Sentencia 2008-00370/39940 de diciembre 5 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Rad.: 470012331000200800370 01

Exp.: 39940

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Eduardo José Barreneche Baute y otros

Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., cinco de diciembre de dos mil dieciséis.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 7 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La providencia recurrida será confirmada con fundamento en los siguientes antecedentes y consideraciones.

Síntesis del caso

Al señor Eduardo José Barreneche Baute la Fiscalía Trece Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Santa Marta le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación el 30 de agosto de 2004, por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos. Posteriormente, la medida fue suspendida y sustituida por la de detención domiciliaria en atención a que el actor padecía una grave afección cardiaca. Dicha indagación tuvo su origen en el presunto detrimento patrimonial causado al Instituto de Seguros Sociales, ISS, seccional Magdalena, con ocasión de los procesos de contratación para la compra de servicios de salud adelantados al interior de la entidad. Surtido el trámite correspondiente, el 15 de septiembre de 2005, la subunidad de delitos contra la administración pública de la Fiscalía Delegada 13 de Santa Marta precluyó la investigación hasta ese momento adelantada, por cuanto no se configuraban como punible los hechos investigados, pese a que sí existían irregularidades en los procesos de contratación llevados a cabo.

Antecedentes

I. Lo que se demanda

1. Mediante demanda presentada el 16 de agosto de 2007 en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, Eduardo José Barreneche Baute, Dorys Ávila Bustamante, José Eduardo, Eduardo José, Xiomara Barreneche Ávila; Prudencia Barreneche Diazgranados, Rafael Eduardo Palacio Barreneche y Camilo Mario Barreneche Muñoz, este último, a diferencia de los otros quienes en nombre propio confirieron poder, actuó representado por su madre Gloria Rosa Muñoz Samper, solicitaron que se declarara a la Nación-Fiscalía General de la Nación administrativa y extracontractualmente responsable por los perjuicios materiales y morales causados con ocasión de la privación de la libertad padecida por el señor Eduardo José Barreneche Baute (fl. 1-21, cdno. 1). En el libelo introductorio se consignaron, literalmente, las siguientes pretensiones:

“1. Se declare administrativa y extracontractualmente responsable a La Nación - Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios materiales y morales causados a mis poderdantes por error judicial materializado en la privación efectiva e injusta de la libertad que se produjo en contra de Eduardo José Barreneche Baute el día 30 de agosto de 2004, en consecuencia del trámite adelantado en el sumario 49385 por la Fiscalía trece Seccional de Santa Marta.

2. Condenar en consecuencia a la Nación-Fiscalía General de la Nación, como reparación del daño ocasionado a pagar a mis poderdantes, los perjuicios de orden moral y material, subjetivados y objetivados, actuales y futuros y al daño a la vida de relación, que se esgrimen a continuación conforme lo que resulte probado en el proceso:

2.1 Perjuicios materiales:

2.1.1. Daño emergente:

• Páguese a favor de Eduardo José Barreneche Baute la suma de veintidós millones quinientos noventa y dos mil seiscientos ochenta y ocho pesos (22.592.688). Valor debidamente indexado al momento de la ejecutoria del fallo condenatorio.

2.1.2 Lucro cesante:

• Páguese a favor Eduardo José Barreneche Baute la suma de ciento ochenta y siete millones quinientos mil pesos (187.500.000). Valor debidamente indexado al momento de la ejecutoria del fallo condenatorio.

2.2 Perjuicio moral:

Páguese a favor de los siguientes, las ilustradas sumas:

• Para Eduardo José Barreneche Baute 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.

• Para Dorys Ávila Bustamante 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.

• Para José Eduardo Barreneche Ávila 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.

• Para Eduardo José Barreneche Ávila 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.

• Para Xiomara Barreneche Ávila 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.

• Para Prudencia Barreneche Diazgranados 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.

• Para Camilo Mario Barreneche Muñoz 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.

• Para Rafael Eduardo Palacio Barreneche 60 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.

2.3 Perjuicio daño de vida en relación:

Páguese a favor de los siguientes, las ilustradas sumas:

• Para Eduardo José Barreneche Baute 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.

• Para Dorys Ávila Bustamante 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.

• Para José Eduardo Barreneche Ávila 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.

• Para Eduardo José Barreneche Ávila 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.

• Para Xiomara Barreneche Ávila 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.

• Para Prudencia Barreneche Diazgranados 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.

• Para Camilo Mario Barreneche Muñoz 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.

• Para Rafael Eduardo Palacio Barreneche 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.

3. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha en que acaecieron los hechos injustos hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.

4. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo”.

1.1. Como fundamento fáctico de la acción, el apoderado de los demandantes expuso los hechos que se resumen a continuación:

1.1.1. Eduardo José Barreneche Baute, médico de profesión, se desempeñó como director del Hospital San Juan de Dios, jefe de servicios del Hospital del Magdalena, jefe de planeación del Hospital Central Julio Méndez Barreneche, gerente de la IPS José Mario Campo Serrano, gerente de la EPS Seguro Social Seccional Magdalena, diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena, concejal del Distrito de Santa Marta, vicepresidente de la Sociedad Colombiana de Cardiología y presidente del Congreso Colombiano de Cardiología.

1.1.2. Durante el periodo comprendido entre el 15 de octubre de 2000 y el 19 de julio de 2001, ejerció con probidad y dedicación el cargo de gerente de la EPS Instituto de los Seguros Sociales, ISS de Santa Marta. Sin embargo, el 7 de mayo de 2002 la Fiscalía 26 Seccional de Bogotá lo vinculó, a través de auto de apertura de instrucción, a la investigación adelantada por los delitos de indebida celebración de contratos y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.

1.1.3. La Fiscalía 13 Seccional de Santa Marta, autoridad a quien, por disposición del director nacional de Fiscalías, le fue asignado el proceso penal, el 30 de agosto de 2004, sin mayor sustento fáctico ni jurídico, procedió a resolver la situación jurídica del señor Barreneche Baute imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación. Esto como presunto autor responsable de los delitos de peculado por apropiación, contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos.

1.1.4. El mismo 30 de agosto de 2004, mientras se encontraba en desarrollo de una consulta particular en su consultorio privado, a Eduardo José Barreneche Baute se le hizo efectiva la orden de aprehensión emitida en su contra.

1.1.5. Luego de su remisión al centro penitenciario Rodrigo Bastidas de Santa Marta, presentó afecciones cardiacas, derivadas causalmente de la privación de la libertad, que ameritaron, más de una vez, su internamiento en centros hospitalarios. Enfermedad que, inclusive, para la fecha de la demanda persistía y que le generó un menoscabo económico considerable.

1.1.6. La Fiscalía 13 Seccional de Santa Marta, en atención al deterioro cardiaco padecido por el señor Barreneche Baute, el 19 de octubre de 2004 suspendió la ejecución de la medida de aseguramiento que le había impuesto y, en su lugar, ordenó, previa constitución de caución, su detención domiciliaria.

1.1.7. Corolario de la detención extra-mural ordenada, Eduardo José Barreneche Baute debió soportar el escarnio público ocasionado, específicamente, por las visitas del funcionario del Inpec a su domicilio y el artículo de prensa publicado el 17 de septiembre de 2005 en el periódico Hoy Diario del Magdalena.

1.1.8. Consciente de la injusticia en curso, la Procuraduría General de la Nación, por intermedio de su delegada, conceptuó de forma favorable a la inocencia del procesado Barreneche Baute.

1.1.9. El 15 de septiembre de 2005, la Fiscalía 13 Seccional de Santa Marta, tras considerar que no existió conducta penal alguna cometida por el encartado, decidió precluir la investigación hasta ese momento adelantada con ocasión de las conductas punibles de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos.

1.1.10. La privación de la libertad soportada por Eduardo José Barreneche Baute, que se extendió por 12 meses y 15 días, causó a él y a su familia perjuicios en su vida de relación y de índole material y moral.

II. Trámite procesal

2. Mediante auto proferido el 11 de febrero de 2009, el Tribunal Administrativo del Magdalena dispuso, entre otras decisiones, admitir la demanda instaurada en ejercicio de la acción de reparación directa(1) (fl. 314-315, cdno. 1).

3. La Nación-Fiscalía General de la Nación, el 13 de abril de 2009, contestó la demanda interpuesta (fl. 323-336, cdno. 1). Manifestó que en cuanto a los hechos alegados se atendría a lo que resultara probado en el proceso, así como que se oponía a todas y cada una de las declaraciones y condenas consignadas en el libelo introductorio.

3.1. Puso de presente, por una parte, la legalidad de la medida de aseguramiento decretada en contra del ahora accionante en reparación y, de otro lado, la competencia que constitucionalmente detentaba la Fiscalía para llevar a cabo este tipo de actuaciones. Insistió también en que la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, en los términos de la sentencia de la Corte Constitucional sobre el particular —C-037 de 1997—, no podía entenderse de forma objetiva, pues ello haría insostenible el sistema(2). Al contrario —dijo—, el análisis siempre debía ser subjetivo, en el que se verificara, para configurarse los eventos descritos en el artículo 414 del anterior Código de Procedimiento Penal, una actuación abiertamente arbitraria del funcionario judicial.

3.2. Adujo, además, que como los serios indicios que se tenían acerca de la responsabilidad penal de Eduardo José Barreneche Baute fueron construidos a partir de los testimonios recibidos y el informe presentado por el Grupo Élite del ISS que dio cuenta de las irregularidades suscitadas en los procesos contractuales llevados a cabo al interior de la entidad y en los que participó el procesado como gerente -y otros-, entonces que se encontraba configurada la causal excluyente de responsabilidad por culpa determinante de un tercero. En el mismo sentido, indicó que al no haberse cuestionado la legalidad de la medida de aseguramiento impuesta, como era dable hacerlo a través del medio legal existente, se presentó el medio exceptivo de culpa exclusiva de la víctima.

3.3. Finalmente, sumado a que expuso consideraciones respecto a la plausibilidad de la imposición de medidas de aseguramiento sin generar una afectación de la presunción de inocencia(3), explicó que toda vez que la actuación de la Fiscalía General de la Nación fue absolutamente legal(4), entonces que, si se trababa de imputar responsabilidad por la privación de la libertad suscitada, esta correspondía al hecho de quien le atribuyó dicha facultad de limitación del derecho, es decir, el legislador.

4. El apoderado de los demandantes, mediante memorial presentado el 28 de abril de 2009, descorrió el traslado de las excepciones propuestas por la Nación-Fiscalía General de la Nación. Esto con el fin de que fueran declaradas imprósperas y que, en consecuencia, se accediera a las pretensiones elevadas en el libelo introductorio (fl. 348-355, cdno. 1). Para el efecto, además de insistir en el fundamento fáctico ya explicado en la demanda y resaltar la viabilidad de las declaraciones y condenas solicitadas, indicó que, contrario a lo expuesto por el apoderado de la entidad accionada, la privación de la libertad padecida por el señor Eduardo José Barreneche Baute se debía analizar desde un régimen objetivo de responsabilidad, en el que, verificado el daño antijurídico y la entidad que lo produjo, como ciertamente aconteció, existía el deber indemnizatorio(5).

5. Vencido el periodo probatorio, el 2 de julio de 2010, el Tribunal corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión en primera instancia (fl. 424, cdno. 1). Dentro del término concedido, esto es, el 15 de julio de 2010, el apoderado de los demandantes presentó un escrito en el que reiteró lo ya argüido en el contenido de la demanda y en el escrito a través del cual descorrió el traslado de las excepciones propuestas por la entidad demandada (supra párr. 1.1 y s.s., y 4) (fl. 425-430, cdno. 1).

6. El Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda mediante sentencia de primera instancia del 7 de septiembre de 2010, determinación que asumió en el entendido de que i) el régimen de responsabilidad por privación injusta de la libertad, según el desarrollo jurisprudencial efectuado, era uno eminentemente subjetivo, es decir, debía acreditarse una actuación anómala de la administración en el desarrollo de su función, un daño antijurídico causado con la misma y la relación de causalidad entre el hecho estatal y el resultado dañoso; ii) la medida de aseguramiento impuesta en contra de Eduardo José Barreneche Baute cumplió con las previsiones legales existentes, puesto que, para su consecución, se tenían, cuando menos, los dos indicios graves de responsabilidad requeridos para el efecto; iii) el daño ocasionado al demandante con la privación de su libertad se derivaba de una decisión legal de la Fiscalía General de la Nación, lo que lo tornaba jurídico; y iv), el señor Barreneche Baute determinó, con su actuar irresponsable, materializado en la falta de acuciosidad en el manejo de los procesos de contratación de la entidad que dirigía —como gerente—, la limitación del derecho a la que se vio sometido(6) (fl. 437-454, cdno. ppl.). La aludida providencia indicó textualmente:

“(…)

En efecto, tal como se anotó en aparte anterior, para predicar responsabilidad del Estado por la privación de la libertad del particular, deben concurrir los tres presupuestos derivados de la falla del servicio, cuales son: el daño antijurídico; la falla en el servicio y el nexo de causalidad.

(…)

De los argumentos y las conclusiones que anteceden estima esta colegiatura que la medida de aseguramiento impuesta al señor Eduardo José Barreneche Baute se ajusta a los parámetros que establece el artículo 356 de la Ley 600 de 2000 vigente para la época que se estaba surtiendo la actuación penal puesto que existieron más de dos indicios graves que conllevan a inferir responsabilidad del accionante principal en la comisión de los delitos por los cuales se les sindicaba (…).

(…)

En efecto, de la misma resolución a través de la cual se impuso la medida se pudo establecer la existencia de varios indicios al momento de definir la situación jurídica del sindicado y optar por imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Primer indicio:

Hace referencia a que si bien es cierto que el accionante era médico, la misma dignidad para la cual fue nombrado (gerente) suponía conocimientos idóneos acerca del procedimiento que debía surtirse a la hora de celebrar contratos en nombre y representación de la entidad estatal.

Segundo indicio:

La misma Fiscalía aduce que el informe allegado por la Comisión de investigación interna del ISS da cuenta de la inexistencia de licitación, estudio de ofertas, estudio de la capacidad del contratista entre otros requisitos contemplados dentro de la ley de contratación estatal (Ley 80 de 1993).

Tercer indicio:

Se acreditó que en efecto la red interna del Instituto del Seguro Social se encontraba en la capacidad de prestar servicios del nivel I, II incluso algunos de nivel III, que hacían innecesario que se contratara (red externa) para la prestación de esos servicios.

Cuarto indicio:

El mismo accionante dentro de la indagatoria muy a pesar de que lo manifestado en esta no se toma bajo la gravedad del juramento, confiesa haber utilizado recursos de la IPS del Instituto del Seguro Social en la adecuación del CAA de Gaira, en otra palabras ello indica que hubo irregularidad al invertir dichos recursos en un fin para el cual no fueron destinados sin que además mediara algún tipo de autorización del nivel central.

De suerte pues que, los indicios anteriormente señalados justifican la imposición de la medida de aseguramiento de tal guisa que el daño antijurídico se encuentra por demás acreditado (sic) habida cuenta de que el accionante se encuentra obligado a soportarlo puesto que con su conducta negligente y omisiva al pretermitir etapas y formalidades propias del proceso de contratación estatal dio pie para que el ente investigador (Fiscalía) desde el estadio de probabilidad en el que cual actúa el mismo encontrara prueba de las cuales era imposible inferir que posiblemente se estaba en presencia de una conducta ilícita, vale decir los delitos de peculado por apropiación en concurso con contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, máxime si se tiene en cuenta que los grados de certeza en cada etapa del proceso penal son totalmente diferentes puesto que al juez al momento de proferir su decisión debe analizar todas las pruebas y ellas deben llevarlo a una certeza a un total convencimiento de que el inculpado fue quien cometió la conducta contenida en el tipo penal así mismo se requiere al momento de definir la situación jurídica del sindicado habida cuenta de que la misma norma establece que basta para justificar la medida de aseguramiento de por los menos dos (2) indicios graves (…).

(…)

En efecto, se observa que si bien es cierto la Fiscalía al momento de calificar el mérito del sumario desestimó las probanzas entre estas las dos declaraciones y los informes efectuados por el plurimencionada (sic) Comisión de investigación del ISS al resolver precluir la investigación con fundamento en la aplicación del principio de favorabilidad, se tiene que la misma entidad acepta que se presentaron actuaciones negligentes y falla por parte del señor Eduardo José Barreneche Baute en sus funciones de Gerente del ISS dentro de la etapa precontractual de los contratos celebrados durante el periodo en el que ocupó la dignidad oficial y la vulneración del principio de planeación para economizar los gastos del Instituto de Seguros Sociales, de lo cual es dable inferir que en el momento procesal en que se definió la situación jurídica del accionante, se encontraba plenamente justificada y sustentada probatoriamente la probable comisión de los delitos de peculado por apropiación en concurso con contrato sin el cumplimiento de requisitos legales por los cuales se le sindicaba encontrándose que —se reitera— la medida cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 236 del CPP (Ley 600 de 2000). En consecuencia, surge al rompe la inferencia que el señor Eduardo José Barreneche Baute en esa referida etapa procesal se encontraba obligado a soportar dicha carga puesto que, pese a habérsele producido un daño al permanecer privado de la libertad habría que aclarar que este no tiene la connotación de ser antijurídico. A más de que si bien posteriormente se declaró la preclusión de la investigación, la misma fue declarada en aplicación del principio de favorabilidad frente a la ley, mas no porque los contratos hubieren sido celebrados debidamente con el cumplimiento de todos los requisitos y formalidades propios de la contratación pública.

Sea dable anotar asimismo que el accionante tampoco allegó pruebas contundentes al proceso penal que desvirtuasen la irregularidad de los procesos de contratación, tan es así que ni siquiera interpuso los recursos de ley contra la decisión por medio de la cual se le impuso la medida de aseguramiento.

De suerte pues que, se encuentra por demás configurada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima en virtud de que el mismo accionante convirtió en causa eficiente del daño, con su actuar negligente y descuidado frente a sus obligaciones que en este caso correspondía a la observancia del procedimiento de contratación contemplado en las normas en las cuales debía fundamentarse (…).

(…)

Colofón a lo anterior se concluye que si bien se produjo un daño al señor Eduardo Barreneche Baute, el mismo no fue consecuencia de una falla en el servicio habida cuenta de que el actuar del mismo accionante se constituyó en causa eficiente de este daño razón por la cual no es posible tenerlo por antijurídico habida consideración de encontrarse obligado a soportarlo al inobservar el procedimiento de la etapa precontractual de los contratos a más de otras irregularidades que se constituyeron en serios indicios que dieron pie a la imposición de la medida de aseguramiento configurándose la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima no habiendo lugar a declarar responsable al ente encausado por tales hechos. En tal virtud, se impartirá ordenación en el sentido de denegar las súplicas de la demanda tal como en efecto se hará constar adelante” (resaltado del texto).

7. Contra la precitada sentencia, con el fin de que fuera revocada y que, en su lugar, se accediera a la totalidad de las pretensiones establecidas en el libelo introductorio, el apoderado judicial de los actores interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación (fl. 456-464, cdno. ppl.).

7.1. En el contenido de la impugnación presentada, se indicó que la sentencia del a quo, en punto de la consideración acerca del régimen de responsabilidad por privación injusta, fue imprecisa, en tanto eventos como el padecido por Eduardo José Barreneche Baute no debían juzgarse a la luz de la ocurrencia de una falla de la administración sino que, por el contrario, ventilarse a partir de la consideración de que un daño antijurídico causado a un particular, indistintamente de la legalidad de la actuación estatal y de la normativa penal aplicable al asunto —si el Decreto 2700 de 2001 o la Ley 600 de 2000—, ameritaba ser resarcido(7).

7.2. Particularmente, se expuso que comoquiera que se encontraba debidamente acreditado que el señor Barreneche Baute fue privado de la libertad a órdenes de la Fiscalía General de la Nación y que luego de un año y quince días fue precluida la investigación efectuada, sin que el actor hubiera contribuido causalmente a la producción del daño demandado(8), entonces nada obstaba para que se deprecara la responsabilidad estatal en el asunto de la referencia.

8. Concedido, el 13 de octubre de 2010, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, esta corporación lo admitió a través de auto del 9 de diciembre de 2010. Luego, mediante decisión del 10 de febrero de 2011, se corrió el respectivo término a las partes para alegar de conclusión, así como al Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el inciso 5º del artículo 212 del Código Contencioso Administrativo. Durante la oportunidad legal concedida, el apoderado sustituto de la parte demandante y la Nación-Fiscalía General de la Nación presentaron sus escritos correspondientes en los siguientes términos (fl. 473-483, 486-491, cdno. ppl.):

8.1. Los actores insistieron en que, contrario a lo indicado por el ente instructor en un primer momento y lo discernido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, la medida de aseguramiento impuesta en contra de Eduardo José Barreneche Baute no fue legal, puesto que, como lo expuso la resolución que precluyó la investigación, la conducta investigada era atípica, lo cual era un impedimento legal para su consecución. A su vez, entre otras consideraciones, explicó que el daño causado al demandante revestía inequívocamente, según el desarrollo seguido por el Consejo de Estado sobre el particular, la connotación de antijurídico.

8.2. La entidad demandada, por su parte, además de considerar -de forma equivocada- que la sentencia del a quo había determinado su responsabilidad administrativa, insistió en que la medida de aseguramiento impuesta cumplió con los requisitos legales para su procedencia, pues estuvo fundada en serios indicios que comprometían la responsabilidad del ahora demandante en los hechos indagados y que, en esa medida, las pretensiones elevadas en la demanda carecían de vocación de prosperidad.

Consideraciones

III. Competencia

9. La Sala es competente para resolver el sub júdice, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en atención a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y además, fijó en cabeza de los tribunales administrativos la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía(9).

9.1. De otro lado, se tiene que el presente proceso versa sobre la supuesta privación injusta de la libertad a la que se vio expuesto el demandante, motivo por el cual, no obstante haber ingresado al despacho para fallo el día 9 de marzo de 2011 (fl. 497, cdno. ppl.), este puede ser de conocimiento de la Sala de Subsección. Lo anterior, toda vez que mediante acuerdo de la Sala Plena de la Sección Tercera, contenido en el acta nº 10 del 25 de abril de 2013, se dispuso lo siguiente:

“La sala aprueba que los expedientes que están para fallo en relación con (i) privación injusta de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado”.

IV. Hechos probados

10. De conformidad con las pruebas incorporadas al expediente, las cuales son susceptibles de valoración probatoria porque fueron aportadas en cumplimiento de los presupuestos procesales, los hechos que dan lugar a la presente actuación se pueden presentar de la siguiente forma:

10.1. La Fiscalía 26 Seccional Destacada ante el ISS de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos, el 7 de mayo de 2002 profirió apertura de instrucción en contra de Eduardo Barreneche Baute y otro por la presunta comisión de los delitos de celebración indebida de contratos y contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales. Esto con el fin de realizar las labores investigativas tendientes a verificar si efectivamente se incurrió en las mencionadas conductas punibles y si, además, el señor Barreneche Baute, quien intervino en los cuestionados procesos de contratación como gerente, le asistía algún tipo de responsabilidad penal (copia autentica de la providencia, fl. 91-92, cdno. 1).

10.2. El 30 de agosto de 2004, la Fiscalía Delegada 13 ante los Juzgados Penales del Circuito de Santa Marta resolvió la situación jurídica del señor Eduardo José Barreneche Baute, dentro de la investigación adelantada por los delitos de peculado por apropiación, contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales y peculado por aplicación oficial diferente, para lo que decidió, previa adecuación típica provisional al delito de peculado por apropiación en concurso heterogéneo con los punibles de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos, imponer en contra del procesado medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación y, además, librar las correspondientes órdenes de captura (copia auténtica de la resolución, fl.43-61, cdno. 1).

10.2.1. En el contenido de la mencionada decisión, se indicó que el fundamento fáctico de la investigación adelantada era que “(…) para los años 1999, 2.000 y 2001, en los procesos de contratación del Instituto de Seguros Sociales del Magdalena, en su EPS e IPS Clínica, para la compra de servicios de salud, se presentaron irregularidades en sus etapas precontractual, contractual, ejecución y supervisión de los mismos, suscritos por los sindicados, señores Jaime Alfonso Forero Henríquez y Eduardo José Barreneche Baute, quienes fungieron como Gerentes de las mencionadas EPS e IPS, desde el primero de Octubre del años 2.000 al mes de Septiembre del año 2001, respectivamente; presentándose como consecuencia de ello, un detrimento patrimonial de la entidad”.

10.2.2. Como soporte de lo resuelto por el ente instructor —imposición de medida de aseguramiento—, se determinaron específicamente(10) las múltiples falencias en que incurrieron los entonces gerentes de la EPS del ISS Seccional Magdalena —Eduardo José Barreneche Baute y otro— en el desarrollo de los procesos de contratación para la compra de los servicios de salud, en los siguientes términos:

“El investigado, señor Eduardo José Barreneche Baute, como gerente del mencionado Instituto, suscribió los contratos 095 de fecha 12-21-2.000, en un día y mes indeterminado del año 2.000, con el contratista Vladimiro López Machado, por un valor de $ 7.000.000 de pesos m/c., plazo 28 de febrero del año 2001, cuyo objeto fue la prestación de servicios de salud, del nivel II, en la especialidad de radiología; contrato: 111 de fecha 12-21-2.000, suscrito en un día y mes indeterminado del mencionado año, valor “20.000.000 de pesos m/c., plazo de 28 de febrero del año 2001, con el centro de cirugía ocular, representada legalmente por la señora Marina Gamez De Ceballos, cuyo objeto fue prestar los servicios de salud, en el nivel II de atención, en la especialidad de oftalmología; contrato: 070, de fecha 12-21-2000, por un valor de $ 70.000.000 de pesos m/c., plazo de 28 de febrero del año 2001, suscrito un día y mes indeterminado del mencionado año, con la Fundación Oftalmología del Caribe, representada por la señora Bibiana Orlando Gómez, cuyo objeto fue la atención en servicios de salud de nivel III de atención, en la especialidad de Oftalmología y Traumatología; contrato: 099 de fecha 12-21-2000, por un valor de $ 7.000.000 de pesos m/c., plazo de 28 de diciembre del 2001, suscrito un día y mes indeterminado, del mencionado año, con el contratista, Diagnósticos en Salud S.A., representada por el señor Luis Alberto Jimeno Peña, cuyo objeto fue la atención en servicios de salud en los niveles II y III de atención, en la especialidad de laboratorio clínico general y banco de sangre tipo B; contrato: 077 de fecha 12-21-2000, por un valor de $ 6.000.000 de pesos m/c., plazo 28 de febrero del 2001, suscrito un día y mes indeterminado del mencionado año, con la contratista Betty Mercado, cuyo objeto fue la atención de los servicios de salud de los niveles II y III, en la especialidad de bacteriología; contrato: 076 de fecha 12-21-2000, valor $ 6.000.000 de pesos m/c., plazo 28 de febrero del 2001, suscrito un día y mes indeterminado del citado año, con la contratista Yolanda Lastra Fuscaldo, cuyo objeto fue la atención de los servicios de salud en los niveles II y III, en la especialidad de bacteriología; contrato: 069 de fecha 12-21-2000, valor $ 4.000.000 de pesos m/c., plazo 28 de febrero de 2001, suscrito un día y mes indeterminado del mencionado año, con el contratista Maira Beatríz Jimeno, cuyo objeto fue la prestación de los servicios de salud en los niveles II de atención, en la especialidad de dermatología.

Contratos estos que no se justificaban, pues como quedó expuesto, podían ser atendidos por la red interna, observándose así mismo contratos con el mismo objeto y plazo de ejecución, lo que nos indica fraccionamiento de contratos.

Además de estos contratos específicos, también se contrataron otros servicios de salud que podían ser suministrados por la red interna, números, plazos y objetos descritos en los anexos 5, 6 y 7 del citado informe, visibles a folios: 126 a 136 del cuaderno de anexo original No: 1 de la presente investigación, servicios estos que comparados con plan de salud de los años 2.000 y 2001 de la EPS ISS del Magdalena, donde se incluyen los servicios de CCA y el portafolio de servicios de la clínica José María Serrano, visibles a folios 28 a 97 del citado anexo original, se evidencia claramente que se está en capacidad para suministrar servicios de salud con red interna propia en los niveles I, II y III de atención médica e igualmente con actividades realizadas por la clínica del ISS, de que trata el anexo 8 del citado acuerdo original y el acta de visita al CAA del Cundi.

(…)

Del análisis en conjunto del acervo probatorio allegado a la presente investigación y sometido a la luz de la sana crítica, podemos concluir claramente de conformidad con la cantidad de contratos suscritos y la modalidad de aceptación de oferta, en los años 1999, 2000 y 2001, suscritos por los investigados y el valor de los mismos (ver folio No: 6, 8, 126 a 136 del anexo uno original) relacionados con el presupuesto y realidad financiera del mencionado ente del Instituto de Seguros Sociales del Magdalena EPS-IPS, de que da cuenta el informe del DAS y el cuadro de apropiaciones definitivas de los citados años que nos remite el Vicepresidente Nacional del ISS (ver fls. 176 y s.s. del anexo original 3 y fls. 1 y 2 del C.O.), el procedimiento correcto y de conformidad con la Ley 80 del año 1.993, era el de la Licitación pública, pero en gracia de discusión de ser el camino correcto el de la contratación directa y la aceptación de oferta, tampoco se cumplieron los requisitos legales esenciales para la contratación y menos aún en la modalidad de aceptación de oferta, se violaron los principios de transparencia, economía y responsabilidad, y toda la normatividad legal existente, al tiempo de los contratos en mención (Ley 80 de 1.993), pues no se hizo publicidad, convocatoria o aviso alguno, para la libre concurrencia de las personas naturales o jurídicas con capacidad para contratar, no se hizo un estudio previo de ofertas, no existió selección objetiva alguna, se contrató según sus dichos, listas existentes antes de entrar al cargo de Gerente de los investigados, del año 1999, tal y como lo manifestaron estos en sus descargos, lista de la cual escogieron a sus proveedores a criterio e interés propio, sin estudio alguno de la capacidad del contratista y su infraestructura para la prestación del servicio de salud contratado, se presentó fraccionamiento de contratos, no solo frente a una sola especialidad como la de oftalmología, sino también frente a las diferentes especialidades que una persona natural o jurídica puede proveer, para de esta forma escoger un solo contratista con varios objetos o servicios y una sola cuantía, favoreciendo a determinados intereses y al no contratar conforme a la ley; no se actuó con responsabilidad y economía, frente a la necesidad o no de contratar servicios de salud con red externa, pues está demostrado que la IPS Clínica del Seguro Social de esta ciudad, presentaba un plan de salud, no solo para la atención médica de niveles I y II tal y como lo demuestra el citado informe y declaraciones juradas de las personas que con conocimientos profesionales hicieron el estudio de irregularidades que hoy nos ocupa, sino también hasta del III nivel tal y como se desprende de los planes anuales de oferta de salud de la clínica, para los años 1999, 2000 y 2001, que nos remitió en dos Diskettes el gerente de la mencionada clínica, máxime si el problema era locativo, de insumos y de material quirúrgico, tal y como lo indican en sus descargos los implicados e igualmente en acta de visita al Laboratorio del CAA Cundí, se estableció la atención médica en los niveles I y II, determinándose entonces la no necesidad para contratar e igualmente en la ejecución del contrato no se actuó con control alguno, tal como quedó expuesto, lo cual era de conocimiento de los Gerentes, quienes tratan de responsabilizar a otros servidores del tal gestión, cuando la actuación de estos era limitada por ellos mismos, tal como quedó expuesto, no los ocuparon ni exigieron procedimiento alguno, a la oficina jurídica por ejemplo, solo se encargó de elaborar los contratos con formatos del nivel central y la revisión de la póliza de garantía que era posterior a la firma del contrato, tal como lo manifestara la secretaría de la oficina jurídica a los investigadores del DAS, señora Clara Inés Lizarazo Plata, que el doctor Fernando Fernández Cantillo, llegaba con un listado de contratos que le entregaba el gerente doctor Jaime Forero Enríquez (sic), para la respectiva elaboración y ejecución, conocían incluso que por red externa se prestaba servicio de atención de salud del primer nivel a cargo de los citados contratos; pero muy a pesar de esto no actuaron conforme a la ley, teniendo el dominio del hecho y conociendo de primera mano las falencias de la entidad, que dejaba de atender hasta por la falta de insumos básicos, como ropa quirúrgica; quedando claro que las falencias de la IPS Clínica y CAA del ISS, solo eran la carencia de una Unidad de Cuidados Intensivos, que solo se solucionó en el mes de Agosto del año 2001, un mes antes que el segundo de los investigados dejara su cargo, existiendo la planta física para ello, desde cuatro años antes, como él mismo lo afirma en sus descargos, insumos básicos e instrumental quirúrgico, falencias que eran conocidas por ellos, decidiendo no solucionarlas, para tratar de justificar su interés por contratar externamente, al respecto el art. 26 de la Ley 80 de 1.993, nos dice: “Del principio de la responsabilidad”. En virtud de este principio: 5º La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del Jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarlas a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporación de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.

(…)

Así mismo, las pruebas documentales allegadas por el señor Barreneche Baute no logran desmentir el acervo probatorio existente y cargos que se le imputan, pues las respuestas a su derecho de petición, solo hablan de las atenciones de nivel de salud II, de la clínica y CAA del Cundi, mas no de la real capacidad de atención de las mismas, establecidas dentro de la presente investigación y descargos de los investigados.

En consecuencia por el lógico nexo causal existente entre el desvalor de los implicados, durante su gestión como gerentes, al frente del Instituto de seguros sociales y clínica, al contratar con red externa servicios de salud que se podían prestar con la red interna, a niveles I, II y algunos de nivel III, e igualmente mejorando el nivel III y siguientes con inversión propia mínima (unidad de cuidados intensivos, insumos básicos, material quirúrgico y mantenimiento de un microscopio), frente al valor total de los contratos suscritos, tal como quedó expuesto, y el desvalor de resultado, detrimento patrimonial del ente Estatal en mención en cuantía determinada por el valor de la contratación externa y la sub utilización del recurso técnico y humano que se disponía, que es de un total de $ 2.205.002.097,35 pesos m/c., tal como lo estableció el informe de la comisión interna de la institución de fecha Diciembre del año 2001, al que esta agencia fiscal le da absoluta credibilidad, pues está fundamentado en información real y allegada a la presente investigación, máxime si los implicados en sus descargos hacen una confesión pura y simple, al tratar de evadir su responsabilidad penal, pues el calificante de su confesión, es desvirtuado con sus afirmaciones y la verdad procesal probatoria, incurriendo en las conductas punibles de peculado por apropiación en cuantía superior a los doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes en concurso con interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.

Por lo expuesto, este Despacho estima que probatoriamente están dados todos requisitos exigidos por el artículo 356 del C.P.P., para imponer medida de aseguramiento en contra de los sindicados, señor Jaime Alfonso ºForero Henríquez y Eduardo José Barreneche Baute, consistente en el numeral primero del artículo 365 del C.P.P., ni numerales del artículo 63 del C.P., y en tal sentido se pronunciará el despacho”.

10.3. La orden de aprehensión emitida en la anterior providencia se hizo efectiva el mismo día en que fue ordenada, es decir, el 30 de agosto de 2004 (copia auténtica informe de captura nº 2786, fl.132, cdno. 1; copia auténtica del auto de remisión a centro penitenciario, fl.135, cdno. 1).

10.4. El 19 de octubre de 2004, el ente instructor resolvió favorablemente la solicitud de suspensión de medida de aseguramiento elevada por el apoderado judicial del señor Barreneche Baute (copia auténtica de proveído, fl.202-203, cdno. 1). En la respectiva decisión, con fundamento en la grave afección cardiaca padecida por el procesado, se estimó procedente que, prestada la respectiva caución prendaria y suscrita la correspondiente acta de compromiso, este permaneciera en su domicilio y no en el centro carcelario, lo que ocurrió ese mismo día (copia auténtica diligencia de compromiso, fl.205, cdno. 1).

10.5. La Subunidad de Delitos Contra la Administración Pública de la Fiscalía Delegada nº 13 de Santa Marta, mediante decisión interlocutoria adoptada el 15 de septiembre de 2005, calificó el mérito de la investigación adelantada hasta ese momento y decidió declararla precluida. También, revocó la medida de aseguramiento impuesta en contra de Eduardo José Barreneche Baute —y otros— y dispuso la cancelación de la correspondiente orden de captura (copia auténtica de la providencia, fl.64-83, cdno. 1). La decisión de precluir las pesquisas realizadas, la cual quedó debidamente ejecutoriada y notificada(11), se construyó de la siguiente forma:

10.5.1. Frente a las múltiples irregularidades que se pusieron de presente en la decisión que resolvió la situación jurídica del señor Barreneche Baute —y otro—, el ente instructor precisó, en primera medida, que el hecho de que en el ISS se hubiera contratado por el mecanismo de contratación directa y no por el de licitación pública, no significaba que se había infringido una disposición legal, pues la ley autorizaba realizarlo de esta forma, así:

“Para el despacho el claro que por disposición del numeral primero, literal I, del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebren las entidades estatales para la prestación de servicios de salud, se hacen a través de contratación directa; con ello se descarta el señalamiento del grupo anticorrupción del ISS, cuando plantea que no existió licitación o concurso, puesto que la ley, no obligaba en estos contratos a dicha convocatoria”.

10.5.2. Se indicó que, en cualquier evento, la aplicación de la modalidad de contratación directa por los funcionarios encargados de la contratación en la entidad —Eduardo José Barreneche y otros— no podía realizarse de cualquier forma, pues además de la disposición legal existente, el manual de contratación del ISS obligaba que se realizaran unos trámites adicionales a los normalmente establecidos para dicho proceso contractual. Bajo dicha premisa, se logró establecer que el señor Barreneche Baute y los otros indagados, en diversos contratos celebrados, pretermitieron unos requisitos de la etapa precontractual que, por su esencialidad, eran necesarios para salvaguardar los principios de transparencia, selección objetiva y economía. Se sostuvo en la providencia:

“Pero esa contratación directa en los contratos de menor (Nº 070), y de mínima cuantía (012, 013, 016, 017, 020, 069, 076, 077, 095, 099 y 111), no podía ser caprichosa por parte de los gerentes que direccionaban los caminos de la EPS del ISS Magdalena, del jefe del departamento de contratación, ni de los contratistas, pues ellos estaban sometidos a los principios de transparencia, economía y escogencia objetiva. En desarrollo de estos principios, el decreto 855 de 1.994 rigió los contratos de prestación de servicios de salud obligando solo en los de menor cuantía a la obtención previa de dos ofertas de proponentes que ofrecieran los bienes o servicios que requiriese la entidad, para lo cual de forma verbal o escrita se debía hacer la solicitud de la oferta (art. 11). En los contratos de mínima cuantía la disposición en cita no impone como requisito previo la obtención de varias ofertas, solo que el contrato se celebre respetando los precios del mercado.

Pero el Seguro Social ISS, como empresa industrial y comercial del Estado tiene su propio estatuto de contratación, y su contenido obligaba a los procesados que de una u otra forma tuvieron relación directa con la contratación, a solicitar como mínimo dos ofertas escritas de proveedores en todos los contratos sin tener en cuenta la cuantía, para luego proceder a la adjudicación (…).

Lo señalado anteriormente constituye un requisito precontractual esencial, pues asegura para el Estado los principios de transparencia, selección objetiva y economía. Este requisito precontractual no fue atendido por los procesados Eduardo Barreneche Baute, Jaime Alfonso Forero Henríquez y Fernando Abadías Fernández Cantillo, pues con su actuar procedieron a pretermitir ese paso previo, y procedieron a contratar sin solicitud de oferta, y directamente del registro de proveedores del ISS, a las personas naturales o jurídicas que reflejan los contratos para la prestación de servicios de salud números 012, 013, 016, 017, 020, 069, 070, 076, 077, 095, 099 y 111.

Si observamos detenidamente las indagatorias de Eduardo Barreneche Baute, Jaime Alfonso Forero Henríquez y Fernando Abadías Fernández Cantillo, amén de otros medios probatorios, de ellos se advierte que no hubo solicitud de oferta como lo ordenaba el manual de contratación del ISS, pues los contratistas fueron seleccionados de manera directa del registro de la lista de proveedores que tenía vigencia desde el año 1999” (subrayado del texto).

10.5.3. También la Fiscalía advirtió la infracción al principio de planeación por parte de los investigados encargados de la contratación en el ISS Seccional Magdalena, en los siguientes términos:

“El otro aspecto que reprocha el grupo élite del ISS, y que tiene incidencia en la etapa precontractual lo constituye la ausencia del principio de planeación aplicada a los contratos celebrados, pues según el informe esos contratos no se justificaban atendiendo que la red interna lo podía asumir, y se debió haber adoptado estrategias por parte de los gerentes de turno, evitando así, la subutilización de su personal y mayor gasto económico. Respecto de lo anterior cabe anotar que dentro del proceso se logró acreditar con pruebas documentales, y testimonios de personas que de una u otra vivieron la situación de crisis del ISS, que los servicios de salud que fueran objeto de los contratos censurados, no los estaba prestando la IPS del ISS, ni sus centros de atención ambulatoria, por no contar en algunos casos con insumos, en otros, por tener sus equipos averiados, o por carecer de ellos, entre otras circunstancias, que dentro de un plan estratégico, y con la disposición económica del nivel central, con seguridad la erogación en esos gastos por esos conceptos hubiera sido menor”.

10.5.4. Se indicó que si bien se encontraban demostradas irregularidades en el trámite de los procesos contractuales llevados a cabo en la entidad, específicamente en la omisión de algunas etapas precontractuales requeridas y en la inobservancia de algunos principios inherentes a la contratación de las entidades del Estado, que conducirían a proferir acusación formal por el delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, lo cierto era que el juzgamiento de dicho tipo penal, según la ley vigente para el momento de los hechos analizados, era una más favorable a la situación de los encartados, circunstancia que no permitía, al menos en lo relacionado con esa conducta, proseguir con la investigación hasta esa fecha adelantada.

10.5.5. Lo anterior, en el entendido de que, de acuerdo con la legislación aplicable al caso, el tipo penal inculpado exigía un elemento subjetivo para su configuración, esto es, que el servidor público, además de omitir el cumplimiento de los requisitos legales del contrato —situación que se encontraba efectivamente demostrada—, tuviera la intencionalidad con ello de generar un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero.

10.5.6. Bajo la lógica planteada, el ente instructor concluyó que comoquiera que no estaba demostrado el elemento subjetivo requerido, pese a estar acreditada la omisión en el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para adelantar los procesos de contratación, lo procedente era precluir la investigación adelantada en contra de los procesados. La providencia interlocutoria, literalmente, indicó:

“Vale decir entonces que hubo fallas dentro de la etapa precontractual dentro de los contratos para la prestación de servicios de salud 012, 013, 016, 017, 020, 069, 070, 076, 077, 095, 099 y 111, pues de un lado se omitió la solicitud de ofertas, su presentación, evaluación y adjudicación, y por el otro no se adoptaron planes estratégicos por quienes regían la dirección del ISS, con el objeto de mejorar la cobertura de servicios de salud, y con ello reducir la carga económica del instituto, lo que a la luz de la Ley 80 de 1.993, el Decreto 855 de 1.994, y el manual de contratación constituyen un requisito esencial, previo a la celebración del contrato con entidades del Estado.

Lo anterior nos conduciría a afirmar que estamos en presencia de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales que consagra el artículo 410 del Código Penal, de no ser porque para la fecha de comisión de estos hechos (7 de febrero y 21 de diciembre de 2.000) se encontraba vigente el ordenamiento penal sustantivo anterior (Decreto 100 de 1.980 art. 146), donde además de sancionar al servidor público por tramitar, celebrar o liquidar contrato sin la observancia de los requisitos legales esenciales era menester, que ese servidor, actuase con el propósito de obtener para sí, para el contratista, o para un tercero un provecho ilícito.

(…)

De las dos disposiciones trascritas, se marca una diferencia, pues el Decreto 100 de 1.980 imprimía un ingrediente subjetivo para el tipo penal de celebración indebida de contratos, como lo era el propósito de obtener un provecho ilícito para el servidor público, el contratista o un tercero, en tanto la disposición punitiva hoy vigente (Ley 599 de 2.000), no lo consagra, pues el legislador al expedir esta Ley, dispuso eliminar este ingrediente subjetivo.

(…)

Lo anterior significa que en el caso sub examine se debe aplicar la ley permisiva o favorable para los procesados (…), que no es otra que la Ley 100 de 1.980, donde a más de demostrar la violación al régimen de contratación administrativa, es menester la conjugación del elemento subjetivo, que refiere el propósito de obtener para sí, para el contratista, o para un tercero, un provecho ilícito.

Considera el despacho que es más favorable el Decreto 100 de 1.980, atendiendo que el ingrediente subjetivo pluricitado, no haya sido demostrado dentro del proceso, pues no hay evidencia alguna que los procesados Barreneche Baute, Forero Henríquez y Fernández Cantillo, hayan actuado con el propósito de obtener provecho para sí, para los contratistas (…), o para un tercero.

(…)

Siendo así las cosas, el objeto de los aludidos contratos era lícito, pues esos servicios en materia de salud estaban presentes, y el ISS tenía la obligación de salvaguardar a sus cotizantes y beneficiarios el derecho fundamental a su salud. Cosa distinta es que no se hayan cumplido los pasos previos para la celebración de esos contratos, e incluso que los procesados Barreneche Baute y Forero Henríquez no hayan realizado una planeación estratégica en torno a ampliar la prestación de esos servicios en su red interna, pues en estos eventos solo tocan el requisito esencial en materia contractual.

(…)

Todo lo anterior que haya (sic) reflejo en la actuación procesal es razón suficiente, para que se precluya la investigación a favor de los procesados Eduardo Barreneche Baute, Jaime Alfonso Forero Henríquez, Fernando Abadías Fernández Cantillo en lo que concierne a la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por las que le fue impuesta la medida de aseguramiento, pues ante la ausencia de ese elemento subjetivo, no es posible la convocatoria a juicio” (subrayado del texto).

10.5.7. La Fiscalía también consideró, en relación con los delitos de peculado por apropiación e interés indebido en la celebración de contratos, que no obstante haberse infringido el principio de planeación y omitido el cumplimiento de los requisitos legales para la celebración de los contratos, no existían pruebas en el plenario que permitieran inferir que los procesados, primero, se apropiaron indebidamente de bienes del Estado y, segundo, tenían una motivación ilegítima para concretar dichos acuerdos. Por este motivo, precluyó igualmente la indagación adelantada por estas conductas punibles. Literalmente argumentó:

“En lo referente al peculado por apropiación planteado en el proveído que definió la situación jurídica de los procesados Eduardo Barreneche Baute, Jaime Alfonso Forero Henríquez, Fernando Abadías Fernández Cantillo, el suscrito se muestra en total desacuerdo con los planteamientos del antecesor, puesto que si bien concordamos que en la celebración de los contratos cuestionados no se dio aplicación al principio de planeación en procura de mejorar la prestación de los servicios de salud, y economizar en el gasto, lo cierto es que las sumas de dinero erogadas por el ISS bajo la violación de ese principio, no podían constituir un peculado por apropiación, tampoco un peculado culposo como lo plantea la representante del Ministerio Público, pues tal accionar con violación a ese principio, se censura desde el ámbito de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Es de entender que ante la falta de planeación y de políticas de gestión de una entidad del Estado como ocurrió en el ISS, se produzca un desgaste económico innecesario, pues claro es que si el instituto hubiera contado con la infraestructura de elementos e insumos necesarios, sus propios trabajadores hubieran llevado a cabo esas tareas a un mejor precio; pero ante ello, no hay razón jurídica para sostener que hubo apropiación de bienes del Estado.

(…)

Se tiene entonces que en el proceso no hay elemento de prueba alguna que ponga en evidencia siquiera que estamos en presencia de un peculado por apropiación, y resulta un despropósito siquiera pensar que ante la falta de gestión de parte de los servidores públicos aquí vinculados para lograr reducir los gastos en materia de contratación (principio de planeación), esos dineros que el Estado derogó (sic), pudiendo haberlos minimizado, puedan constituir la conducta punible que contiene el artículo 397 del Código Penal.

(…)

También, considera el despacho que la prueba recaudada a lo largo de esta investigación, no advierte que los procesados Eduardo Barreneche Baute, Jaime Alfonso Forero Henríquez, Fernando Abadías Fernández Cantillo, hayan adecuado su comportamiento a la conducta punible de Interés Indebido en la Celebración de Contrato, y lo que es igual, se hayan interesado en provecho propio, o de los contratistas en los contratos celebrados para la prestación de servicios de salud arriba señalados.

(…)

Cosa distinta es que el proceso informe que aquellos seleccionaron de manera directa, y sin llevar a cabo los pasos previos a la celebración del contrato a los contratistas (…), lo que impone solo la violación de requisitos esenciales en la etapa precontractual, más no la conducta punible que tipifica y sanciona el artículo 409 del Código Penal, pues no se observa el interés que los ha debido mover para llevar a cabo esa contratación.

(…)

En este sentido también serán cobijadas con preclusión de la investigación, como forma de calificación, las conductas punibles signadas a los procesados de peculado por apropiación e interés indebido en la celebración de contratos, pues se reitera no hay elementos probatorios que permitan hacer la convocatoria a juicio por estas conductas punibles, y en eso concordamos con todos los sujetos procesales que en tiempo presentaron sus alegatos de conclusión”.

10.5.8. La misma lógica fue seguida por el ente instructor ante la posible configuración del ilícito de peculado por destinación oficial diferente en cabeza del procesado Eduardo José Barreneche Baute, pues a pesar de que se encontraba acreditado que entregó erario de la Nación a otra entidad sin tener autorización para el efecto, lo cierto era que, por aplicación del principio de favorabilidad penal, el punible imputado, al requerir un ingrediente subjetivo adicional, no se configuraba. Textualmente dijo:

“En lo referido a la apertura del CAA´S “Pedro León Acosta” del corregimiento de Gaira, y el destino indebido de recursos propios del presupuesto de la clínica “José María Campo Serrano” para su adecuación y funcionamiento, podría constituir ello un peculado por destinación oficial diferente, pero solo atribuible a Eduardo Barreneche Baute, sobre ello nos pronunciaremos enseguida.

(…)

En el proceso reposa la Resolución 1209 del 26 de marzo de 2001, a través de la cual el presidente del ISS, Dr. Jaime Arias, ordenó un traslado del presupuesto, especificando la suma de $ 5.000.000 para esta seccional con destino a cubrir gastos de arrendamiento, que no son otros, que los solicitados por Barreneche Baute mediante el oficio G-EPS-Nº 00 del 12 de marzo de 2001. Nada se dijo sobre los dineros con los que se adecuaría la edificación en el corregimiento de Gaira donde funcionaría el CAA´S, sin embargo el procesado decidió por su cuenta y riesgo, sin autorización del nivel central, disponer que los recursos de la IPS ISS “Clínica José María Campo Serrano”, así se desprende del contenido de su injurada cuando responde a la pregunta que le hace el funcionario de la época sobre el rubro que resultó afectado para lograr dicho objetivo (…).

(…)

Como es de observar el procesado Eduardo Barreneche Baute confiesa de manera espontánea que utilizó los dineros que formaban parte del presupuesto de la IPS “Clínica José María Campo Serrano”, y los invirtió en la adecuación del inmueble donde está funcionando el CAA´S de Gaira, sin que para ello hubiera una autorización oficial por parte del nivel central. Es de anotar que ni siquiera solicitó esos recursos, como si se hizo para el contrato de arrendamiento.

Pese a lo anterior no podríamos afirmar que la conducta realizada por el procesado Barreneche Baute enmarca el derrotero del artículo 199 del Código Penal, toda vez que con la expedición de la Ley 599 del 2.000, se introdujo un ingrediente subjetivo, que impone no solo el desvío de los dineros oficiales, sino además, que esto se haga en perjuicio de la inversión social, o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores (…)

(…)

En el caso objeto de análisis no se causó un perjuicio a la inversión social, pues la naturaleza de los dineros no tenía ese destino, tampoco se afectaron los salarios o prestaciones sociales de los trabajadores del ISS, pues las probanzas no permiten hacer esta afirmación.

Es de anotar que se debe aplicar el artículo 397 del Código Penal en el caso objeto de examen, en virtud del principio de favorabilidad, pues pese a que los hechos ocurren en vigencia del Decreto-Ley 100 de 1980, esta disposición resulta más favorable.

Como no se reúnen los elementos estructurales del tipo penal de peculado por aplicación oficial diferente, respecto del procesado arriba señalado para el llamado a juicio, también se precluirá la investigación en torno a este ilícito.

Como consecuencia de todo lo anterior, se cancelarán las medidas de aseguramiento impuestas, al igual que las órdenes de captura impartidas, y serán entregados los dineros objeto de caución, a quienes la hubiesen prestado con ocasión a esta actuación”.

V. Problema jurídico

11. Procede la Sala a determinar si en el caso bajo análisis resulta imputable al Estado el daño ocasionado a Eduardo José Barreneche Baute por la privación de la libertad a la que se vio expuesto con la medida de aseguramiento que le impuso la Fiscalía General de la Nación.

11.1. Para ello, es preciso establecer si, a pesar de que fue precluida la indagación a favor del demandante, su conducta, tal y como lo consideró el Tribunal a quo, resultó determinante en la producción del daño que se alega.

VI. Análisis de la Sala

12. De conformidad con los elementos de prueba obrantes en el expediente, se encuentra probado el daño causado al demandante, comoquiera que está debidamente acreditado que el señor Eduardo José Barreneche Baute estuvo vinculado a una investigación penal como posible autor de los delitos de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos, en el marco de la cual se ordenó su captura y se dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, la cual se hizo efectiva.

13. En cuanto al régimen de responsabilidad aplicable en estos casos, se debe precisar que el fundamento legal de la responsabilidad a cargo del Estado por daños causados con ocasión de la privación injusta de la libertad estaba constituido por el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, que disponía:

“Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiese sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”.

14. En interpretación de dicho artículo, el criterio de esta Corporación en relación con la responsabilidad que le asiste al Estado por los casos de injusta privación de la libertad, es el siguiente:

“En este orden de ideas, se señala que de manera unánime, la Sala ha adoptado el criterio conforme al cual quien hubiera sido sometido a medida de aseguramiento de detención preventiva, pero finalmente hubiera sido exonerado de responsabilidad mediante sentencia absolutoria definitiva o su equivalente(12), con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, tiene derecho a la indemnización de los perjuicios que dicha medida le hubiera causado, sin necesidad de acreditar que la misma fue ilegal, errada, o arbitraria, dado que en dicha norma el legislador calificó a priori la detención preventiva como injusta.

En otros términos, cuando en la decisión penal definitiva favorable al sindicado, el juez concluye que las pruebas que obran en el expediente le dan certeza de que el hecho no existió, o de que de haber existido, no era constitutivo de hecho punible, o de que el sindicado no fue el autor del mismo, la medida de aseguramiento de detención preventiva que en razón de ese proceso se le hubiera impuesto deviene injusta y por lo tanto, habrá lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños que la misma le hubiera causado, tanto al sindicado, como a todas las demás personas que demuestren haber sido afectadas con ese hecho, sin que para llegar a esa conclusión, en los precisos términos del último aparte de la norma citada, se requiera realizar ninguna otra indagación sobre la legalidad de la medida de aseguramiento que le fue impuesta a aquel”(13).

15. No obstante lo anterior, es preciso advertir que para el momento en el que se precluyó la investigación a favor del señor Eduardo José Barreneche Baute —15 de septiembre de 2005—, ya había entrado en vigencia la Ley 270 de 1996, cuyo artículo 68 establece que “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar del Estado la reparación de perjuicios”, así como la Ley 600 del 2000, cuyo artículo 535 derogó expresamente el Decreto 2700 del 30 de noviembre de 1991.

16. Para la Sala, estas circunstancias no impiden abordar la responsabilidad de la demandada con fundamento en el criterio expuesto. En efecto, esta corporación ha considerado que si bien el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 se refiere a la responsabilidad patrimonial del Estado en los eventos en los cuales la actuación de cualquiera de sus ramas u órganos haya sido “abiertamente arbitraria”, dicha disposición no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución para derivar el derecho a la reparación cuando los daños provienen de una actuación legítima del Estado, adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa daños antijurídicos a las personas, en tanto éstos no tengan el deber jurídico de soportarlos.

17. En el mismo sentido, la jurisprudencia ha señalado que las hipótesis de responsabilidad objetiva establecidas en el artículo 414 del Decreto 2700, con independencia de su derogatoria, continúan siendo aplicables a hechos ocurridos con posterioridad a su vigencia, no por una aplicación ultractiva de dicho precepto, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo, puesto que, en virtud del principio iura novit curia, el juez puede acoger criterios de responsabilidad objetiva o subjetiva para respaldar su decisión. Al respecto se ha dicho:

“Es importante precisar que las hipótesis establecidas en el artículo 414 del C.P.P. de 1991 (Decreto-Ley 2700), al margen de la derogatoria de la disposición, han continuado rigiéndose por una perspectiva objetiva de responsabilidad. En consecuencia, el régimen aplicable para definir si la privación de la libertad fue injusta en estos tres supuestos es el objetivo, inclusive con posterioridad a la Ley 270 de 1996, en los términos precisados por la jurisprudencia de la corporación(14).

En consecuencia, la Subsección no avala una aplicación ultractiva del citado precepto legal (art. 414) que se encuentra derogado, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo. No quiere ello significar, entonces, que se estén modificando los efectos en el tiempo de una norma que se encuentra claramente abrogada. Sin embargo, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, por ser una institución donde rige el principio iura novit curia, es posible que el juez adopte o acoja supuestos de responsabilidad objetiva o subjetiva, lo cual dependerá del fundamento en que se soporte la misma.

Es decir, cuando se absuelve al procesado porque el hecho no existió, no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, el régimen de responsabilidad es el objetivo y, por consiguiente, no será determinante a la hora de establecer la responsabilidad de la entidad demandada si actuó o no de manera diligente o cuidadosa.

Lo anterior, lejos de suponer una aplicación ultractiva del derogado artículo 414 del decreto ley 2700 de 1991, implica el reconocimiento de que en esos supuestos resulta injustificado imponer al administrado la carga de acreditar que la administración pública incurrió en una falla del servicio. Por el contrario, la fuerza y contundencia de los motivos que generan la absolución en este tipo de circunstancias (el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o el hecho no constituía conducta punible), refuerza la idea de que bajo esas premisas impera un esquema objetivo de responsabilidad en el que la autoridad judicial que impuso la medida de aseguramiento no puede exonerarse del deber de reparar con la acreditación de que su comportamiento fue diligente o cuidadoso”(15).

18. En conclusión, de acuerdo con estos lineamientos, en los casos desarrollados por la jurisprudencia de esta corporación, señalados con anterioridad, no es necesario probar que la autoridad judicial incurrió en algún tipo de falla; al damnificado le basta con acreditar que contra él se impuso una medida privativa de su libertad en el trámite de un proceso judicial, que culminó con una decisión favorable a su inocencia y que le causó un daño con ocasión de la detención. Con esa demostración, surge a cargo del Estado la obligación de indemnizar los daños sufridos.

19. En el sub examine, encuentra la Sala que la Subunidad de Delitos Contra la Administración Pública de la Fiscalía Delegada nº 13 de Santa Marta, mediante decisión interlocutoria adoptada el 15 de septiembre de 2005, calificó el mérito de la investigación adelantada hasta ese momento y decidió declararla precluida. Lo anterior, en el entendido de que no había lugar, de acuerdo con el tipo penal que resultaba aplicable para la época en que sucedieron los hechos analizados, a cimentar una acusación formal en contra de los procesados, pues si bien se encontraban acreditadas las múltiples fallas en que incurrieron en el desarrollo de los procesos de contratación al interior de la entidad, lo cierto era que, según los medios de convicción existentes en el proceso, no se cumplía con el elemento subjetivo —intencionalidad, aprovechamiento y/o interés ilegítimo— exigido para que los punibles endilgados —peculado por apropiación en concurso heterogéneo con contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos— se configuraran (supra párr. 10.5.2.-10.5.8.).

20. Por tanto, es forzoso concluir que en lo que respecta a los tipos penales referidos, la administración no pudo desvirtuar la presunción de inocencia del señor Barreneche Baute, motivo por el cual habría lugar, en principio, a condenar al Estado por la privación de la libertad que sufrió, teniendo en cuenta que se le precluyó la investigación por los delitos que se le imputaban.

21. Ahora bien, es preciso determinar si, como lo señaló el tribunal al proferir la sentencia de primera instancia, en el presente caso se configuró una causa extraña que rompió la imputación fáctica del daño antijurídico sufrido. Esto por el incumplimiento de las funciones —falta de acuciosidad— que como gerente —suscriptor de múltiples contratos— del ISS seccional Magdalena tenía el señor Eduardo José Barreneche Baute, que lo llevó a obviar el lleno de los requisitos legales para la consecución de los acuerdos y, corolario de ello, infringir los principios de transparencia, economía, responsabilidad, selección objetiva y transparencia.

22. Sobre dicha causal de exoneración, esta corporación ha manifestado que aplica en los eventos en los cuales la víctima con su actuación exclusiva y determinante fue quien dio lugar a que se profiriera en su contra la medida de aseguramiento. Al respecto, el numeral 6 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(16) establece esta posibilidad, al preceptuar que:

“(…) Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido (…)”.

23. Adicionalmente, la Ley 270 de 1996 en su artículo 70 señaló que el hecho de la víctima da a lugar a exonerar de responsabilidad al Estado, así: “(…) El daño se entenderá como culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado (…)”. La Corte Constitucional respecto de la precitada disposición manifestó:

“(…) Este artículo contiene una sanción por el desconocimiento del deber constitucional de todo ciudadano de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (Art. 95-7 C.P.), pues no solo se trata de guardar el debido respeto hacia los funcionarios judiciales, sino que también se reclama de los particulares un mínimo de interés y de compromiso en la atención oportuna y diligente de los asuntos que someten a consideración de la rama judicial. Gran parte de la responsabilidad de las fallas y el retardo en el funcionamiento de la administración de justicia, recae en los ciudadanos que colman los despachos judiciales con demandas, memoriales y peticiones que, o bien carecen de valor o importancia jurídica alguna, o bien permanecen inactivos ante la pasividad de los propios interesados. Por lo demás, la norma bajo examen es un corolario del principio general del derecho, según el cual ‘nadie puede sacar provecho de su propia culpa’.

La norma, bajo la condición de que es propio de la ley ordinaria definir el órgano competente para calificar los casos en que haya culpa exclusiva de la víctima, será declarada exequible (…)”(17)

24. Teniendo en cuenta el fundamento normativo citado, y lo señalado por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado ha indicado que el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad se origina cuando el suceso causalmente vinculado a la producción del daño no es predicable de la administración, sino del proceder —activo u omisivo— de la propia víctima, al respecto ha dicho:

“(…) Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño. (…).

Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta. Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción.

(…) 

Lo anterior permite concluir que si bien se probó la falla del servicio también se demostró que el daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, la cual rompe el nexo de causalidad; con esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado porque aunque la conducta anómala de la Administración fue causa material o física del daño sufrido por los demandantes, la única causa eficiente del mismo fue el actuar exclusivo y reprochable del señor Mauro Restrepo Giraldo, quien con su conducta culposa de desacato a las obligaciones a él conferidas, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño (…)”(18).

25. De conformidad con lo dicho, el hecho de la víctima se configura cuando esta dio lugar causalmente a la producción del daño, por haber actuado de forma dolosa o gravemente culposa, esto es, con incumplimiento de los deberes de conducta que le eran exigibles. Si bien es cierto que de conformidad con lo establecido en el artículo 6º de la Constitución Política(19) los particulares solo son responsables por infringir las prohibiciones contenidas en normas legales, en tratándose de servidores públicos, aquellos son responsables por la omisión o extralimitación en el cumplimiento de sus funciones.

26. Por esa circunstancia, cuando la privación se produce como consecuencia de una investigación adelantada contra un servidor público por un punible que presuntamente se produjo con ocasión del ejercicio de su cargo, para efectos de verificar si se configuró un hecho de la víctima es preciso determinar cuáles eran sus funciones y obligaciones, y establecer si el incumplimiento de alguna de ellas fue determinante para motivar a la Fiscalía a imponer la medida de aseguramiento(20).

27. Ahora, es preciso aclarar que dicho análisis de la conducta del servidor público no guarda identidad con el adelantado por las autoridades penales al momento de estudiar la culpabilidad del sindicado, teniendo en cuenta que para desentrañar los conceptos de dolo o culpa en sede de responsabilidad del Estado debe acudirse a las normas propias del derecho civil. Al respecto, ha dicho esta corporación(21):

“Para responder el anterior asunto cabe recordar que la Sala(22) ha determinado que cuando se trata de acciones de responsabilidad patrimonial, el dolo o culpa grave que allí se considera, se rige por los criterios establecidos en el derecho civil, artículo 63 del Código Civil, que no se corresponden con los del derecho penal: (…).

Sobre la noción de culpa y dolo, en esa oportunidad también consideró, en criterio que aquí se reitera que, culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible. Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico. De la norma que antecede [artículo 63 del Código Civil] se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo”(23).

28. En este mismo sentido es importante anotar que las consideraciones relativas a si el hecho de la víctima, esto es, la actuación dolosa o gravemente culposa de la persona privada injustamente de su libertad, fue determinante para la producción de este daño, es decir, si fue o no su causa eficiente, se circunscriben al análisis de imputabilidad de este último, indispensable en cualquier juicio de responsabilidad, pero de ningún modo implican un juicio sobre lo bien o mal fundado de la actuación de la autoridad que haya dispuesto la captura o la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva. En efecto, al margen de que la actuación de la víctima fuera o no de aquellas que dan lugar a la captura; o constituyera o no un indicio de responsabilidad que, de acuerdo con la normativa penal, habilitara proferir medida de aseguramiento —análisis propios del régimen de responsabilidad subjetivo, esto es, el fundado en la falla del servicio—, lo que interesa para el estudio de la causal eximente de responsabilidad del hecho de la víctima es que su conducta, dolosa o gravemente culposa desde la perspectiva civil, haya sido la causa eficiente del daño, es decir, la razón sin la que aquel no se habría producido, estudio que puede ser adelantado sin que ello signifique que, al mismo tiempo, se esté valorando si la autoridad penal correspondiente actuó correctamente o no a la hora de tener en cuenta dicha conducta para efectos de ordenar la privación de la libertad(24). Así pues, al analizar el carácter determinante y exclusivo del hecho de la víctima como causal eximente de responsabilidad en materia de privación injusta de la libertad, el juez de lo contencioso administrativo se limita a verificar que fue la que ahora, y desde la perspectiva civil, se califica como conducta dolosa o gravemente culposa de la persona privada de la libertad, la que llevó a la autoridad correspondiente a imponer dicha privación, absteniéndose de valorar si, desde el punto de vista penal, esa conducta daba lugar o no a la detención.

29. En el sub lite, se observa que la conducta del demandante fue determinante en la producción del daño, pues se demostró que la imposición de la medida de aseguramiento se produjo como consecuencia directa del incumplimiento de los deberes que tenía a su cargo como servidor público, en general, y como gerente del ISS Seccional Magdalena suscriptor de múltiples contratos, en particular.

30. Para el efecto, es preciso recordar que el artículo 267 de la Constitución Política de Colombia, al pronunciarse sobre el control fiscal realizado por la Contraloría General de la República, dispone que la gestión de los recursos debe adelantarse “(…) fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales”. El artículo 8º de la Ley 43 de 1993 señala que dicha actividad debe desarrollarse respetando, además, el principio de eficacia.

31. En el mismo sentido, el artículo 6º de la Ley 610 del 2000, aplicable al asunto comoquiera que entró en vigencia el 15 de agosto de dicho año, definió el daño patrimonial del Estado de la siguiente manera: “(…) la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado (…). Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público”.

32. En materia disciplinaria, el artículo 34 la Ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único vigente para el momento de los hechos- disponía que son deberes de los funcionarios públicos, entre otros, los siguientes: (i) “[c]umplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente”; (ii) “[f]ormular, decidir oportunamente o ejecutar los planes de desarrollo y los presupuestos, y cumplir las leyes y normas que regulan el manejo de los recursos económicos públicos, o afectos al servicio público”; (iii) “[U]tilizar los bienes y recursos asignados para el desempeño de su empleo, cargo o función, las facultades que le sean atribuidas, o la información reservada a que tenga acceso por razón de su función, en forma exclusiva para los fines a que están afectos”(iv) “[v]igilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados”(25).

33. A su vez, en lo que se refiere a quienes intervienen en los procesos de contratación de las entidades estatales, la Ley 80 de 1993, “[p]or la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, establece en su artículo 23, como deber en relación con las actuaciones de esta naturaleza, que las mismas “se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.

34. De lo expuesto se desprende que la gestión fiscal es una función pública que, por su especial importancia, se encuentra estrictamente reglada, circunstancia por la cual debe adelantarse con total observancia de los principios establecidos para el efecto en el artículo 267 de la Constitución -ya citado-, y ciñéndose a lo dispuesto en la ley sobre los deberes de los servidores del Estado. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional:

“Tratándose de recursos públicos manejados por los servidores públicos, nuestro ordenamiento dispone una serie de procedimientos de planeación, contratación y ejecución, pues el manejo de estos recursos involucra el interés general, por cuanto, además de ser un aporte de todos los contribuyentes, su destinación implica el cumplimiento de los fines del Estado”(26).

35. En el caso concreto, se advierte que el señor Eduardo José Barreneche Baute, en su calidad de gerente del ISS seccional Magdalena, al pretermitir unos requisitos previos en los distintos procesos de contratación realizados —y que finalmente suscribió— (supra párr. 10.5.2.-10.5.8.) —que por disposición legal o reglamentaria (manual de contratación del ISS) debían cumplirse—, infringió los principios básicos de la contratación estatal estipulados en la Ley 80 de 1993, en virtud de los cuales (i) “[l]os servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”; (ii) “[e]n las normas de selección y en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones”.

36. Teniendo en cuenta el especial cuidado que amerita la disposición de recursos públicos, para la Sala no hay duda que el demandante incumplió los deberes que le había asignado el reglamento específicamente(27), comoquiera que, por una parte, previo a adjudicar los distintos contratos, le era exigible verificar si se contaba con las dos ofertas escritas, ya que de no ser así, debía declarar desierto el proceso de adjudicación y, en consecuencia, realizar una segunda convocatoria. Y, de otro lado, con el fin de direccionar los recursos públicos que detentaba, le correspondía, además de solicitarlos, obtener una autorización oficial por parte del nivel central.

37. Es preciso recordar que en aras de cumplir a cabalidad los principios propios de la gestión fiscal, el deber más básico que debe satisfacer el funcionario es realizar las erogaciones presupuestales únicamente en aquellos casos y en los montos autorizados por la ley o el reglamento, puesto que, como es apenas natural, el pago de sumas probablemente no justificadas —en este caso a consecuencia de la adjudicación de contratos estatales sin los formalismos requeridos y por el direccionamiento de recursos sin la autorización requerida para el efecto—, pone en peligro el patrimonio público e impide, en cierta forma, cumplir con los fines del Estado.

38. Si bien es cierto que dicho actuar descuidado y negligente no comprometió la responsabilidad penal del actor, teniendo en cuenta que la investigación fue precluida y, en consecuencia, no se le desvirtuó su presunción de inocencia, pues los tipos penales aplicables al asunto exigían elementos adicionales —subjetivos— a las irregularidades presentadas en los procesos de contratación realizados —que sí se demostraron—, para efectos de la responsabilidad extracontractual del Estado, analizada desde la perspectiva civil, es claro que aquel actuar sí fue una causa determinante y exclusiva para la privación de la libertad a la que se vio expuesto el señor Barreneche Baute. 

39. Efectivamente,se tiene que el daño es imputable a la propia víctima, comoquiera que su actuación resultó contraria, en términos civiles, al “cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios(28)”. Ciertamente, fue la conducta adoptada por el demandante la que lo expuso a la limitación de la libertad padecida, toda vez que el incumplimiento al deber de cuidado del entonces gerente del ISS seccional Magdalena, fungió como un hecho que lo hizo acreedor a la restricción de su derecho fundamental a la libertad personal(29).

40. Así las cosas, para la Sala, la privación de la libertad demandada por el actor, la cual, como se explicó, constituye un daño antijurídico, no resulta imputable a la entidad accionada, toda vez que está demostrado que el demandante tuvo actuación exclusiva y determinante en el hecho imputado y, el menoscabo padecido, en consecuencia, solo puede ser atribuido a una causa extraña, sin que exista la posibilidad de endilgarlo a la parte pasiva del presente asunto.Por ese motivo, se procederá a confirmar la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda.

VII. Costas

41. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR, por las razones expuestas, la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

2. En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Stella Conto Díaz Del Castillo—Danilo Rojas Betancourth—Ramiro Pazos Guerrero.

1 Conviene resaltar que, en un primer momento, el asunto de la referencia fue tramitado por la autoridad judicial ante quien se presentó la demanda, esto es, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta, quien, luego de admitir el libelo introductorio (fl. 251-252, cdno. 1), abrir el proceso a pruebas (fl. 275-276, cdno. 1), recepcionar testimonios (fl. 283-289, cdno. 1) y correr traslado a las partes para alegar de conclusión en primera instancia (fl. 294, cdno. 1), resolvió, a través de auto fechado el 22 de octubre de 2008 y advertida la cláusula de competencia establecida en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, declarar la nulidad de todo lo actuado, con la debida precisión de que los medios de convicción decretados y practicados conservarían plena validez.

2 Para el efecto, citó, además, tres providencias, una del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A (fechada el 19 de julio de 2001, exp. 990095, M.P. Juan Carlos Garzón Martínez), otra, correspondiente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (del 18 de septiembre de 2002, exp. 19981269, M.P. Luz Elena Sierra Valencia), y la última, del Tribunal Administrativo del Magdalena (emitida el 12 de marzo de 2004, exp. 005900, M.P. Adonay Ferrari Padilla).

3 Para lo que citó la sentencia de la Corte Constitucional T-331 del 4 de mayo de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

4 Pues si bien —adujo el a quo— el funcionario instructor, luego de emitir una medida de aseguramiento bajo las previsiones legales existentes, decidió precluir la investigación adelantada, ello no generaba responsabilidad estatal, pues el análisis efectuado en ese momento por el fiscal, en el que se incluyeron aspectos como la favorabilidad, la ausencia del elemento subjetivo y el beneficio propio o de un tercero, distaba del realizado en etapas primigenias del proceso penal.

5 Como fundamento de su postura, citó una providencia de esta Corporación (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp. 13606, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

6 Pues si bien —dijo el tribunal— este fue absuelto de los delitos que le fueron imputados, ello no obedeció a que se demostrara que los procesos de contratación cuestionados se adelantaran debidamente, sino a que, por principio de favorabilidad, lo acontecido no se enmarcara dentro de la estricta descripción típica de las conductas punibles atribuidas.

7 Sobre el particular, citó la sentencia proferida el 20 de febrero de 2008 por la Sección Tercera de esta Corporación (exp. 19960174601 (15980), C.P. Ramiro Saavedra Becerra), la emitida el 4 de diciembre de 2006 (ver supra nota al pie nº 5) y, además, la providencia de la Corte Constitucional C-528 de 2003.

8 Pues —sostuvo el recurrente—, en el entendido de que la resolución que precluyó la investigación indicó que no se trató de una conducta punible y que las condiciones personales y sociales de Eduardo José Barreneche Baute no permitían inferir que existiera la posibilidad que obstruyera las pesquisas efectuadas, la medida de aseguramiento fue evidentemente innecesaria.

9 Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

10 Puesto que era “(…) obvio entonces que en [esa] providencia. Solo entrar[ían] en análisis jurídico probatorio de los contratos suscritos por los vinculados procesalmente y respecto de los posibles ilícitos a los que necesariamente ha[bía] que resolver situación jurídica”.

11 Según anotación suscrita el 12 de julio de 2007 en la cara posterior del folio nº 83, obrante en el cuaderno 1.

12 [18] “A juicio de la Sala, el derecho a la indemnización por detención preventiva debe ser el mismo cuando el proceso termine no solo por sentencia absolutoria, sino anticipadamente por preclusión de la investigación (art. 443) o auto de cesación de procedimiento (art. 36), por cuanto éstas son decisiones equivalentes a aquella para estos efectos. Ver, por ejemplo, sentencia de 14 de marzo y 4 de mayo de 2002, exp: 12.076 y 13.038, respectivamente, y de 2 de mayo de 2002, exp: 13.449”.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2011, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

14 [3] “Sobre el particular, consultar la sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 13.168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez”.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 19 de octubre 2011, exp. 1994-02193 (19151), C.P. Enrique Gil Botero.

16 Ratificado por Colombia el 29 de noviembre de 1969, previa aprobación del Congreso de la República mediante Ley 74 de 1968. Pacto que hace parte del bloque de constitucionalidad y prevalece en el orden interno, en virtud de lo previsto en los artículos 53, 93, 94, 102 y 214 de la Constitución Política Colombiana.

17 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, exp. P.E.-008, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2002, exp. 13744, C.P. María Elena Giraldo, reiterada en las sentencias de 11 de abril de 2012, exp. 23513, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y de 9 de octubre de 2013, exp. 33564, C.P. Hernán Andrade Rincón.

19 “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

20 Esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto del hecho exclusivo de la víctima en los casos de privación injusta de la libertad, cuando esta se desempeñaba como servidor del Estado, en los siguientes términos: “En efecto, el señor Giraldo Henao dio lugar a su propia detención, si se tiene en cuenta que (i) No legalizó la retención, como lo evidencia el propio juez que lo absolvió (…); y (ii) faltó a la verdad sobre los hechos investigados, tal como se observa de las providencias penales. Basta recordar el análisis que efectuó el Juez Penal del Circuito de Lérida, en la sentencia absolutoria del 7 de julio de 1998, en la que cuestionó el comportamiento de los policías sindicados: // “No entendemos la posición de los procesados Agentes de Policía y su Comandante para la época de los acontecimientos, en negar de manera tan rotunda la permanencia de aquellos sujetos en sus instalaciones durante aquella tarde, noche y primera hora de la madrugada del día siguiente, como tampoco el no cumplir como imperioso requisito registrarles en sus libros con hora de llegada, motivo de la conducción y hora de salida, lo que bien a la lógica trae violación de su reglamento interno. Da ello lugar a pensar que éstos Agentes Policiales participaren de estructurando (sic) plan para acabar con la vida de Marlon Álvarez Rodríguez, siendo por ello que optaron por omitir cualquier circunstancia que causare rastro o dejare vestigio de la criminal empresa (…) // La privación de la libertad del señor Álvarez Rodríguez por parte los Agentes de Policía, ilegal o justificada, los compelía a registrar la captura, a ponerlo a disposición de las autoridades competentes y a garantizar su seguridad. Por lo tanto, el hecho de que el Agente Giraldo hubiera participado en la retención y omitido lo previsto en la ley para estos casos, fue determinante y exclusiva en la adopción de la medida que ordenó la privación de su libertad // Ese comportamiento fue irregular, como lo fue el haber mentido durante la investigación // Y si bien no se demostró su responsabilidad penal por la retención ilegal y muerte del señor Álvarez, lo cierto es que su conducta, desde la perspectiva de los elementos que estructuran la imputación del daño, fue causa determinante y exclusiva del daño que padeció // Con fundamento en lo anterior y en lo previsto en el citado artículo 414 del C. de P. Penal, que condiciona la indemnización a que el detenido no hubiere dado lugar a la detención por dolo o por culpa grave, la Sala concluye que el daño no es imputable al Estado // En este caso, como quedó demostrado, la conducta del señor José Reinaldo Giraldo Henao fue negligente, irregular, determinante y excluyente en la producción del daño, pues su comportamiento dio lugar a la privación de la libertad” (resaltado del texto). Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2009, exp. 1998-01619 (17188), C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 30 de abril de 2014, exp. 2001-01145 (27414), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

22 [23] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, sentencia de 18 de febrero de 2010, rad. 52001-23-31-000-1997-08394-01(17933), C.P. Ruth Stella Correa Palacio”.

23 [24] “[ibídem]”.

24 Y es que no puede perderse de vista que, dado que los procesos penales y de responsabilidad administrativa atienden finalidades disímiles y se rigen por normas, principios y objetivos diferentes, puede ocurrir que la misma conducta que, en materia penal, dio lugar a proferir medida de aseguramiento en contra del sindicado pero, a la larga, no cumplió con los requerimientos necesarios para fundar una condena —lo que en esa materia conlleva necesariamente a una sentencia absolutoria—, desde la perspectiva civil constituya dolo o culpa grave y rompa el nexo de causalidad que puede establecerse entre el daño cuya indemnización se reclama —la privación de la libertad— y la actuación de la Fiscalía General de la Nación, esto es, que configure la causal eximente de responsabilidad del hecho exclusivo y determinante de la víctima.

25 Explicación anterior sobre la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal y disciplinario realizada no en razón a que el señor Eduardo José Barreneche Baute haya estado sujeto a una de esas actuaciones, pues no existe prueba de ello en el plenario, sino para resaltar que la gestión de recursos públicos, como la que ejercía el ahora demandante en reparación en ejercicio del cargo de gerente del ISS seccional Magdalena, es una función pública que, por su especial importancia, se encuentra estrictamente reglada.

26 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-127 de 18 de febrero de 2003, exp. expediente D-4099 y 4116, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

27 En la transcripción de los párrafos 10.5.2. y 10.5.8. -resolución de la Fiscalía en la que se calificó el mérito del sumario y se precluyó la investigación adelantada- se evidencian las conclusiones a la que arribó el ente instructor, textualmente y de forma respectiva en los siguientes términos: (i) “[p]ero el Seguro Social ISS, como empresa industrial y comercial del Estado tiene su propio estatuto de contratación, y su contenido obligaba a los procesados que de una u otra forma tuvieron relación directa con la contratación, a solicitar como mínimo dos ofertas escritas de proveedores en todos los contratos sin tener en cuenta la cuantía, para luego proceder a la adjudicación (…). // Lo señalado anteriormente constituye un requisito precontractual esencial, pues asegura para el Estado los principios de transparencia, selección objetiva y economía. Este requisito precontractual no fue atendido por los procesados Eduardo Barreneche Baute, Jaime Alfonso Forero Henríquez y Fernando Abadías Fernández Cantillo, pues con su actuar procedieron a pretermitir ese paso previo, y procedieron a contratar sin solicitud de oferta, y directamente del registro de proveedores del ISS, a las personas naturales o jurídicas que reflejan los contratos para la prestación de servicios de salud números 012, 013, 016, 017, 020, 069, 070, 076, 077, 095, 099 y 111” (subrayado del texto original). Y, (ii) “[c]omo es de observar el procesado Eduardo BarrenecheBaute confiesa de manera espontánea que utilizó los dineros que formaban parte del presupuesto de la IPS “Clínica José María Campo Serrano”, y los invirtió en la adecuación del inmueble donde está funcionando el CAA´S de Gaira, sin que para ello hubiera una autorización oficial por parte del nivel central. Es de anotar que ni siquiera solicitó esos recursos, como si se hizo para el contrato de arrendamiento. // Pese a lo anterior no podríamos afirmar que la conducta realizada por el procesado Barreneche Baute enmarca el derrotero del artículo 199 del Código Penal, toda vez que con la expedición de la Ley 599 del 2.000, se introdujo un ingrediente subjetivo, que impone no solo el desvío de los dineros oficiales, sino además, que esto se haga en perjuicio de la inversión social, o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores” (se subraya).

28 Artículo 63 del Código Civil.

29 Vale la pena resaltar que a la misma conclusión —configuración de la causal excluyente de responsabilidad por hecho exclusivo de la víctima— arribó el Consejo de Estado respecto de las demandadas que, por el mismo acontecer fáctico, presentaron los señores Fernando Abadías Fernández Cantillo —jefe de contratación— y Jaime Alfonso Forero Henríquez —gerente—, servidores públicos también encargados, para la época de los hechos investigados penalmente, de la contratación del ISS Seccional Magdalena. Al respecto ver las sentencias expedidas el 29 de enero de 2016 (exp. 200800282 01 (39811)) y el 8 de julio de la misma anualidad (exp. 20080037401 (40399)) por la Subsección B de la Sección Tercera de esta corporación.

Aclaración de voto

Con el debido respeto expongo a continuación las razones que me llevaron a aclarar el voto, en relación con algunas consideraciones expuestas en la sentencia de 5 de diciembre de 2016, en lo que tiene que ver con la invocación del hecho de la víctima como eximente de responsabilidad.

En efecto, mediante la providencia de la referencia se confirmó la sentencia del 7 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que negó las pretensiones de la demanda, cuyo propósito era la reparación de perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión de la privación de la libertad a que se vio sometido el señor Eduardo José Barreneche Baute.

Como sustento de la decisión denegatoria, se sostuvo —se destaca—:

“1. De conformidad con lo dicho, el hecho de la víctima se configura cuando esta dio lugar causalmente a la producción del daño, por haber actuado de forma dolosa o gravemente culposa, esto es, con incumplimiento de los deberes de conducta que le eran exigibles. Si bien es cierto que de conformidad con lo establecido en el artículo 6º de la Constitución Política(1) los particulares solo son responsables por infringir las prohibiciones contenidas en normas legales, en tratándose de servidores públicos, aquellos son responsables por la omisión o extralimitación en el cumplimiento de sus funciones.

Por esa circunstancia, cuando la privación se produce como consecuencia de una investigación adelantada contra un servidor público por un punible que presuntamente se produjo con ocasión del ejercicio de su cargo, para efectos de verificar si se configuró un hecho de la víctima es preciso determinar cuáles eran sus funciones y obligaciones, y establecer si el incumplimiento de alguna de ellas fue determinante para motivar a la Fiscalía a imponer la medida de aseguramiento(2).

(…)

29. En el sub lite, se observa que la conducta del demandante fue determinante

en la producción del daño, pues se demostró que la imposición de la medida de aseguramiento se produjo como consecuencia directa del incumplimiento de los deberes que tenía a su cargo como servidor público, en general, y como gerente del I.S.S. Secciona! Magdalena suscriptor de múltiples contratos, en particular” —se destaca—.

Así, refirió la sentencia, que el funcionario desconoció lo dispuesto por los artículos 267 de la Constitución Política sobre el control fiscal que impone la gestión eficiente de recursos públicos, 8º de la Ley 43 de 1993 que señala que el ejercicio fiscal debe respetar el principio de eficacia, 6º de la Ley 610 de 2000, que define las condiciones en que se entiende que se causó daño patrimonial al Estado y 34 de la Ley 734 de 2002 que impone como deber a los servidores públicos la vigilancia y salvaguarda de bienes públicos so pena de ser sancionados disciplinariamente, así como la Ley 80 de 1993, que impone como norte de la gestión contractual los principios de transparencia, economía y responsabilidad.

En ese orden, comoquiera que se probó la omisión en el cumplimiento de las normas del procedimiento contractual, en materia administrativa, fiscal y disciplinaria, se encuentra probado que el daño es imputable a la propia víctima, comoquiera que su actuación constituyó una culpa grave. Señaló:

1. Efectivamente, se tiene que el daño es imputable a la propia víctima, comoquiera que su actuación resultó contraria, en términos civiles, al “cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios(3)”. Ciertamente, fue la conducta adoptada por el demandante la que lo expuso a la limitación de la libertad padecida, toda vez que el incumplimiento al deber de cuidado del entonces gerente del I.S.S. secciona) Magdalena, fungió como un hecho que lo hizo acreedor a la restricción de su derecho fundamental a la libertad personal(4).

Así las cosas para la Sala, la privación de la libertad demandada por el actor, la cual, como se explicó, constituye un daño antijurídico, no resulta imputable a laentidad accionada, toda vez que está demostrado que el demandante tuvo actuación exclusiva y determinante en el hecho imputado y, el menoscabo padecido, en consecuencia, solo puede ser atribuido a una causa extraña, sin que exista la posibilidad de endilgarlo a la parte pasiva del presente asunto. Por ese motivo, se procederá a confirmar la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda” —se destaca—.

Visto lo anterior, es preciso señalar que estoy de acuerdo con la denegatoria de pretensiones, en asuntos donde se demanda por la privación de la libertad, cuando se encuentra acreditado el comportamiento gravemente culposo o doloso de quien fue objeto de la medida preventiva; pero no porque ello comporte un problema de imputabilidad, como sé afirmó en la sentencia, sino por las razones que paso a exponer.

En casos como el sub-judice, el análisis de la responsabilidad debe hacerse en los términos de la Ley 270 de 1996 y particularmente en aplicación de los artículos 2º, 83 y 95 constitucionales. Bajo ese entendido, el análisis de la mayor o menor diligencia del privado de la libertad deviene en imperativo, en tanto no se comprende la exigencia de responsabilidad del Estado sin considerar la conducta de la víctima, lo que no se traduce en volver sobre las actuaciones de esta en razón de la conducta delictiva por la que fue absuelta. Es necesario predicar aquí la autonomía del juicio de responsabilidad.

De conformidad con las disposiciones de los artículos 28 y 250 constitucionales, la privación de la libertad procede por hechos imputables que revistan las características de delito, siempre que suficientes motivos y circunstancias fácticas indiquen su existencia, conforme un juicio de regulación y competencia estricta y excluyente, sin que de esto se siga que los deberes de corrección se agoten o subsuman en acciones típicas, antijurídicas y culpables.

En esas circunstancias, aunque el daño consiste en la privación y la antijuridicidad tiene que ver con lo injusto de la medida, vulneraría el principio de juez natural, el non bis in ídem y la presunción de inocencia volver sobre lo decidido en sede penal, sin que por ello se tenga que disponer la reparación de todas maneras; como si la víctima de la privación fuese un ser aislado de la comunidad política y desconociendo deberes imperativos de convivencia.

Nótese que se trata de un juicio ajeno al resuelto, mismo que dio lugar a la absolución y, siendo así, debo apartarme de la afirmación conforme a la cual la víctima no puede ser indemnizada en la medida en que dio lugar a la privación. Además porque la presunción de inocencia impone al Estado el deber de desvirtuarla, sin que la actuación de la víctima cuente.

En ese orden, no se entiende que alguien pueda ser privado de la libertad por fuerza mayor o por obra de un tercero y que deba soportarlo; tampoco por actuación propia, en cuanto la concepción filosófica de la presunción de inocencia no permite interpretar las acciones y omisiones propias como fuente de responsabilidad penal, habida cuenta de que nadie está obligado a declarar en contra de sí mismo, también tiene derecho a exigir que, sin su concurso, se desvirtúe la inocencia de la que el sindicado es el único titular.

También debo precisar, que el Estado ostenta la titularidad de la acción penal y de las actuaciones que de ella se desprenden, en este caso por la Fiscalía General de la Nación, luego, la culpa de la víctima, entendida cuando esta ha actuado .con dolo o culpa grave, no puede ser abordada como un tema de causalidad, tampoco de juridicidad del daño.

En efecto, a partir del ordenamiento citado, la responsabilidad patrimonial por la privación de la libertad se estructura a la luz de un juicio autónomo, complejo, sobre una misma unidad fáctica, en cuanto, a partir de la investigación penal considerada en su conjunto y al margen de la configuración del delito que no es objeto del proceso de reparación, al juez de la responsabilidad patrimonial le corresponde determinar si i) la investigación en la que se impusieron las medidas de aseguramiento invocadas como fundamento de la reparación demandada concluyó con decisión favorable a la víctima porque el Estado, en ejercicio del ius puniendi, no logró desvirtuar la presunción de inocencia y ii) si los hechos o actuaciones que comprometieron en esa investigación a quien demanda en reparación se enmarcan en culpa grave o dolo, con entidad suficiente para no poder alegar la propia culpa y demandar reparación a la luz de las reglas generales de convivencia.

En esas circunstancias, siendo que, si bien la causa petendi de la reparación del daño comprende particularmente el hecho de la privación de la libertad, los hechos que se evidencian en la investigación penal, a la luz de la regla precitada, no le resultan ajenos. Ello es así, en tanto la unidad fáctica sobre la que se estructura la responsabilidad por la privación injusta de la responsabilidad, esto es la investigación penal, conformada en su conjunto por los hechos o actuaciones que comprometieron al actor en reparación, los elementos probatorios, las medidas impuestas y la decisión absolutoria o precluyente, no permite que se sostenga que lo resuelto en sede penal se somete al juez de la reparación, porque este no funge como superior funcional y vulneraría el principio del juez natural. Le corresponde sí analizar, desde la perspectiva civil, el comportamiento de la víctima.

Esto es así, porque, acorde con el artículo 70 de la ley traída a colación, acreditada la culpa grave o el dolo de la víctima se impone proferir sentencia adversa a sus pretensiones de reparación, al margen de la presunción de inocencia y los imperativos de legalidad, juez natural, favorabilidad y non bis in ídem.

Siendo así, para efectos de la reparación es menester considerar también i) el descuido o negligencia del encartado en el cumplimiento de los deberes, en la vigilancia, cuidado o pericia, en los que no habrían incurrido las personas negligentes o de poca prudencia en sus actuaciones —culpa grave, equivalente al dolo— y ii) “(...) la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (art. 63, Código Civil), al margen de los elementos que configurados legitiman la pérdida de la libertad, habida cuenta que se trata de la culpa o el dolo de quien reclama como víctima y no del infractor de una conducta típica, antijurídica y culpable. Casos en los que, de conformidad con las disposiciones del artículo 70 del a Ley 270 de 1996, “(...) se exonerará de responsabilidad al Estado”.

Juicio que, inclusive, le corresponde al juez de lo contencioso administrativo adelantar, al margen de que la demandada no haya formulado en su defensa la excepción de culpa de la víctima, como lo viene reiterando la jurisprudencia de esta corporación.

Lo anterior encuentra su fundamento en los artículos 90 constitucional, 65, 68 y 70 de la Ley 270 de 1996, que sujetan la responsabilidad patrimonial por la privación de la libertad no solo a la absolución o preclusión con que se favoreció al privado de la libertad, sino también a la exigencia de que la víctima no haya actuado de manera dolosa o gravemente culposa —entendido, como es natural, desde una perspectiva netamente civil—. De donde no es dable que se sujete esta última a las exigencias procesales de la excepción, o que su análisis sea abordado desde una perspectiva fundada en la imputabilidad, habida cuenta que lo relevante tiene que ver con que, al tenor de las disposiciones especiales que, desde la Constitución Política y la Ley Estatutaria de la Justicia, disciplinan la materia no resulta posible recibir indemnización al margen de la culpa grave o dolo valorado civilmente, pero en relación con conductas y pruebas a la investigación penal. Consideradas unas y otras desde la perspectiva de un juicio civil.

Se concluye entonces, sin hesitación que (i) a partir de la normatividad bajo análisis, en materia privación injusta de la libertad la culpa grave o el dolo, son elementos sustanciales de la responsabilidad patrimonial del Estado. Esto es, le está vedado al juez de lo contencioso administrativo declarar esa responsabilidad al margen de lo dispuesto por el artículo 70 de la Ley Estatutaria. No obstante, en el asunto de la referencia se señala a la víctima de haber dado lugar a su detención y (ii) se invocan normas fiscales y disciplinarias las que, si bien, consagran deberes para el manejo de recursos públicos, en cuanto comprendidos en el ius puniendi estatal, resultan ajenos al juez de la reparación.

En lo anteriores términos dejo expuesta mi aclaración de voto en el asunto de la referencia.

Fecha ut supra. 

Stella Conto Díaz Del Castillo 

1 “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

2 Esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto del hecho exclusivo de la víctima en los casos de privación injusta de la libertad, cuando esta se desempeñaba como servidor del Estado, en los siguientes términos: “En efecto, el señor Giraldo Henao dio lugar a su propia detención, si se tiene en cuenta que (i) No legalizó la retención, como lo evidencia el propio juez que lo absolvió (...); y (ii) faltó a la verdad sobre los hechos investigados, tal como se observa de las providencias penales. Basta recordar el análisis que efectuó el Juez Penal del Circuito de Lérida, en la sentencia absolutoria del 7 de julio de 1998, en la que cuestionó el comportamiento de los policías sindicados: II “No entendemos la posición de los procesados Agentes de Policía y su Comandante para la época de los acontecimientos, en negar de manera tan rotunda la permanencia de aquellos sujetos en sus instalaciones durante aquella tarde, noche y primera hora de la madrugada del día siguiente, como tampoco el no cumplir como imperioso requisito registrarles en sus libros con hora de llegada, motivo de la conducción y hora de salida, lo que bien a la lógica trae violación de su reglamento interno. Da ello lugar a pensar que éstos Agentes Policiales participaren de estructurando (sic) plan para acabar con la vida de Marlon Álvarez Rodríguez, siendo por ello que optaron por omitir cualquier circunstancia que causare rastro o dejare vestigio de la criminal empresa (...) II La privación de la libertad del señor Álvarez Rodríguez por parte los Agentes de Policía, ilegal o justificada, los compelía a registrar la captura, a ponerlo a disposición de las autoridades competentes y a garantizar su seguridad. Por lo tanto, el hecho de que el Agente Giraldo hubiera participado en la retención y omitido lo previsto en la ley para estos casos, fue determinante y exclusiva en la adopción de la medida que ordenó la privación de su libertad II Ese comportamiento fue irregular, como lo fue el haber mentido durante la investigación II Y si bien no se demostró su responsabilidad penal por la retención ilegal y muerte del señor Álvarez, lo cierto es que su conducta, desde la perspectiva de los elementos que estructuran la imputación del daño, fue causa determinante y exclusiva del daño que padeció II Con fundamento en lo anterior y en lo previsto en el citado artículo 414 del C. de P. Penal, que condiciona la indemnización a que el detenido no hubiere dado lugar a la detención por dolo o por culpa grave, la Sala concluye que el daño no es imputable al Estado II En este caso, como quedó demostrado, la conducta del señor José Reinaldo Giraldo Henao fue negligente, irregular, determinante y excluyente en la producción del daño, pues su comportamiento dio lugar a la privación de la libertad” (resaltado del texto). Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2009, exp. 1998-01619 (17188), C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

3 Artículo 63 del Código Civil.

4 Vale la pena resaltar que a la misma, conclusión —configuración de la causal excluyente de responsabilidad por hecho exclusivo de la víctima— arribó el Consejo de Estado respecto de las demandadas que, por el mismo acontecer fáctico, presentaron los señores Fernando Abadías Fernández Cantillo —jefe de contratación— y Jaime Alfonso Forero Henríquez —gerente—, servidores públicos también encargados, para la época de los hechos investigados penalmente, de la contratación del I.S.S. Secciona! Magdalena. Al respecto ver las sentencias expedidas el 29 de enero de 2016 (exp. 200800282 01 (39811)) y el 8 de julio de la misma anualidad (exp. 20080037401 (40399)) por la Subsección B de la Sección Tercera de esta corporación.