servicio de taxi. Con relación al estado anímico de su amiga expresa ‘Ella se encontraba tomada, pero se acordaba de todo, incluso llamó a la tía esa misma madrugada, ella tomó esa noche cerveza y un poco de ron, pero no estaba borracha’. 

En torno a lo sucedido la madrugada de autos, como ya se consignó, solamente se cuenta con la versión rendida por el procesado —confesión que no puede escindirse—, ya que la ofendida nada recuerda al respecto. Este sujeto procesal admite que mantuvo una relación sexual consentida o voluntaria con su denunciante; esto es, libre de presiones o cualquier tipo de coacción física o moral. 

Si bien la psicóloga forense dictaminó ‘que la joven presentó durante los hechos una conducta desorganizada, que indica un estrechamiento del campo de la consciencia, que le impedía estar en plena capacidad de evaluar la realidad objetiva para ese momento (...)’; al haber el a quo descartado expresamente el estado la inconsciencia con medio a través del cual se puede consumar el hecho punible del acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, pierde importancia probatoria el peritaje forense en cuestión; pues conforme se acaba de anotar, la primera instancia excluyó el referido estado como factor tipificador de la conducta delictiva objeto de acusación, dejando vigente tan solo la situación de incapacidad de resistir de la víctima. 

(...) 

El sueño alcohólico es un estado de inconsciencia producto de la ebriedad absoluta o completa, circunstancia última que jamás se logró acreditar científicamente en el proceso, ni la prueba testimonial permite razonablemente inferirla, pues ninguna de las personas que acompañaron la madrugada de los hechos a J.A.V.Ñ., dice haberla observado ingiriendo grandes cantidades de licor y menos haberse percatado que ella diera inequívocas muestras externas demostrativas de un elevado nivel de embriaguez. 

Según A. V. A., cuando la embriaguez no es completa, el discernimiento se mantiene y no se produce la inhibición de los movimientos voluntarios para ofrecer resistencia; por lo tanto, no puede haber violación. 

Si no se presentó ese estado de inconsciencia por sueño alcohólico o ebriedad absoluta, (...) si la prueba testimonial en su conjunta indica que la joven J.A.V.Ñ. la madrugada de los hechos había consumido cerca de media docena de cervezas y un trago de ron, es decir, en términos de su contertulio J. A. C. ‘no se encontraba borracha’; y si los actos realizados por la denunciante luego de abordar el taxi, como intentar conseguir un teléfono celular para efectuar una llamada, los cuales no han sido desvirtuados por prueba alguna; forzoso resulta concluir la presencia de serias dudas en relación con la situación que le pudo impedir a la víctima resistirse a los actos libidinosos ejercidos por aquél; haciéndose de esta manera imposible llegar a la certeza que reclama el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal para deducir responsabilidad penal en acusado. 

En consecuencia, al no existir plena prueba en lo atinente a la responsabilidad dolosa del procesado en los hechos objeto de juzgamiento, la Sala se ve abocada a revocar la sentencia condenatoria y en su lugar absolver al señor F. M. H. E. del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, por el cual se le condenó en primera instancia (fl. 55 a 65, cdno. 1).

En el caso concreto, la Sala observa que el señor F. M. H. E. fue procesado penalmente y, como consecuencia de ello, privado de su libertad por disposición de la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva, al haber obrado como posible autor del delito de acceso carnal con incapaz de resistir, hasta cuando el Tribunal Superior del Huila lo absolvió porque existían dudas sobre la condición de incapacidad de la víctima para que se configurara la conducta punible.

Así las cosas, los presupuestos fácticos del litigio podrían ser encuadrados, en principio, en el régimen de responsabilidad objetivo derivado de la privación injusta de la libertad, que tiene lugar cuando, a pesar de haberse dictado una medida de detención, se profiere una decisión absolutoria, en la cual se establece, finalmente, que no existe la certeza necesaria para condenar sindicado. No obstante, se procede a analizar si dadas las circunstancias del caso concreto, se dan los presupuestos para concluir que se trata de un evento constitutivo del hecho exclusivo de la víctima, que pueda dar lugar a exonerar de responsabilidad patrimonial al Estado.

El sustento de esta afirmación descansa en el contenido de la providencia de la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva que decidió imponerle una medida de aseguramiento al señor H. E. por la conducta endilgada, así como de las sentencias penales de primera y segunda instancia proferidas por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva y el Tribunal Superior del Huila, respectivamente, dado que su lectura permite advertir la existencia de algunas situaciones que incidieron en la privación de su libertad, al margen de que la decisión final en este caso fuera de carácter absolutorio.

En materia de privación injusta de la libertad, se ha sostenido que no toda absolución en un proceso penal deviene en responsabilidad patrimonial del órgano judicial, puesto que cuando la investigación tuvo sustento probatorio y de ella se pudo desprender que la actuación del procesado fue de tal magnitud que justificó la actuación judicial, es la conducta de la víctima la causante del daño, sin perjuicio de que, en sede de la justicia ordinaria, se hubiere proferido sentencia absolutoria o equivalente.

La jurisprudencia de esta corporación(3) ha definido los parámetros que se hacen necesarios para considerar la presencia en un determinado evento del hecho de la víctima como eximente de responsabilidad del Estado.

En materia de responsabilidad del Estado por el daño de los agentes judiciales, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 —Estatutaria de la Administración de Justicia— establece que el daño se entenderá causado por la culpa exclusiva de la víctima cuando se encuentre acreditado que esta actuó con culpa grave o dolo o no haya interpuesto los recursos de ley. 

Para identificar los conceptos de culpa grave y dolo, la jurisprudencia(4) ha acudido a los criterios contemplados en el artículo 63 del Código Civil(5), de los cuales se extrae que el primero corresponde con un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, mientras que el segundo se equipara con la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio. 

La corporación ha establecido que la declaratoria de culpa exclusiva de la víctima obliga a que se examine si el proceder —activo u omisivo— de quien predica la responsabilidad del Estado tuvo injerencia en la generación del daño. De ser así, corresponde examinar en qué medida la acción u omisión de la víctima contribuyó en el daño. Puntualmente, esta Sección sostuvo(6): 

‘Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño.  

‘(...)  

‘Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta. 

‘De igual forma, se ha dicho: 

... para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos:  

Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total. Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal (...)(7)’.  

En asuntos como el analizado, se entiende configurada la culpa de la víctima cuando se establece que el afectado con la medida de aseguramiento actuó con temeridad dentro del proceso penal o incurrió en las conductas ilícitas que dieron lugar a la respectiva actuación y, de manera consecuente, justificaban la imposición de la privación de la libertad, sin importar que con posterioridad sea exonerado de responsabilidad. 

En este orden de ideas, en asuntos como el que aquí se debate, la culpa exclusiva de la víctima se configura cuando se acredita que el afectado actuó con temeridad dentro del proceso penal o que incurrió en comportamientos irregulares que ameritaban el adelantamiento de la respectiva actuación y, de manera consecuente, justificaban la imposición de una medida que le privara de su libertad.

En ese entendido, a pesar de que se ordenó la libertad del señor F. M. H. E. por sentencia absolutoria por el delito de acceso carnal en persona incapaz de resistir, no cabe duda de que su conducta dio lugar a que, además de ser investigado, fuera objeto de una medida restrictiva de su libertad, lo cual, desde luego, no implica una calificación de las decisiones adoptadas por la justicia ordinaria, en orden a determinar si fueron acertadas o no.

De las circunstancias que rodean el presente caso, en la resolución de la medida de aseguramiento se observa que el ente instructor calificó cada una de las pruebas practicadas en el proceso y expuso la manera cómo las condiciones de tiempo, modo y lugar, condujeron a que se profiriera una medida restrictiva. En ese sentido, consideró el hecho de que el señor F. M. H. E. fue quien afirmó haber accedido carnalmente a la joven J.A.V.Ñ., con el fin de obtener a cambio el valor del servicio de transporte del taxi que él conducía y que, posterior al acto sexual, la dejó en el terreno baldío donde ocurrieron los hechos; así se citó en la providencia: ‘se puso brava y entonces gritaba que no quería subir al carro, entonces a mí se me venció la hora de entrar el carro y entonces pues yo la dejé ahí, ella me dijo que la dejara ahí que no se subía al carro y entonces no hubo otro remedio que dejarla’ (fl. 63, cdno. 1).

Aunado a lo anterior, la Fiscalía también valoró el informe policivo en que se adujo que la agraviada fue hallada semidesnuda en la orilla de un terreno despoblado, que la joven tenía aliento a licor y se encontraba desorientada.

De la misma manera, en la sentencia penal de primera instancia se consideraron los fundamentos que la Fiscalía expuso para acusar al sindicado y, a su vez, valoró el dictamen médico legal allegado al expediente en el que se indicó, según cuenta la providencia, lo siguiente:

La sicóloga forense de Medicina Legal luego del examen practicado a la ofendida J.A.V.Ñ. y de los antecedentes y circunstancias en el que el hecho averiguado ocurrió concluye que esta presentó ‘Una conducta desorganizada, que indica un estrechamiento del campo de la conciencia, hay una alteración cualitativa de la conciencia que le impedía estar en plena capacidad de evaluar la realidad objetiva’, condición de alteración de la conciencia que se ratifica con el estado en que esta fue encontrada (semidesnuda y dormida en un matorral) lo que no hubiera ocurrido de ésta tener plena lucidez para dar su consentimiento acerca de la conducta sexual investigada (fl. 29, cdno. 1).

(...) de aceptarse lo afirmado por el aquí encartado, que tan solo aceptó el sexo que ella le ofreciera como pago por el servicio de transporte en su taxi, enorme extrañeza genera el hecho de que, esa dama luego de cumplir cabalmente con lo acordado, esto es, haber pagado con sexo su transporte de taxi, no se quiera subir nuevamente al taxi, y prefiera quedarse en ese lugar despoblado, solitario, entre la maleza y lo que es más, semidesnuda, si su necesidad era precisamente tener en qué movilizarse para conseguir un teléfono celular con el cual comunicarse con un exnovio (fl 25, cdno. 1).

Ahora, se advierte que si bien el Tribunal Superior del Huila, señaló que el sindicado no tuvo conocimiento del estado de inconsciencia para así aprovecharse de ella, lo cierto es que también obran indicios que dan cuenta de que este sí tenía conocimiento de que la joven estaba alicorada, dado que en el proveído de 21 de enero de 2005, la Fiscalía Cuarta Delegada señaló que el sindicado en su indagatoria expresó que transportó a la joven J.A.V.Ñ. y que “ella lo hizo parar para buscar un celular y llamar, estuvo buscando el celular para llamar sin conseguirlo y como estaba algo tomadita le dijo que le pagara el servicio por adelante para poder continuar con ella” (fl. 24, cdno. 1). Asimismo, el informe de captura, arriba citado, se mencionó que el señor H. E. “había recogido a una mujer en el barrio L. a eso de las 3:00 de la madrugada y que habían quedado de tener relaciones sexuales, pero como se encontraba en estado de embriaguez, la había dejado por el sector de la zona boscosa del barrio Ipanema” (fl. 18, cdno. 1).

Lo anterior, resulta relevante para considerar que la conducta del demandante tuvo injerencia en la producción del daño, nótese cómo dentro del fallo absolutorio se aceptó de manera clara y expresa la participación del ahora actor en los hechos materia del proceso, solo que su absolución la fundamentó la Sala Penal, en la omisión de establecer el estado de inconsciencia de la joven para el momento de ocurrencia de los hechos, pero quedó claramente demostrado que el señor H. E. sí accedió a la joven, quien se hallaba es estado embriaguez.

De las pruebas que se acaban de reseñar, es posible inferir que el detenido desplegó actuaciones que le hacen atribuible el daño sufrido, en la medida que se comprobó que la joven J.A.V.Ñ. fue accedida carnalmente por el señor H. E., que aquel tenía conocimiento de que ella se hallaba en estado de embriaguez, y que la dejó en un terreno baldío después de haberla accedido.

Considera la Sala que las circunstancias en las que fue hallada la joven, en un terreno baldío, semidesnuda e inconsciente permiten inferir que carecía de capacidad para manifestar su consentimiento en la relación sexual, estado en el que se hallaba como consecuencia del licor ingerido, lo cual no guarda necesaria relación entre la cantidad y sus efectos. Así, lo determinó el dictamen médico legal al señalar que, la joven presentó durante los hechos una conducta desorganizada, que indica un estrechamiento del campo de la consciencia, que le impedía estar en plena capacidad de evaluar la realidad objetiva para ese momento.

Por tanto, no hay lugar a reparar el daño sufrido por el señor F. M. H. E., si se tienen en cuenta el brocardo de que nadie puede sacar provecho de su propia culpa, dado que el señor F. M. H. E. asumió una acción a propio riesgo:

Dentro de este genérico concepto se agrupan todos aquellos casos en que un tercero favorece o crea una situación en la cual el titular del bien jurídico realiza una acción peligrosa para sus propios bienes. El riesgo sólo se concreta por una conducta de intermediación de la propia víctima. El punto de discusión está en determinar si el comportamiento de quien se arriesga a sí mismo convierte la conducta del tercero en un riesgo jurídicamente permitido. 

Bajo el genérico título de ‘acción a propio riesgo’ podemos agrupar las siguientes constelaciones: A. La participación en una autopuesta en peligro. B. El consentimiento en una autopuesta en peligro realizada por otro. C. Las acciones peligrosas de salvamento. D. La creación de una nueva realización de riesgo por parte de la víctima, al violar sus deberes de autoprotección(8).

Por su parte, el tratadista Günther Jakobs ha indicado:

Aquellos otros supuestos de hecho, en los que la víctima da con su propio comportamiento la razón para que la consecuencia lesiva le sea imputada a ella misma. Casos en los que, por lo tanto, no se trata de la modalidad de explicación ‘desgracia’, sino de la modalidad ‘lesión de un deber de autoprotección’ o incluso ‘voluntad propia’; las infracciones de los deberes de autoprotección y la voluntad se agrupan aquí bajo el rótulo ‘acción a propio peligro’(9).

Y el doctrinante Yesid Reyes Alvarado, al respecto señala:

De esta manera, quien dentro de su ámbito de competencia se expone a un peligro del cual pueden resultar para sí mismo consecuencias negativas asume íntegramente la responsabilidad por dichos efectos. Esa asunción de responsabilidad no desaparece por el sólo hecho de que un tercero que participa en los hechos conozca mejor que el autor los peligros a los cuales se expone...el problema no se resuelve en favor o en contra de quien posea los mejores conocimientos, sino de quien tenga competencia; por eso quien no es competente para evitar un daño no tiene obligación de impedirlo aun cuando disponga de mejores conocimientos o capacidades para hacerlo (...)  

En las acciones de propio peligro lo determinante no es tampoco una genérica aplicación del principio de autorresponsabilidad o la simple consideración de la capacidad que cada individuo tiene para autodeterminarse, sino la determinación de la competencia, pues en cuando dicha competencia recaiga sobre el titular del bien, solo él será responsable de los daños que como consecuencia de su conducta se produzcan(10).

El instrumento de la acción a propio riesgo permite establecer, a partir de la teoría de la imputación objetiva, cuándo un daño resulta imputable única y exclusivamente a la propia víctima, en tanto que con su actuación desconoció su deber de autoprotección y permitió la concreción del resultado.

Así las cosas, si el daño se produce por el actuar determinante de la víctima, esta lo asume de manera exclusiva y directa y, por tanto, no es posible imputar responsabilidad a la administración pública.

En este orden, para que la actuación a propio riesgo de la víctima releve el estudio de imputación, es necesario que se presenten tres presupuestos a saber: (i) la acción u omisión que produce el daño debe encontrarse dentro del ámbito de dominio de la víctima. Es decir, la víctima debe tener bajo su control la decisión sobre el desarrollo de la situación; (ii) la víctima del daño debe ser legalmente capaz, autorresponsable y tener la capacidad suficiente para calcular y dimensionar los riesgos de la situación asumida y (iii) un tercero no debe tener una posición de garante respecto de la víctima(11).

En el presente caso, se cumplen todos los requisitos enunciados porque el daño se produjo mientras que el señor F. M. H. E. (víctima en el proceso de reparación) tenía el ámbito de control y de dominio de la situación, tanto así que pudo abstenerse de tener relaciones con la joven J.A.V.Ñ. En segundo término, el señor H. E., mayor de edad, era legalmente capaz y afirmó haber accedido a la joven, la cual se encontraba alicorada, motivo por el cual era consciente de su estado. Por último, ninguna persona tenía posición de garante frente al comportamiento de hoy demandante; a contrario sensu, él en su condición de conductor del taxi, asumió posición de garante frente a la joven y, por consiguiente, estaba compelido a protegerla en su vida, bienes y honra, incluso a no transgredir su libertad sexual.

Así las cosas, se tiene probado que el señor H. E. incurrió en acción a propio riesgo, en atención a que sostuvo una relación sexual con la joven J.A.V.Ñ. en condiciones que para la Fiscalía a cargo lo hacían presuntamente responsable del delito de acceso carnal en incapaz de resistir, lo cual le indujo a proferir medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de aquel; así como al Juez Penal de primera instancia, a dictar sentencia condenatoria. De esta forma, sin perjuicio de las decisiones que corresponden a la jurisdicción penal y que la Sala no controvierte, no se acogerá la solicitud de reparación, porque el hoy demandante actuó con culpa grave, es decir, sin respeto por la libertad sexual de su agraviada.

Por consiguiente, a la Fiscalía y a la Rama Judicial no les era exigible una conducta diferente a la de solicitar la medida restrictiva de la libertad y la de decretarla efectivamente, máxime cuando los indicios sugerían la presunta autoría del señor F. M. H. E. en el delito por el cual fue procesado. En ese orden de ideas, la privación de la libertad era una carga que el demandante estaba llamado a soportar y, por tanto, se revocará la sentencia apelada para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

7. Perspectiva de género.

Sin perjuicio de la decisión que viene de adoptarse en el capítulo anterior, esta Subsección considera que aunque no puede calificarse de equivocada la decisión de absolver al señor F. M. H. E. del delito por el cual se le investigaba, pues -como se dijo- es una decisión que escapa por completo de esta competencia, lo cierto es que, algunos de los argumentos que tuvo la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Huila para resolver la situación del procesado ameritan una reflexión al respecto.

Ab initio, esta Subsección reprocha el hecho que en los casos de violencia sexual, las mujeres continúen siendo víctimas, no sólo de su propio agresor, sino de los mitos, prejuicios y/o la insensibilidad de los operadores jurídicos que consideran que su comportamiento predetermina la posibilidad de que estas puedan o no ser sujetos pasivos de un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales, previstos en el título IV de la Ley 599 de 2000.

En un estudio que hizo el centro regional de derechos humanos acerca de la jurisprudencia colombiana, en justicia ordinaria, sobre delitos sexuales cometidos contra mujeres y niñas con un enfoque cualitativo y de derechos humanos de las mujeres, cuyo objetivo fue determinar en qué medida la judicatura garantiza y protege sus derechos como víctimas de violencia sexual, se expuso lo siguiente respecto de los delitos sexuales cuando la mujer se encuentra en estado de embriaguez(12).

En los delitos sexuales violentos, con persona puesta en incapacidad de resistir, abusivos, o con incapaz de resistir, la ilicitud de las conductas está determinada por la prueba de la configuración de los elementos objetivos y subjetivos de cada uno de esos tipos penales. Entre los objetivos, además de establecerse la conducta del acceso carnal o de los actos sexuales, para el caso de los violentos, se debe probar la violencia —física o moral— o la amenaza de esta; en el caso del delito con persona puesta en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, el dolo del autor de provocar en la víctima alguno de estos estados para cometer la conducta sexual (como elemento subjetivo); y para el caso de los delitos abusivos, probar la edad menor de 14 años de la víctima o el estado de incapacidad de resistir de la misma.  

Sin embargo, algunos de los casos estudiados revelan que cuando la mujer, víctima de un delito sexual, se encontraba embriagada en el momento de suceder los hechos, el análisis de la ilicitud de la conducta se ve inminentemente precedido por un debate sobre su consentimiento. 

Sobre la embriaguez, la jurisprudencia ha reconocido su carácter como factor que vicia el consentimiento o impide otorgarlo. Se ha establecido que la embriaguez hace parte de los estados de inconsciencia que generan una incapacidad de resistirse frente a relaciones sexuales(13). Que esta conlleva a que la persona entre ‘en un espacio más o menos corto en estadios de inconsciencia absoluta de los cuales se puede ir recuperando de manera progresiva a medida que la sustancia se asimila en el proceso metabólico, y la pérdida del conocimiento no es absoluta y puede rememorar sucesos con alguna aproximación a la realidad’(14). 

Así mismo la Corte en varias oportunidades(15), ha rechazado posturas argumentativas en los delitos sexuales que tan solo reflejan los prejuicios, la discriminación por género o las opiniones eminentemente morales de quienes las predican, como cuestionar el comportamiento sexual de la víctima, [...] o sostener [...] que el haber tomado licor durante varias horas [...] permite [...] con la simple solicitud, acceder carnalmente a [...] un acompañante con el consentimiento de ella(16). 

Entonces, es claro que jurisprudencialmente la embriaguez de la víctima no es un estado que la responsabilice de los hechos, ni es una causal que exculpa al procesado por su actuación. No obstante, se encontraron algunos casos entre los analizados, que ponen en evidencia que no toda la judicatura comparte esta opinión. 

(...) El despacho absolvió al procesado acusado por la Fiscalía por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, al considerar que cualquier mujer en estado de embriaguez es capaz de dar su consentimiento o rechazar relaciones sexuales no queridas. 

(...) Siguiendo a Kahan(17), las afirmaciones realizadas en el caso antes referido y en las entrevistas indican que hay una “cognición cultural” basada en una concepción jerárquica de la sociedad en contraposición de una igualitaria. Los hechos son leídos desde una perspectiva masculina, a partir de la cual se exculpa socialmente a los hombres denunciados por violación, trasladada hasta el plano de lo judicial, al considerar que la víctima consentía los hechos. 

La ausencia de resistencia en casos de acceso carnal en los cuales la víctima se encontraba en estado de embriaguez, es un factor que condiciona la ilicitud de la conducta emprendida por el agresor, pues se percibe la resistencia por parte de la judicatura de considerar este estado, como uno en el cual, la víctima puede estar en incapacidad de resistir. Si se reconociera que la embriaguez es el estado que generó la incapacidad de resistir de la víctima no se podría interpretar que ella no opuso resistencia —física o verbal— por cuanto probado ese estado, considerar el consentimiento resulta irrelevante. 

Así las cosas, es preciso señalar que el análisis de la Sala Penal del Tribunal Superior del Huila para declarar la absolución de señor H. E., tuvo una percepción que partió de la base de darle toda credibilidad al dicho del procesado, comoquiera que la joven J.A.V.Ñ. no recordaba nada de lo sucedido y, que además, el licor que ingirió la joven no le provocó un estado de incapacidad absoluto, por lo que, a su juicio, “forzoso resulta concluir la presencia de serias dudas en relación con la situación que le pudo impedir a la víctima resistirse a los actos libidinosos ejercidos por aquél”.

Sobre el particular, cabe señalar que esta Sección del Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse en varias oportunidades sobre este tipo de casos —violencia contra la mujer— y ha trazado un criterio orientado con una perspectiva de género de protección a la mujer, criterio que ha sido acogido en diversas sentencias(18), de las cuales resulta pertinente citar la proferida el 14 de mayo de 2012, en la cual se resaltó el papel del juez contencioso administrativo en el estudio de este tipo de casos, así:

(...) resulta de suma importancia defender y/o promover la igualdad efectiva de derechos y oportunidades entre el hombre y la mujer; rechazar la discriminación que por razón del género se pueda presentar en contra de la mujer, en la adopción de cualquier tipo de decisión judicial por parte de quienes están llamados a administrar justicia y combatir toda clase de prejuicios o predisposiciones que impidan o excluyan que la mujer desempeñe determinadas actividades u oficios(19).

En un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, la Sección Tercera de esta corporación censuró este tipo de apreciaciones discriminatorias por parte de autoridades judiciales en los siguientes términos:

Resulta inadmisible, desde todo punto de vista, que un agente del Estado, pero sobre todo, un juez de la República, deduzca la existencia del consentimiento en un caso de violencia sexual a partir de consideraciones o apreciaciones subjetivas sobre la vida íntima de la presunta víctima. Es, sin duda, reprochable que sea precisamente una de las primeras autoridades llamadas a combatir la discriminación y la violencia contra las mujeres la que reproduzca, a través de sus fallos, las ideas y creencias culturales que legitiman este tipo de comportamientos y que propician la impunidad(20). 

Asimismo, respecto de prácticas discriminatorias y de violencia contra la mujer en el ámbito público y privado, la Corte Constitucional, en reciente pronunciamiento, al estudiar la exequibilidad de la Ley 1257 de 2008(21), concluyó que,

La discriminación y la violencia contra la mujer están a su vez fundados sociológicamente en prejuicios y estereotipos de género que han motivado la idea de la independencia, dominancia, agresividad, e intelectualidad del hombre y de la emotividad, compasión y sumisión de la mujer, situación que ha causado una desafortunada discriminación de las mujeres en roles intelectuales y de liderazgo que históricamente ha sido reforzada mediante la violencia, a través de la agresividad masculina aprendida en la infancia como estereotipo y luego desarrollada como forma de dominación. 

8. Condena en costas.

Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia de 6 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: María Adriana Marín—Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera».

1 Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, Exp. 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación, Exp. 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, Exp. 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 10) de noviembre del 2017), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E).

4 En este sentido se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp. 17.933, M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 30 de abril de 2014, Exp. 27.414, M.P. Danilo R. Betancourth; sentencia de 2 de mayo de 2016, Exp. 32.126, M.P. Danilo R. Betancourth, reiteradas por la sentencia del 1 de agosto de 2016, Exp. 41.601, M.P. Hernán Andrade Rincón.

5 ART. 63.Clases de culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo.  

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.  

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.  

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. 

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. 

6 Cita textual del fallo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de julio de 2014, Exp. 38438, C.P. Hernán Andrade Rincón.

7 Cita textual del fallo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de abril de 2005, Exp. 15784.

8 LÓPEZ, Claudia “Introducción a la imputación objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, págs. 141 y 143.

9 JAKOBS, Günther “La imputación objetiva en derecho penal”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pág. 39.

10 REYES ALVARADO, Yesid. “Imputación objetiva”, Ed. Temis, Bogotá, 1996, págs. 167 y 168.

11 Cfr. LÓPEZ DÍAZ, Claudia. “Acciones a propio riesgo”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, págs. 397 y ss.

12 BUENAHORA Natalia; BEJUMEA Adriana; POVEDA Nathalia; CAICEDO Luz Piedad; BARRAZA Cecilia. Estudio de la jurisprudencia colombiana en casos de delitos sexuales cometidos contra mujeres y niñas. Disponible en: http://www.bdigital.unal.edu.co/45369/1/9789589947104.pdf.

13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, proceso 24955, sentencia del 27 de junio de 2006; proceso 29053, sentencia del 5 de noviembre de 2008. Así también lo manifestaron algunos de los y las juezas entrevistadas: Juez B de Bogotá, Jueza C de Bogotá, Jueza E de Bogotá, magistrado D de Bogotá, Jueza A de Medellín.

14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, proceso 23290, sentencia del 20 de febrero de 2008.

15 Cfr., entre otras: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, proceso 23706, sentencia del 26 de enero de 2006; proceso 20413, sentencia del 28 de enero de 2008; proceso 29053, sentencia del 5 de noviembre de 2008.

16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, proceso 26013, sentencia del 6 de mayo de 2009. Ratificada posteriormente por: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, proceso 23508, sentencia del 23 de septiembre de 2009.

17 Kahan, Dan M. (2009) En este estudio “cognición cultural” hace referencia a la influencia de los valores de grupo en la percepción de los hechos que tienen los individuos (pág. 3). (Traducción de las autoras).

18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo del 2006, Exp. 14.400, M.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 17 de marzo de 2010, Exp. 18.101, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de agosto 17 de 2000, Exp. 12.123, C.P. Alier Hernández; sentencia de noviembre 22 de 2001, Exp. 13121, C.P. Ricardo Hoyos Duque y sentencia del 24 de abril del 2008, Exp. 16.011, MP. Ramiro Saavedra Becerra, entre otras.

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de mayo de 2012, Exp. 23.170, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; Consultar a su vez, Sentencia de 14 de diciembre de 2014, Exp. 39.393. M.P. Stella Conto Díaz del Castillo; Corte Constitucional, Sentencia T-271 de 2016.

20 Consejo de Estado, sección tercera, subsección B, sentencia de 5 de abril de 2013, Exp. 21781, M.P. Danilo R. Betancourth.

21 Corte Constitucional, Sentencia C-335 del 13 de junio de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “Mediante la cual se dictan normas de sensibilización y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres”.