Sentencia 2008-00362 de marzo 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Rad.: 68001-23-31-000-2008-00362-01

Exp.: 1919-2013

Actor: Amaury Martínez Howard

Autoridades departamentales

Bogotá, D.C., veinte de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación interpuesto, debe la Sala absolver el siguiente interrogante: ¿Se encuentra afectado de nulidad el acto administrativo acusado, a través del cual la entidad demandada, liquidó la indemnización por supresión del cargo y liquidación de prestaciones sociales del actor, sin incluir los factores salariales correspondientes a la prima técnica, y la prima de servicios establecida mediante Ordenanza 37 de 22 de diciembre de 1980?

2. Marco jurídico.

Normas que rigen el reconocimiento de la prima técnica a los funcionarios del Estado vinculados a entidades del orden nacional(1).

El artículo 1º del Decreto 1661 del 27 de junio de 1991 definió la prima técnica como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados en el desempeño de cargos cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad. Tal derecho fue consagrado como un estímulo para los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

La misma normatividad determinó cuales serían los criterios y los niveles para otorgar esta prestación. Al respecto dijo:

ART. 2º—Criterios para otorgar prima técnica. “Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado:

a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b) Evaluación del desempeño (...)”.

ART. 3º—Niveles en los cuales se otorga prima técnica. Para tener derecho al disfrute de prima técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles.

PAR.—En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una prima técnica..”.

Es necesario resaltar que una vez el servidor cumple con los requisitos para que se otorgue la prima técnica, el Jefe de la entidad debe proferir el acto de reconocimiento. Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-018 de 23 de enero de 1996, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del Decreto 1661 de 1991, señaló:

“...Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6º del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica (...)”.

Por su parte, el Decreto 2164 de 1991, reglamentario del Decreto-Ley 1661, definió con mayor precisión las reglas para el otorgamiento de la prima técnica bajo los criterios inicialmente establecidos, indicando los requisitos, el procedimiento, la competencia y la cuantía correspondiente para su asignación.

El Decreto 2164 de 1991 consagró lo siguiente:

“ART. 1º—Definición y campo de aplicación. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este decreto.

Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y unidades administrativas especiales, en el orden nacional. También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados.

ART. 3º—Criterios para su asignación. La prima técnica podrá otorgarse alternativamente por:

a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; o

b) Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada; o

c) Por evaluación del desempeño.

ART. 4º—De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.

El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación.

PAR.—La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite.

(...).

ART. 5º—De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo o sus equivalentes en los sistemas especiales y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%) como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.

(...).

Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las juntas o consejos directivos o superiores, según el caso

ART. 11.—Temporalidad. El disfrute de la prima técnica se perderá: a). Por retiro del empleado de la entidad a la cual presta sus servicios; b). Por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones, caso en el cual el empleado sólo podrá volver a solicitarla transcurridos dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continúa siendo susceptible de asignación de prima técnica; c). Cuando haya sido otorgada por evaluación del desempeño, se perderá, además, por obtener el empleado calificación de servicios en porcentaje inferior al establecido en el artículo 5º del este decreto o porque hubieren cesado los motivos por los cuales se asignó.

PAR.—La pérdida del disfrute de la prima técnica operará en forma automática, una vez se encuentre en firme el acto de retiro del servicio, el de imposición de la sanción, o la respectiva calificación. La pérdida de la prima técnica por cesación de los motivos que originaron su otorgamiento será declarada por el Jefe del organismo, mediante resolución motivada contra la cual no procederá recurso alguno”.

Con posterioridad a los decretos 1661 y 2164 de 1991, se expidió el Decreto 1724 del 4 de julio de 1997, que en su artículo 1º restringió la asignación de la prima técnica a los empleos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes:

El Decreto 1724 de 1997 en su artículo 1º consagró: “La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, sólo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público”.

Con el propósito de respetar los derechos de quienes habían devengado la prima técnica antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997 y no se encontraban comprendidos dentro de los empleos para los que esta disposición previó la prima técnica, la misma normativa estableció un régimen de transición en su artículo 4, cuyo tenor es el siguiente:

“ART. 4º—Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento”.

En conclusión la prima técnica fue concebida como un reconocimiento económico otorgado por dos criterios: para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad y como un reconocimiento al adecuado desempeño del cargo, cuando éste se encuentre en niveles iguales o superiores al 90%, según la correspondiente evaluación.

Destaca la Sala que el reconocimiento de la prima técnica no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad, sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, se impone su reconocimiento(2).

— Reconocimiento de la prima técnica a los funcionarios de las entidades del orden territorial.

En este punto debe anotarse que la prima técnica fue concebida exclusivamente para los empleados públicos del orden nacional, teniendo en cuenta que las leyes de concesión de facultades extraordinarias que dieron lugar a la expedición de los decretos que abordaron el tema de la prima técnica eran puntuales en establecer las materias que debían ser reguladas por esta vía extraordinaria, las cuales se referían solo a aspectos relacionados con los empleados del orden nacional.

No obstante lo anterior, en 1991 fue expedido el Decreto 2164 de 1991, “por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991” el cual en su artículo 13 dispuso que “...Dentro de los límites consagrados en el Decreto-Ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes respectivamente, mediante Decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad”.

Esta corporación, medianteprovidencias de 23 de agosto de 1995, 25 de octubre de 1995 y 19 de marzo de 1998(3), suspendió y anuló respectivamente, el artículo 13 del Decreto Reglamentario 2164 de 1991, normativa que hacía extensiva esta prerrogativa a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados. Lo anterior, porque la intención del legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional. Así indicó la corporación:

“De acuerdo con abundante y constante doctrina emanada de las altas Cortes, la potestad reglamentaria, que tiene un origen constitucional, ha sido concebida como la actividad que realiza el Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, en orden a desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo, para ello, obrar dentro de los límites de su competencia sin sobrepasar, ni limitar, ni modificar los parámetros establecidos en aquélla. “...el decreto que se expida en su ejercicio debe limitarse a dar vida práctica a la ley que tiende a desarrollar y sólo puede desenvolver lo que explícita o implícitamente esté comprendido en la ley y, por tanto, no puede introducir normas que no se desprendan natural y lógicamente de sus disposiciones. Lo contrario implica extralimitación de funciones y constituye una invasión en el campo propio del legislador”. (Auto de jun. 14/63. Sala Unitaria de lo Contencioso Administrativo. Consejero Sustanciador Alejandro Domínguez Molina, Diccionario Jurídico, Tomo III, págs. 439 y 440).

De suerte, pues que el Presidente de la República al ejercer la atribución conferida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política actual (ord. 12 del art. 76 de la anterior) no puede exceder los lineamientos, ni el alcance de la ley que reglamenta, so pena de incurrir en abuso de atribuciones, circunstancia que hace anulable el precepto reglamentario.

La Ley 60 del 28 de diciembre de 1990, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los “empleos del sector público del orden nacional”. En concreto, frente a aspectos que interesan dentro del presente proceso, lo habilitó en el numeral 3 del artículo 2º para “Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación” (...).

Una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teleológica de los anteriores preceptos, lleva a establecer que cuando el artículo 9º del Decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la Ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto. (...).

Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9º, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención de Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional”(4).

Es por lo anterior que al declararse la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, la prima técnica se reconoce sólo para los empleados del Nivel Nacional, siguiendo los criterios establecidos en los decretos 1661, 1624, 1016 y 2164 de 1991, el Decreto 1724 de 1997, el Decreto 1335 de 1999, el Decreto 1336 de 2003 y el Decreto 2177 de 2006, normas éstas que no son aplicables a los empleados públicos del Nivel Territorial.

— De la indemnización por supresión del cargo.

El artículo 90 del Decreto 1227 de 21 de abril de 2005, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-Ley 1567 de 1998, establece lo siguiente:

“ART. 90.—La indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, se liquidará con base en el salario promedio causado durante el último año de servicios teniendo en cuenta los siguientes factores:

1. Asignación básica mensual correspondiente al empleo de carrera del cual es titular a la fecha de su supresión.

2. Prima técnica cuando constituya factor salarial.

3. Dominicales y festivos.

4. Auxilios de alimentación y de transporte.

5. Prima de navidad.

6. Bonificación por servicios prestados.

7. Prima de servicios.

8. Prima de vacaciones.

9. Prima de antigüedad.

10. Horas extras”.

— De la pérdida de fuerza ejecutoria.

La fuerza ejecutoria del acto administrativo está circunscrita a la facultad que tiene la administración de hacer producir los efectos jurídicos del mismo, aún en contra de la voluntad de los administrados.

El artículo 66 del Decreto 01 de 1984 consagra:

“ART. 66.—Pérdida de fuerza ejecutoria. <Apartes subrayados condicionalmente EXEQUIBLES> Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

1. Por suspensión provisional.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan su vigencia”.

Así las cosas, la fuerza ejecutoria de los actos administrativos, esto es, su ejecutividad, dependerá de que la presunción de legalidad del acto administrativo no haya sido desvirtuada, y que el acto se encuentre en firme al tenor del artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, es decir, cuando contra los actos administrativos no proceda ningún recurso, o los recursos interpuestos se hayan decidido, o no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos, o cuando haya lugar a la perención, o se acepten los desistimientos.

De esta manera, la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, ocurre, de manera excepcional, cuando media alguna de las causales establecidas en el artículo 66 ibídem.

Esta figura opera en sede administrativa al haber perdido el acto administrativo unos de sus caracteres principales, el de ser ejecutorio, lo que implica que la administración no puede hacerlo cumplir. En este orden, el decaimiento no es procedente de ser declarado judicialmente, porque este decaimiento o pérdida de fuerza ejecutoria no está previsto como causal de nulidad de los actos administrativos, y, porque no existe dentro del ordenamiento contencioso administrativo una acción encaminada a tal fin(5).

La no aplicación de esta figura en sede judicial, no impide que el juez administrativo emita un juicio de legalidad frente a estos actos respecto de los cuales se ha producido el fenómeno del decaimiento por haber desaparecido los fundamentos de derecho, si contra ellos se ha ejercitado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida en que el acto con efectos particulares continúa vigente dada la presunción de legalidad que lo ampara y que puede ser controvertida a través del proceso ordinario en el que se aduzca la existencia de una cualquiera de las causales que dan lugar a la anulación de los actos administrativos y que se describen en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

— De la competencia constitucional de las asambleas departamentales.

El artículo 300 de la Carta dispone en el numeral 7, que corresponde a las asambleas departamentales: “...Determinar...las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleos; crear los establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta”. (negrillas de la Sala)

Del anterior texto constitucional se infiere que la facultad que se le otorgó a las corporaciones públicas de los distintos entes territoriales y a sus representantes para fijar las escalas de remuneración, entendidas como un ordenamiento numérico contentivo de los diferentes grados de remuneración que puedan existir, deben ejercerse dentro del marco de las disposiciones legales conforme a la ley general que sobre la materia expidió el Congreso de la República, esto es, la 4ª de 1992.

Queda claro así que constitucionalmente se ha dejado en manos exclusivamente del Congreso, la facultad de regular el sistema prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden, siendo proscrito cualquier régimen señalado por los concejos municipales o las asambleas departamentales, por lo cual no es posible pretender el reconocimiento de remuneraciones salariales, creadas mediante acuerdos, ordenanzas o decretos departamentales, por cuanto tales actos resultan contrarios al ordenamiento superior, toda vez que las entidades territoriales, están sometidas en cuanto al régimen salarial(6), a las disposiciones legales y reglamentarias que expida el Congreso de la República o el Gobierno Nacional, con fundamento en las cuales se han de fijar las escalas de remuneración y reconocer las prestaciones sociales.

3. Actos demandados.

Se trata de la Resolución 40 de 27 de diciembre de 2007, proferida por el Liquidador de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Juan de Dios en Liquidación, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una indemnización y una liquidación de prestaciones sociales al actor, con ocasión de la supresión del cargo de médico especialista código 213 que venía desempeñando en la entidad demandada (fls. 2 a 5).

Y la Resolución 178 de 7 de marzo de 2008, por medio de la cual la entidad demandada resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra el acto anterior, con los siguientes argumentos (fls. 6 a 9):

“... Que después de analizar el recurso de Reposición interpuesto se entra ha(sic) resolver los siguientes aspectos:

No procede. Teniendo en cuenta que el Decreto-Ley 1661 de 1991 y el Decreto Reglamentario 2461(sic) del mismo año, hacían extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, en sentencia de fecha 19 de marzo de 1998 el Consejo de Estado proferida dentro del proceso radicado con el número 11955 y con ponencia del Dr. Silvio Escudero Castro, declaró nulo el artículo 13 del Decreto 2461 de 1991, con fundamento en las siguientes consideraciones:

(...).

En consecuencia de lo anterior, los decretos 1661 y 2461(sic) de 1991 no resultaban aplicables a los entes territoriales y sus entidades descentralizadas, y por tal razón los actos administrativos que reconocieron las primas técnicas carecen de fuerza ejecutoria y por tanto no generan efecto alguno, tal como lo estipula el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo ya que fueron expedidos con fundamento en una norma que fue declarada nula. (...)”.

El acto anterior fue notificado personalmente al actor el 25 de marzo de 2008 (fl. 10).

A través de los actos acusados, la entidad demandada liquidó, a favor de la parte actora, la indemnización prevista en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, por el tiempo laborado del 10 de septiembre de 1993 al 17 de diciembre de 2007, fecha de su retiro, con base en los siguientes factores: bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, sin tener en cuenta la prima técnica (fl. 5).

4. Hechos probados.

— De la vinculación laboral del actor, su inscripción a la carrera y el retiro del servicio por supresión del cargo.

El actor inicialmente fue vinculado en provisionalidad a la entidad en el cargo de Médico Especialista, mediante Resolución 322 de 10 de septiembre de 1993 (fl. 22 a 24), tomando posesión el mismo día (fl. 26).

Posteriormente, fue nombrado en el mismo cargo, en periodo de prueba, a través de Resolución 1034 de junio 20 de 1994, tomando posesión el 28 de junio de 1994. (fl. 25).

Fue inscrito en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de Médico Especialista código 3215 grado 20, mediante Resolución 4740 de 11 de mayo de 2005, proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil (fl. 27).

A través de Resolución 3 de 17 de diciembre de 2007, proferida por el Liquidador de la ESE Hospital San Juan de Dios del Socorro en Liquidación, el cargo de Médico Especialista desempeñado por el actor fue suprimido (fl. 21).

— Del reconocimiento de la prima técnica.

— Mediante Resolución 1279 de 7 de octubre de 1994, proferida por el Director del Hospital Regional San Juan de Dios del Socorro, fue reconocida la prima técnica al actor, a partir del 1 de agosto de 1994 en un 20% de la asignación básica mensual, con fundamento en el Decreto 2164 de 17 de septiembre de 1991 (fl. 29).

— A través de la Resolución 77 de 31 de marzo de 1995, proferida por el Director del Hospital San Juan de Dios del Socorro, fue incrementada en un 10% el valor de la prima técnica reconocida al actor, quedando en un 30% del salario, a partir del 1º de enero hasta el 30 de marzo de 1995 (fl. 30).

— Por medio de la Resolución 98 de 21 de abril de 1995, proferida por el Director del Hospital San Juan de Dios del Socorro, se incrementó en un 10% el valor de la prima técnica del actor, quedando en un 40% del sueldo, a partir del 1º de abril de 1995 (fl. 31).

— Mediante Resolución 224 de 18 de agosto de 1995, proferida por el Director del Hospital San Juan de Dios del Socorro, se fijó el 50% de la asignación básica mensual, como prima técnica del personal de médicos y especialistas del Hospital (fl. 32).

— De los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

De los desprendibles de pago correspondientes a los meses de marzo a octubre de 2007 obrantes a folios 15 a 20 es posible establecer que el actor mensualmente y durante ese periodo, devengó la prima técnica en cuantía de $ 1’820.454.

— De la liquidación de la indemnización por supresión del cargo.

La Resolución 40 de 27 de diciembre de 2007 allegada a folios 2 a 4 y su anexo (fl. 5), permite establecer que para la liquidación de la indemnización por supresión del cargo la entidad tuvo en cuenta los siguientes factores salariales: bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de antigüedad. El periodo de la indemnización abarcó del 10 de septiembre de 1993 al 17 de diciembre de 2007, con un salario base promedio de $4.588.226, para un total de $87.941.004.

Las prestaciones sociales reconocidas ascendieron a la suma de $8.567.107 el cual incluyó: la proporción de prima de vacaciones, proporción de prima de navidad, valor de los tiempos de vacaciones.

— El recurso de reposición y su respuesta-Agotamiento de la vía gubernativa.

La parte actora interpuso recurso de reposición contra la Resolución 40 del 27 de diciembre de 2007, para que se incluyera la prima técnica equivalente al 50% del salario base en la liquidación de la indemnización por supresión del cargo, recurso que no se aportó al proceso pero cuya presentación se desprende del texto de la Resolución 178 de 7 de marzo de 2008 (fls. 6 a 9).

La entidad demandada, a través de la Resolución 178 de 7 de marzo de 2008, confirmó la Resolución 40 de 27 de diciembre de 2007 por considerar que los actos administrativos que reconocieron las primas técnicas carecían de fuerza ejecutoria por la declaratoria de nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 que le servía de fundamento.

5. Caso concreto.

Previamente es necesario aclarar que la pretensión referida a la inclusión del factor salarial de prima de servicios establecida en la ordenanza 37 de 1980 no fue previamente reclamada a la administración en sede gubernativa como lo exige el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, que dispone:

“ART. 135.—La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. (...)”.

En el proceso no obra prueba de que el actor haya reclamado previamente a la administración la inclusión de la prima de servicios en la liquidación de la indemnización por supresión del cargo y liquidación de prestaciones sociales.

De otra parte, la Resolución 178 de 7 de marzo de 2008 (fls. 6 a 9) permite establecer que el recurso de reposición interpuesto por el actor contra la Resolución 40 de 27 de diciembre de 2007, se concretó a solicitar la inclusión de la prima técnica equivalente al 50% del salario base para el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo, sin hacer alusión o reparo sobre la inclusión de la prima de servicios establecida en la Ordenanza 37 de 1980.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que la parte actora no atendió el presupuesto de la acción previsto en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, la Sala no se pronunciará sobre la pretensión relacionada con la inclusión de la prima de servicios establecida en la Ordenanza 37 de 1980.

Efectuada la anterior precisión, procede la Sala a estudiar si hay lugar a reliquidar la indemnización por supresión del cargo reconocida al actor mediante Resolución 40 de 27 de diciembre de 2007 incluyendo la prima técnica.

El tribunal negó tal pretensión por considerar que las entidades descentralizadas del orden territorial, como lo es la entidad demandada, no estaban facultadas para establecer el régimen de prima técnica. Para tal efecto, fundó su decisión en la sentencia de 19 de marzo de 1998, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 que había extendido la aplicación de la prima técnica a nivel territorial, al considerar que el Presidente de la República desbordó la potestad reglamentaria conferida por la Ley 60 de 1990.

En la apelación, plantea el actor que los actos que le reconocieron la prima técnica, por ser de contenido particular, individual y concreto, no pueden dejar de aplicarse a través de la excepción de inconstitucionalidad, sino una vez sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente o revocados por la misma administración con el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho. De otra parte, afirma que a los empleados públicos de las ESE se les continúa aplicando el régimen de prestaciones sociales de la rama ejecutiva del Nivel Nacional, como lo establece el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, y por ende, considera que la declaración de inconstitucionalidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 no tiene incidencia frente a los empleados de la ESE.

Para resolver la cuestión, en primer lugar, precisa la Sala que la prima técnica no constituye una prestación social sino un factor salarial(7) para atraer o mantener personal calificado en la función pública, razón por la cual dicho complemento salarial no está cobijado por las disposiciones del artículo 1º del Decreto 1919 de 2002, mediante el cual se hizo extensivo al orden territorial, el régimen de prestaciones sociales establecido para los empleados públicos del orden nacional, como erróneamente lo interpretó el actor.

En este orden, no resulta acertada la censura cuando plantea que la prima técnica reconocida debe continuar aplicándose en virtud de lo previsto en el artículo 2º del Decreto 1919 de 2002(8), pues aquella no se encuentra comprendida dentro del alcance de dicha disposición normativa, que alude exclusivamente al régimen prestacional de los empleados públicos y no al régimen salarial.

De otra parte, aduce el actor que el tribunal desatendió el precedente constitucional trazado en la Sentencia C-069 de 1995 sobre la teoría de la pérdida de fuerza ejecutoria frente la desaparición de un supuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia de un acto jurídico.

Al respecto, se tiene que la H. Corte Constitucional, en la referida sentencia, estudió la constitucionalidad del artículo 66 del Decreto 1 de 1984 —Código Contencioso Administrativo—, y aplicando la jurisprudencia de esta corporación(9), consideró que dicha norma no vulneraba ningún precepto constitucional, sino que por el contrario los desarrollaba y se ajustaba a ellos, con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, en la forma prevista en el artículo 209 de la Constitución Política.

Así las cosas, concluyó la Corte que “cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en que se funda un acto administrativo se produce la extinción y fuerza ejecutoria del mismo, pues si bien es cierto que todos los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, también lo es que la misma norma demandada establece que "salvo norma expresa en contrario", en forma tal que bien puede prescribirse la pérdida de fuerza ejecutoria frente a la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico, que da lugar a que en virtud de la declaratoria de nulidad del acto o de inexequibilidad del precepto en que este se funda, decretado por providencia judicial, no pueda seguir surtiendo efectos hacia el futuro, en razón precisamente de haber desaparecido el fundamento legal o el objeto del mismo”.

En criterio de la Sala, no le asiste razón al apelante al afirmar que la sentencia de primera instancia desatendió el citado precedente constitucional, pues basta una lectura de los argumentos expuestos por el a quo para establecer que la decisión de negar las pretensiones de la demanda se sustentó en que “el artículo que le servía de sustento fue declarado nulo por el Honorable Consejo de Estado, de manera que, en lo que respecta a los actos administrativos que le reconocieron esta contraprestación, ha ocurrido el fenómeno jurídico consagrado en el artículo 66, numeral 2, del Código Contencioso Administrativo decaimiento del acto administrativo, según el cual, los actos administrativos pierden su fuerza ejecutoria “cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho”.

En este orden de ideas, concluyó el tribunal que al haberse declarado la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, la prima técnica reconocida al actor perdió su fuerza ejecutoria y por ende no estaba llamada a producir efectos, razón por la cual al momento de liquidarse la indemnización por supresión del cargo, este factor no podía ser tenido en cuenta, posición que se ajusta al precedente que ha venido sentando la Sala(10) al considerar lo siguiente:

“El fallo transcrito respalda, entonces, la determinación adoptada por la entidad en el sentido de que era ilegal el reconocimiento hecho a la actora de liquidar sus prestaciones sociales teniendo como factor la prima técnica porque ella no puede reconocerse a los empleados del nivel territorial por cuanto la norma que dispuso su reconocimiento para dichos empleados fue anulada por el Consejo de Estado, en la medida en que el Gobierno Nacional desbordó los límites de la potestad reglamentaria. En consecuencia, tanto por la legalidad con que se procedió para la expedición de los actos administrativos atacados como por la evidente carencia de derecho de la actora para devengar la prima técnica, se confirmará el fallo del a quo, que desestimó las pretensiones de la demanda”.

Visto lo anterior, como el fundamento jurídico de la prima técnica fue invalidado por ésta corporación se hace imposible su aplicación y por esta razón no podía ser incluida en la liquidación de la indemnización por supresión del cargo, no obstante que el actor la continuó devengado durante el año 2007 sin existir justo título para ello, situación que no puede constituir derecho alguno en cabeza del actor con el fin de obtener su inclusión en la liquidación de la referida indemnización. En este orden de ideas, tal y como lo consideró la entidad demandada en los actos acusados, no resultaba viable jurídicamente, la inclusión de dicho factor —prima técnica— en la liquidación de la indemnización por supresión del cargo y las prestaciones sociales; en ese orden de ideas, no queda otra vía que confirmar la providencia impugnada que negó las súplicas de la demanda.

De otra parte, argumenta el actor que en la Sentencia C-069 de 1995, la Corte precisó que la “excepción de inconstitucionalidad” que emana del artículo 4º de la Constitución Nacional(11) no es aplicable respecto a normas jurídicas de contenido particular, individual y concreto, con el fin de salvaguardar los derechos adquiridos con justo título y con arreglo a las leyes civiles, hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente, o revocados por la misma administración con el consentimiento expreso y escrito de su titular.

Tal planteamiento, contrario a lo afirmado por el actor, no contradice el criterio esbozado en relación con la “pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos” prevista en el numeral 2 del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los supuestos fácticos de dicha figura son diferentes a los que determinan la aplicación de la “excepción de inconstitucionalidad” derivada del artículo 4 de la Constitución Nacional.

Así las cosas, se tiene que la pérdida de fuerza ejecutoria por la causal establecida en el numeral 2 del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo ocurre cuando desaparecen los fundamentos de hecho o de derecho del acto administrativo, lo cual puede ocurrir por cualquiera de las siguientes razones: a) derogación o modificación de la norma legal en que se fundó el acto administrativo; b) declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o legal hecha por el juez que ejerce el control de constitucionalidad, en los países donde ello existe; c) declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se fundamenta la decisión de contenido individual o particular; y d) desaparición de las circunstancias fácticas o de hecho que determinaron el reconocimiento de un derecho o situación jurídica particular y concreta.

Por su parte, el mandato constitucional consagrado en su artículo 4º de la Constitución Nacional, implica que en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, deban prevalecer las disposiciones constitucionales, en desarrollo de la supremacía de la norma constitucional y la defensa del orden jurídico superior, situación que conlleva la inaplicación de la ley o norma jurídica de carácter general incompatible.

Por las anteriores razones, no encuentra sustento la censura en cuanto plantea el desconocimiento del precedente constitucional.

En este orden de ideas, los argumentos que refiere el recurrente respecto a que la sentencia no aborda la totalidad de los planteamientos de la demanda e incurre en incongruencia carecen de sustento alguno.

Por las razones expuestas, la Sala no evidencia que mediante los actos acusados, la entidad demandada haya incurrido en infracción del ordenamiento jurídico superior, y en tal sentido, se mantiene incólume la presunción de legalidad que revisten los actos acusados, siendo procedente confirmar la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda y se revocará el numeral primero que se pronunció sobre la inaplicación de la Ordenanza 37 de 22 de diciembre de 1980, toda vez que la pretensión relacionada con la prima de servicios no fue reclamada previamente en sede gubernativa como lo expuso la Sala.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE el numeral primero de la sentencia de 7 de marzo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que ordenó inaplicar por excepción de ilegalidad, la Ordenanza 37 del 22 de diciembre de 1980, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia. En su lugar, declárase inhibida la Sala para pronunciarse respecto a la pretensión relacionada con la inclusión de la prima de servicios establecida por la Ordenanza 37 de 1980, por falta de agotamiento de la vía gubernativa.

2. CONFÍRMASE en lo demás, la sentencia de 7 de marzo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda presentada por Amaury Martínez Howard contra la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Socorro (Santander)-En liquidación, por las razones que se dejaron expuestas en la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(1) El anterior marco jurídico fue expuesto en la Sentencia de 20 de octubre de 2011. Sección Segunda, Subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Expediente 250002325000200500222301. Referencia 2187-2006.

(2) Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, C.P. Alfonso Vargas Rincón, sentencia de 11 de marzo 2010, radicación 25000-23-25-000-2002-13226-01(4821-05) Actor: Gloria de Jesús Catalina Suárez Colorado.

(3) Expediente 11955, actor: Félix Hoyos Lemus, demandado: Gobierno Nacional, M.P. Silvio Escudero Castro.

(4) Consejo de Estado. Sección Segunda. C.P. Silvio Escudero Castro. Rad. interno 11955. Sentencia del 19 de marzo de 1998.

(5) Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 26 de agosto de 2010. Radicación número: 68001-23-15-000-2000-01275-01(2333-08). Actor: Ana Elvia González. Demandado: Contraloría Departamental de Santander.

(6) Artículo 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política de Colombia.

(7) Artículo 42 Decreto 1042 de 1978.

(8) “Decreto 1919 de 2002. ART. 2º—A las personas vinculadas a las Empresas Sociales del Estado se les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del Orden nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993”.

(9) “Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 1º de agosto de 1991, C.P. Miguel González Rodríguez, en la que se precisó lo siguiente:

“La doctrina foránea, y la nacional que ha seguido esas concepciones sin mayor profundidad, bueno es reconocerlo, al tratar las formas de extinción de los actos administrativos, generales o de efectos particulares, ha reconocido y consagrado la figura jurídica del decaimiento del acto administrativo, o sea, la extinción de ese acto jurídico producida por circunstancias supervinientes que hacen desaparecer un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la existencia del acto: a) derogación o modificación de la norma legal en que se fundó el acto administrativo; b) declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o legal hecha por el juez que ejerce el control de constitucionalidad, en los países donde ello existe; c) declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se fundamenta la decisión de contenido individual o particular; y d) desaparición de las circunstancias fácticas o de hecho que determinaron el reconocimiento de un derecho o situación jurídica particular y concreta”.

(10) Consejo de Estado. Seccion segunda. Subseccion B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia de 2 de agosto de 2007. Radicación 85001-23-31-000-2000-00573-01(8739-05). Actor: Myriam Maritza Niño Forero. Demandado: Personería Municipal de Yopal.

(11) Según el cual: “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.