Sentencia 2008-00368 de diciembre 9 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: 11001 0325 000 2008 00368 00

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Marcela Ramírez Sarmiento

Bogotá, D.C., nueve de diciembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. El acto demandado.

Se demanda en este proceso la declaratoria de nulidad del artículo 6º literal a) de la Resolución 3099 del 19 de agosto de 2008, proferida por el Ministro de la Protección Social con fundamento en lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley 100 de 1993, "por la cual se reglamentan los comités técnico-científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, autorizados por comité técnico-científico y por fallos de tutela". Dicha resolución fue publicada en el Diario Oficial 4708, en donde ad pedem literae se establece lo siguiente:

ART. 6º—Criterios para la evaluación, aprobación o desaprobación. El comité técnico-científico deberá tener en cuenta para la evaluación, aprobación o desaprobación de los medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones de salud, no incluidos tanto en el manual de medicamentos, como en el Manual de actividades, intervenciones y procedimientos del plan obligatorio de salud, los siguientes criterios:

a) La prescripción de medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones de salud, no incluidos en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud solo podrá realizarse por el personal autorizado de la entidad administradora de planes de beneficios. No se tendrán como válidas transcripciones de prescripciones de profesionales que no pertenezcan a la red de servicios de cada una de ellas;

2. El problema jurídico.

El problema jurídico a resolver en este proceso, consiste fundamentalmente en establecer si el precepto demandado contradice o no lo dispuesto en los artículos 13, 48 y 49 de la Carta Política de 1991 y en los artículos 188 de la Ley 100 de 1993 y 14 de la Ley 1122 de 2007, al disponer que la prescripción de medicamentos y demás servicios no incluidos en el POS solo podrá realizarse por personal médico adscrito a la red de servicios de las EPS y al establecer la interdicción de transcribir prescripciones elaboradas por profesionales de la salud ajenos a tales entidades. Tal como se mencionó al exponer los argumentos de la demanda, la actora considera que tales medidas obstaculizan el acceso de los usuarios a la salud, al condicionar su disfrute a la autorización que emita el personal médico vinculado a la entidad administradora del POS.

Según el criterio de la Sala, las pretensiones de la demanda no tienen ninguna vocación de prosperidad, por las razones expuestas de manera acertada por el agente del Ministerio Público, pues como bien lo anotó en su concepto fiscal, el artículo 6º literal a) de la resolución demandada al adoptar la decisión que aquí se cuestiona, en realidad está postulando la misma regla general establecida en la Ley 100 de 1993, según la cual la persona competente para hacer tales prescripciones es el médico tratante adscrito a la EPS.

Por otra parte, no es válido señalar que la norma en cuestión haya establecido una restricción o una limitación indebida al derecho que tienen los pacientes de acceder a los servicios de salud o al suministro de medicamentos que se "requieran con necesidad", pues lo que en ella se dispone en realidad no constituye un obstáculo para que en las circunstancias excepcionales y concretas mencionadas por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, se puedan ordenar servicios o prescribir medicamentos no incluidos por el POS, teniendo como fundamento el concepto emitido por un médico no adscrito a la entidad encargada de garantizar su prestación o suministro, siempre que unos y otros sean "requeridos con necesidad", esto es, cuando sean indispensables para sortear situaciones excepcionales de urgencia manifiesta, en las cuales se encuentre seriamente comprometida, la vida, la salud y la dignidad humana de los pacientes.

No sobra añadir a lo anterior, que de llegar a acogerse la tesis expuesta por la demandante, se pondría en entredicho la estabilidad y la supervivencia misma del sistema de seguridad social en salud, al introducir un elemento perturbador, contrario a la normatividad que lo regula y que bien puede llegar a determinar su descalabro financiero. Por lo anterior, la Sala considera acertada la afirmación aportada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuando menciona que solo por vía de excepción y en casos de extrema urgencia se puede admitir que los afiliados acudan a otros médicos particulares y que sus prescripciones sean autorizadas por la entidad promotora de salud respectiva. Ha de quedar en claro entonces que ni ordenamiento jurídico ni la jurisprudencia de la Corte Constitucional han señalado en ningún momento que los usuarios de la salud puedan acudir discrecionalmente en cualquier circunstancia a los médicos particulares de su predilección, pues ello resultaría contrario a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y atentaría gravemente contra la pervivencia y la continuidad del sistema de aseguramiento que se regula en sus preceptos.

Las restricciones anteriormente apuntadas se explican por la necesidad de garantizar la viabilidad y la continuidad del sistema, preservando la estabilidad económica del mismo y la de los agentes prestadores de tales servicios. Es por ello que, en principio, las EPS tan solo están obligadas a prestar los servicios y a suministrar los medicamentos incluidos en el POS en los términos de la ley y demás disposiciones reglamentarias. Con todo, en los casos excepcionales antes mencionados, se admite en nombre de la solidaridad y de la prevalencia de los derechos fundamentales, la posibilidad de que se prescriban otros servicios y medicamentos por fuera del POS y que incluso sean ordenados por profesionales de la salud no vinculados a las EPS.

Aparte de las consideraciones anteriormente mencionadas, que aluden al tema de la estabilidad financiera del sistema, la Sala considera que la disposición acusada consulta plenamente los principios que rigen la función pública establecidos en el inciso 1º del artículo 209 de la Carta Política de 1991(2), en tanto y en cuanto responden a la necesidad de concretar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en la prestación del servicio.

Además de lo expuesto, no puede soslayarse que según las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y demás normas reglamentarias, el plan obligatorio de salud es un conjunto básico de servicios de atención en salud al cual tienen derecho todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud, y sus beneficiarios, a cuya prestación, en caso de necesitarlos, están obligadas las entidades promotoras de salud.

Es bien conocido que a los regímenes contributivo y subsidiado establecidos en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, les corresponde un plan de beneficios bien delimitado (léase procedimientos médicos, quirúrgicos y terapéuticos y el suministro de medicamentos), denominado, Plan Obligatorio de Salud, POS, en el cual se especifica el conjunto básico de beneficios que de él forman parte, para garantizar la protección integral de los pacientes en los casos de enfermedad general y maternidad, en las fases de promoción y fomento de la salud, y asegurar la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que defina la Comisión Reguladora en Salud, de acuerdo con la competencia atribuida por el artículo 172 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 1122 de 2007. Por lo mismo, se trata de un plan de beneficios limitados que cubre ciertas patologías.

Al respecto, es oportuno traer a colación lo que establecen las siguientes disposiciones, de cuya lectura integral se deduce que la prestación de los servicios y el suministro de medicamentos incluidos en el POS, prescritos por médicos vinculados a las EPS, constituye la norma general:

ART. 162.—Plan de salud obligatorio. El sistema general de seguridad social de salud crea las condiciones de acceso a un plan obligatorio de salud para todos habitantes del territorio nacional antes del año 2001. Este plan permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan.

Para los afiliados cotizantes según las normas del régimen contributivo, el contenido del plan obligatorio de salud que defina el consejo nacional de seguridad social en salud será el contemplado por el Decreto-Ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, incluyendo la provisión de medicamentos esenciales en su presentación genérica. Para los otros beneficiarlos de la familia del cotizante, el plan obligatorio de salud será similar al anterior, pero en su financiación concurrirán los pagos moderadores, especialmente en el primer nivel de atención, en los términos del artículo 188 de la presente ley.

Para los afiliados según las normas del régimen subsidiado, el consejo nacional de seguridad social en salud diseñará un programa para que sus beneficiarios alcancen el plan obligatorio del sistema contributivo, en forma progresiva antes del año 2001. En su punto de partida, el plan incluirá servicios de salud del primer nivel por un valor equivalente al 50% de la unidad de pago por capitación del sistema contributivo. Los servicios del segundo y tercer nivel se incorporarán progresivamente al plan de acuerdo con su aporte a los años de vida saludables.

(...).

En consonancia con lo anterior, es igualmente pertinente invocar el contenido de las siguientes disposiciones, de cuya lectura integral se deduce que la prestación de los servicios de salud responde a una organización y a unos procedimientos preestablecidos por el legislador, dentro de los cuales encaja la norma acusada:

Ley 100 de 1993. ART. 159.Garantías de los afiliados. Se garantiza a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud la debida organización y prestación del servicio público de salud, en los siguientes términos:

1. La atención de los servicios del plan obligatorio de salud del artículo 162 por parte de la entidad promotora de salud respectiva a través de las instituciones prestadoras de servicios adscritas.

(...).

Ley 100 de 1993. ART. 179.—Campo de acción de las entidades promotoras de salud. Para garantizar el plan de salud obligatorio a sus afiliados, las entidades promotoras de salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las instituciones prestadoras y los profesionales. Para racionalizar la demanda por servicios, las entidades promotoras de salud podrán adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de costos. Cada entidad promotora deberá ofrecer a sus afiliados varias alternativas de instituciones prestadoras de salud, salvo cuando la restricción de oferta lo impida, de conformidad con el reglamento que para el efecto expida el consejo nacional de seguridad social en salud.

(...).

Ley 1122 de 2007. ART. 14.—Organización del aseguramiento. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los planes obligatorios de salud.

Las entidades promotoras de salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, EPS'S. Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento.

(...).

Revisados los argumentos expuestos por el actor en procura de obtener la nulidad parcial del acto demandado, se observa que ninguna de las normas que menciona corno violadas contempla la posibilidad de que la prescripción de los servicios y medicamentos tantas veces mencionados, puedan hacerla médicos no vinculados a las EPS. Por tal motivo, la Sala estima que los argumentos de la demanda no desvirtúan la presunción de legalidad que cobija al artículo 6º literal a), toda vez que no se logró demostrar que el mismo sea contrario a los artículos 13, 48 y 49 de la Carta Política de 1991, ni a los artículos 188 de la Ley 100 de 1993 y 14 de la Ley 1122 de 2007.

Ciertamente, no se aportaron elementos de juicio que le permitan a la Sala concluir que el aparte demandado esté estableciendo un tratamiento discriminatorio. Tampoco es dable afirmar que lo que allí se dispone sea contrario a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, o se esté dejando de garantizar el acceso de todas las personas a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

1. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. En firme esta decisión, archívese el expediente.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha».

(2) C.N., ART. 209.—La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.