Sentencia 2008-00377/39401 de noviembre 29 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo

Rad.: 19001233100020080037701 (39401)

Actor: Carlos Cruz y otros

Demandado: La Nación-Rama Fiscalía General de la Nación

Proceso: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2010 por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones, así:

1. Declárase a la Nación-Fiscalía General de la Nación administrativamente responsable de la privación injusta de la libertad del señor Carlos Cruz dentro del proceso adelantado en su contra por la Fiscalía, por el presunto delito de rebelión.

2. Como consecuencia de la declaración anterior condénase a la Nación-Fiscalía General de la Nación a indemnizar a los demandantes en las siguientes sumas y por los siguientes conceptos.

Por daños morales:

A favor de Carlos Cruz y Carmen Rosa Cruz Manbuscay la suma de 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia, para cada uno de ellos.

3. Se niegan las demás pretensiones”.

Antecedentes

1. Pretensiones.

El 7 de noviembre de 2008, ante el Tribunal Administrativo del Cauca, el señor Carlos Cruz, actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos Carlos Alberto, Carmen Rosa y Luis Fernando Cruz Mambuscay, a través de apoderada, presentó demanda de reparación directa contra la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General para que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes con ocasión de la privación de la libertad del primero de los nombrados. Para el efecto se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Que la Nación-Fiscalía General de la Nación-Dirección Administrativa y Financiera es civil y/o administrativamente responsable de todos los daños y perjuicios ocasionados al Sr. Carlos Cruz como consecuencia de la injusta, arbitraria y prolongada privación de la libertad que sufriere por parte de la entidad demandada y su entidad familiar compuesta por sus hijos menores de edad, Carlos Alberto, Carmen Rosa y Luis Fernando Cruz Mambuscay.

2. Condénese a la Nación-Fiscalía General de la Nación, Dirección Administrativa y Financiera a pagar a Carlos Cruz y sus hijos Carlos Alberto, Carmen Rosa y Luis Fernando Cruz Mambuscay, todos los daños y perjuicios morales que se le ocasionó (sic) por la privación injusta y prolongada de la que fue víctima conforme a la siguiente liquidación o a la que se demostrare en el proceso.

a) La suma equivalente a 100 salarios mínimos mensuales vigentes para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales dado el profundo dolor y trauma sufridos en el espíritu, en la moral y en la dignidad, valor que se tomará de conformidad a la certificación que expida el Banco de la República, al momento del fallo.

b) Intereses aumentados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la sentencia, hasta su cumplimiento efectivo.

3. La Nación dará cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria conforme a lo ordenado en los artículos 176, 177, y 178 del Código Contencioso Administrativo.

2. Fundamentos de hecho.

Como fundamento de sus peticiones, los demandantes expusieron los siguientes hechos:

“1. Carlos Cruz, en compañía de XX(1) fueron retenidos en la vereda La Paloma (EL TAMBO) a las 09:00 horas del 1 de agosto del 2005 por el subteniente Rico, comandante del segundo pelotón de la compañía “A” del batallón de la Infantería Pichincha. La retención se llevó a cabo después de un “operativo” en dicha vereda y en donde se afirmaba por el mencionado oficial, que en la casa de Carlos Cruz se encontró 11 cilindros de gas de 40 libras, vacíos, una rampla empleada por la guerrilla para el lanzamiento de cilindros, un CD de música de la cuadrilla Milton Hernando Ortiz del ELN, un disket marcado con el nombre de JAIR, segundo cabecilla de la cuadrilla Milton Hernando Ortiz y en las afueras de la casa escondida se encontró una mina quiebrapatas doble y que el registro voluntario a la residencia de Carlos Cruz se vio motivado por la serie de acusaciones brindadas por habitantes del caserío de la Paloma donde los sindicaba de pertenecer a la cuadrilla Milton Hernando Ortiz del ELN como milicianos encargados de proveer de cilindros a la cuadrilla para atacar a las patrullas militares o policiales. Los dos retenidos fueron puestos a disposición de la justicia por parte del Comandante del Batallón de Alta Montaña Nº 3 T.C. Bayron Gabriel Carvajal.

2. Sea de manifestar que el fallo absolutorio se basó en circunstancias diáfanas que demostraron que además, que el ELN históricamente no ha utilizado para el ataque de patrullas militares o policiales cilindros de gas (como sí lo hacen las FARC) por lo menos en el sector de la Paloma, también se demostró fehacientemente que NADIE de la comunidad había hecho la acusación endilgada por el oficial RICO (jamás se presentó por el ente acusador ni por el Ejército quien así lo afirmara) por el contrario, fue absoluto el respaldo de la comunidad a quien definieron como un buen hombre, campesino, con familia, dedicado a su hogar. Por otro lado se probó objetiva y suficientemente el motivo y presencia de los cilindros de gas e incluso del discket y CD mencionados y por ende que el pobre del Carlos Cruz (sic) nada tiene que ver con los alzados en armas del ELN. Todo lo anterior demostró, entonces, la falsedad del “operativo”.

3. Al Sr. (XX) (uno de los sindicados por la “comunidad” como milicianos del ELN, según el informe militar) tan pronto se le recibió la indagatoria fue dejado en libertad inmediata. No corriendo con la misma aplicación de la justicia mi representado Carlos Cruz y de allí el inicio de su calvario.

4. Desde el momento de la indagatoria el señor Carlos Cruz dio las explicaciones claras y suficientes pero el ente investigador al resolver la situación jurídica resolvió conforme a resolución del 8 de agosto de 2005, proferir medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva como presunto autor del delito previsto en el artículo 467 del C. Penal con pena de prisión de 6 a 9 años.

5. A pesar de la existencia del cúmulo de pruebas documentales y testimoniales, el 14 de septiembre de 2005 la Fiscalía delegada ante los jueces penales del circuito con sede en Tambo (Cauca) —a donde trasladaron la investigación— negó la solicitud de libertad invocada por Carlos Cruz.

6. El 20 de octubre de 2005 la Fiscalía 01-001 del Tambo, declaró el cierre de la investigación y el día 29 de noviembre del 2005 la Fiscalía 06-003 con sede de Popayán (a donde volvió la investigación) profirió resolución de acusación en contra de Carlos Cruz y precluyó a favor de (XX).

7. Fortunosamente y para bien de la verdadera aplicación de la justicia, el Sr. Juez segundo Penal del Circuito de Popayán, después de profundo análisis de los elementos probatorios y que dejan no muy bien parado la labor investigativa de la Fiscalía y menos aún la débil y equivocada intervención del Ministerio Público, tal como lo señaló la defensa, profiere el día 17 de septiembre del 2006, sentencia absolutoria, la cual quedó debidamente ejecutoriada.

8. Recobrada la libertad y desbaratado anímico, moral y sicológicamente Carlos Cruz, quien jamás había estado privado de la libertad, continuó su calvario enterándose de una nueva situación que fue otro golpe moral devastador, pues en los casi 14 meses que tuvo privado de la libertad, su compañera permanente y madre de sus tres menores hijos, no solo lo había abandonado, sino que acabó con sus haberes y entregó a sus vecinos el cuido (sic) de sus tres hijos.

Esta terrible circunstancia jamás le fue comentada a Carlos Cruz mientras se encontraba privado de la libertad, a fin de evitarle una desgracia más en su injusta privación de libertad en que se encontraba.

9. Carlos Cruz es Padre legítimo de los menores Carlos Alberto (sep. 16/97), Carmen Rosa (23 de septiembre de 1998) y Luis Fernando (abr. 14/2004) Cruz Mambuscay, hijos procesados (sic) con su compañera permanente (YY)(2) quien le abandonó a escasos meses de salir de prisión.

10. Según lo comentado por vecinos a Carlos Cruz, su compañera YY, le abandonó frente a la imposibilidad física de poder mantener la actividad agrícola diaria que ejercía el eje familiar y a fin de mantener a su familia. Actividad laboral diaria que describe Carlos Cruz en su diligencia de indagatoria”.

3. Contestación.

La Fiscalía General de la Nación se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Para el efecto, sostuvo que en el caso sub examine no se configuran los elementos generadores de la responsabilidad estatal, toda vez que su actuación se ajustó a sus funciones constitucionales y legales, y en ella no se observó una actuación manifiestamente desviada. Resaltó, así mismo, que la interpretación según la cual es posible la predicación automática de responsabilidad a partir de la detención y subsiguiente absolución no se compagina con la independencia que el ordenamiento reconoce a jueces y fiscales.

Por otra parte, se opuso a la aplicación del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, toda vez que la referida norma no estaba en vigencia en el momento de los hechos. Así mismo, se opuso a la aplicación de jurisprudencia del Consejo de Estado, que interpreta de modo objetivo la responsabilidad por privación de la libertad, por cuanto la misma se profirió con posterioridad a los hechos, de modo que constituiría una aplicación retroactiva del orden normativo (vía interpretación jurisprudencial).

Finalmente manifiesto de modo sucinto la necesidad de analizar la conducta del señor Cruz por cuanto, “la distribución y comercialización de gas” está regulada en Colombia. También sugirió que el hecho de que el señor Cruz no presentara querella contra las personas que rindieron testimonio en su contra, circunstancia que, en opinión de la parte demandada demuestra que no utilizó los recursos necesarios para su defensa.

4. Alegatos de conclusión.

4.1. Parte actora.

La parte actora reiteró los hechos y argumentos expuestos en la demanda. Así mismo, se refirió a las razones por la que los testigos no pudieron comparecer a la citación, a saber, las condiciones de seguridad de la zona rural del Cauca. En todo caso, sostuvo que los hechos fundamentales de la demanda se pueden acreditar con la sentencia absolutoria aportada al proceso, en la que aparecen relacionados testimonios oídos en el proceso penal.

4.2. Fiscalía General de la Nación.

La Fiscalía General de la Nación insistió en que en el caso concreto no es posible el reconocimiento de las pretensiones, toda vez que estas están condicionadas a la acreditación positiva de los elementos configuradores de responsabilidad y muy específicamente, de la actuación desviada de la Fiscalía causalmente vinculada a la privación de la libertad.

Resaltó que el proceder de la Fiscalía fue legítimo, por cuanto cumplió los requisitos de ley y respondió a circunstancias incriminatorias. Además, insistió en que el ordenamiento jurídico reconoce a jueces y fiscales autonomía en sus funciones, la cual se ve seriamente limitada con la aceptación de la aptitud generadora de responsabilidad de la acción posterior.

Así mismo, insiste en que en el caso sub lite la parte actora alega en su favor su propia culpa, ya que en la sentencia absolutoria consta que el señor Cruz declaró que la razón por la cual tenía once cilindros de gas en su casa obedecía a su intención de comercializarlos, siendo la comercialización y distribución de gas actividad reglamentada.

5. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones, en los términos señalados ad supra. Fundamentó la decisión en un examen de la evolución de la jurisprudencia contencioso-administrativa en materia de privación de la libertad, enfatizando que las últimas tendencias apuntan a la interpretación objetiva de la misma, incluso en casos de absolución por aplicación del principio in dubio pro reo. Igualmente examinó los hechos para concluir que el señor Carlos Cruz fue efectivamente privado de su libertad sin que se hubiese podido desvirtuar la presunción de inocencia.

Por otra parte, restringió el reconocimiento de perjuicios morales (80 salarios mínimos para cada uno) a la víctima directa y a su hija Carmen Rosa Cruz Mambuscay, por cuanto no hay prueba que acredite el parentesco del señor Carlos Cruz con Carlos Alberto y Luis Fernando Cruz Mambuscay.

6. Recurso de apelación.

La Fiscalía General de la Nación impugna la decisión. Reprocha, en primer lugar, que el a quo se limitara a verificar la existencia de la sentencia absolutoria, sin examinar la actuación de la Fiscalía o comprobar que ésta adoleciera de errores protuberantes que permitan la predicación de la falla del servicio. Reiteró, además, que los únicos supuestos en los que cabe predicar la responsabilidad objetiva por privación injusta de la libertad son los que están establecidos en el ya derogado artículo 414 de la Ley 2700 de 1991, norma dentro de la cual no es subsumible el sub lite, puesto que la sentencia se profirió por falta de certeza sobre la actividad delictiva del señor Cruz.

Insiste, por otra parte, en que los daños alegados por el señor Cruz se derivan de su actuación dolosa o gravemente culposa, en la medida en que, como el mismo lo reconoció, comerciaba pipetas de gas sin autorización, circunstancia que explica la acumulación de estos elementos en su casa y, por lo tanto, las sospechas de la Fiscalía en su contra.

7. Alegaciones finales de la parte demandada.

La Fiscalía General de la Nación insistió en que en el sub lite no hay fundamento para la atribución de responsabilidad estatal, toda vez que no se verifica una actuación manifiestamente desproporcionada de las autoridades. Más aún, insiste en que la detención estuvo debidamente motivada en circunstancias objetivamente incriminatorias. Concretamente, sostiene que obedece al descubrimiento “en flagrancia” del “arsenal” que tenía el señor Cruz en su casa.

En igual sentido, destaca que la sentencia absolutoria se profirió con base en el principio in dubio pro reo e invoca jurisprudencia de esta corporación, según la cual, en estos casos no es procedente la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad.

Consideraciones de la Sala

1. Competencia

Corresponde a la Sala conocer el presente asunto, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia(3), tal como fue entendida por esta corporación, la segunda instancia en un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, por hechos de la administración de justicia, debe ser conocida por esta Sección.

2. Caducidad de la acción.

La jurisprudencia de esta corporación ha precisado en lo que tiene que ver con los asuntos donde se depreca la responsabilidad de la administración por privación injusta de la libertad, que el término de los dos años para contabilizar la caducidad de la acción de reparación directa se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que precluye la investigación o que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso(4).

Ahora, conforme a las pruebas allegadas al plenario el señor Carlos Cruz fue absuelto mediante sentencia de 17 de noviembre de 2006, que cobró ejecutoria el 28 de febrero de 2007, según consta en la nota de autenticación de las copias de la sentencia, que figura en el revés del último folio (fl. 23, cdno. 2). Dado que la demanda fue presentada el día 7 de noviembre de 2008 no cabe predicar la caducidad de la misma.

3. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si el señor Carlos Cruz y los demás demandantes sufrieron daño antijurídico imputable al Estado como consecuencia de la privación de la libertad del primero de los mencionados. Para lo anterior se habrá de examinar, por una parte, si están probados los supuestos fácticos y por otra, si existe prueba de actuación dolosa o gravemente culposa (definida en términos civiles) que justifique la exención de responsabilidad estatal.

4. De la legitimación por activa.

La legitimación del señor Carlos Cruz para acudir como demandante se colige de las boletas de encarcelamiento de 2 y 9 de agosto de 2005 y 18 de enero de 2006 (fl. 75 a 78 c. 2), así como de la sentencia absolutoria de 17 de noviembre de 2006 (fl. 6 a 23, c. 6). La de Carlos Alberto, Carmen Rosa y Ana Milena Cruz Mambuscay se concluye a partir de los registros civiles aportados al plenario (fl. 2 a 4, c. 2).

5. De la legitimación por pasiva.

La legitimación por pasiva de la Nación-Fiscalía General de la Nación se colige de las boletas de encarcelamiento por ella proferidas, así como de las resolución que impuso medida de aseguramiento y la de acusación que, a pesar de no obrar en el acervo probatorio, son mencionadas en la sentencia absolutoria.

6. Hechos probados.

Está probado que:

6.1. El día 2 de agosto de 2005, la Fiscalía General de la Nación capturó al señor Carlos Cruz y de otro individuo después de encontrar en su residencia cilindros de gas y otros elementos que, en opinión del ente investigador, demostraban pertenencia al ELN. Lo anterior se comprueba por la orden de retención 793 en la que se menciona que el señor Cruz y la otra persona fueron capturados en flagrancia. Así mismo, se sabe que el 8 de agosto la Fiscalía impuso medida de aseguramiento contra el referido señor Cruz y que el 29 de noviembre profirió resolución de acusación. Todo lo anterior se desprende del recuento de los hechos y de la actuación procesal de la sentencia absolutoria en ella se lee:

Hechos:

El 2 de agosto de 2005, se dejó a disposición de la autoridad respectiva, a los señores Carlos Cruz y XX por parte del Comandante del Batallón de alta Montaña Nº 3 T.C. Bayron Gabriel Carvajal, luego de que en combates con subversivos del ELN en la vereda la Paloma del Tambo, en requisa a las viviendas fue encontrado a los antes nombrados 11 cilindros de gas de 40 libras vacíos, una rampa empleada por la guerrilla para el lanzamiento de cilindros, un CD con música de la cuadrilla Milton Hernando Ortiz del ELN, un diskette marcado con el nombre de JAIR, segundo cabecilla de la cuadrilla Milton Hernando Ortiz y en las afueras de la casa, escondida se encontró una mina quiebrapatas doble. Que el registro voluntario se vio motivado por la serie de acusaciones brindadas por habitantes del caserío de la Paloma, donde los sindican de pertenecer a la cuadrilla Milton Hernando Ortiz del ELN como milicianos, encargados de proveer de cilindros a la cuadrilla para atacar a las patrullas militares o policiales. Los sujetos Carlos Cruz y XX fueron retenidos en la Palma a las 9:00 horas del 1º de agosto de 2005 por el subteniente Rico, Comandante del Segundo Pelotón de la Compañía “A” del Batallón de Infantería Pichincha.

(…).

Actuación procesal:

La Fiscalía-URI de la ciudad, en orden a conocimiento de las circunstancias que rodearon la producción del resultado criminoso, dispuso la práctica de las diligencias pertinentes, para así encontrar el mérito suficiente y ordenar la apertura de instrucción penal, enderezada en contra de Carlos Cruz y otro, por el presunto delito de rebelión.

La Fiscalía de conocimiento, después de vincular formalmente mediante diligencia de indagatoria al señor Carlos Cruz y otro, en resolución de fecha 8 de agosto de 2005, la Fiscalía al resolver la situación jurídica decidió proferir medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva, en contra del señor Carlos Cruz, como presunto autor psíquico material del delito previsto en el artículo 467 del C. Penal con pena de prisión de 6 a 9 años.

El 14 de septiembre de 2005 la fiscalía delegada ante los jueces penales del circuito con sede en el Tambo, negó la solicitud de libertad provisional invocada por el procesado Carlos Cruz.

El 20 de octubre de 2005, la Fiscalía 01-001 de el Tambo declaró el cierre de la investigación. Posteriormente, el 29 de noviembre de 2005, la Fiscalía 06-003 de esta ciudad profirió resolución de acusación en su contra por encontrarlo responsable de rebelión, artículo 467 del C. Penal. Además, precluyó la instrucción a favor de XX. (fl. 7 y 8, cdno. 2).

6.2. La sentencia absolutoria en mención hace así mismo, un recuento del material probatorio sobre las armas no convencionales y materiales del ELN incautadas, así las explicaciones dadas por el señor Cruz al hecho de la presencia de material bélico en su residencia.

“La valoración gradual que se le otorga al acervo probatorio recogido, permite señalar que la prueba de cargo se halla directamente relacionada con el informe del Ejército, suscrito por el T.C Bayron Gabriel Carvajal Osorio, Comandante del Batallón de Alta Montaña 3, que da cuenta de la retención de Carlos Cruz y otro, por hallar en su vivienda once (11) cilindros de 40 libras, cada uno vacíos, una rampla empleada por la guerrilla para el lanzamiento de cilindros, un CD con música alusiva al movimiento subversivo del ELN, un diskette con el nombre de Jair, nombre empleado por el segundo cabecilla de la cuadrilla Milton Hernando Ortiz y afuera de la casa escondida se encontró una mina quiebrapatas doble. Que el registro voluntario al inmueble se vio motivado por la serie de acusaciones brindadas por varios habitantes del caserío la Paloma, donde los sindicaban de pertenecer a la cuadrilla Milton Hernando Ortiz del ELN como milicianos, encargados de proveer cilindros a la cuadrilla para atacar a las patrullas militares o policiales como a las poblaciones. La retención la llevó a cabo el subteniente RICO, comandante del segundo Pelotón de la Compañía “A” del Batallón de infantería Pichincha, luego de los combates sostenido con tropas del Batallón Alta Montaña y bandoleros de la columna móvil Milton Hernando Ortiz del ELN.

Se allegaron fotografías de los cilindros incautados (once), la rampla y la mina quiebrapatas (f.7). A folios 8, registro de cadena de custodia del CD y diskette incautado.

(…).

Ahora, Carlos Cruz, por su parte, al ser indagado expresó que a él solo le encontraron 8 cilindros de gas vacíos, el CD de los elenos y unos 200 metros de cable de energía. Que los cilindros de gas los tendía porque revende gas en la casa hace unos cuatro meses y quien lo suministra es el señor Arley N, que vive en Lomas de Granada y que es de la empresa Colgas; en cuanto al CD lo dejó una guerrillera que estaba huyendo, lo dejó guardando con una ropa de civil. En cuanto al disquete fue también hallado junto con el CD, pero que la rampla no la hallaron en la casa de él, no tiene idea donde la hallaron. Que los cilindros fueron encontrados en su casa, pero adentro no los tenía. Los tenía afuera, en el solar, amontonados, no estaban tapados, a la vista, sin embargo, los soldados los hicieron sacar más afuerita. Niega ser miliciano, que no tiene nada que ver con la guerrilla”.

6.3. Así mismo, la aludida sentencia desestima la solidez probatoria del informe del Ejército, destaca defectos en la cadena de custodia del material y contradicciones con los informes técnicos sobre el mismo. Igualmente, pone de manifiesto que los testimonios de la comunidad son unánimes en calificar al señor Cruz como un campesino sin vínculos con el ELN. Dichos testimonios, coinciden en confirmar que el señor Cruz vendía gas a miembros de la comunidad rural. Más aún el señor Arleyo Daza, quien expendía gas en un negocio pequeño de El Tambo, declaró proveer cilindros al señor Cruz, con el fin de que los vendiera y así obtuviera ingresos adicionales. También resaltó que los vecinos del lugar mencionaron no haber visto nunca la rampla o la mina antipersonal en la casa del señor Cruz o sus inmediaciones. Se cita lo más relevante:

“Igualmente, se observa que el estudio técnico realizado el 5 de septiembre de 2005, refiere a ocho (8) cilindros de gas y no once (11), al que refiere el informe del Ejército, donde además se hace referencia a un cilindro de gas de 30 libras sin la coraza o agarradera del cilindro y sin la válvula de cobre, cilindro que en ningún momento fue mencionado en tal informe, ni tampoco se observa en la fotografía aportada a folios 7 del expediente, situación que pone en vilo la cadena de custodia de estos elementos.

(…).

Indagado el señor XX confirma lo dicho por Carlos Cruz, que fue retenido respecto de una remesa encontrada en casa del señor Cruz. Sostuvo que lo que dice el informe son mentiras, que él no es de esa región, que vive en esta ciudad en Lomas de Granada, a él no le cogieron nada (…).

(…).

Adicionalmente en la declaración de Abraham Trochez, se tiene que vio en un filo de la montaña una rampla color verde, y haber visto miembros del ejército cuando bajaban unas pipas de gas en unas bestias. Y en la declaración de Leo Dan Piamba Muñoz, expresó que la rampla la tenía un soldado que la había encontrado en una loma, además vio tres soldados a pie que traían dos caballos con cuatro pipas de gas.

(…)

Lo que encontramos, sí, y que se puede observar con antelación es bastante material probatorio, específicamente declaraciones de varios residentes de la vereda La Paloma, que contradicen el informe del Ejército en el sentido de que Carlos Cruz es un simple agricultor y jornalero de la región, trabajador, dedicado a su familia y que no tiene nada que ver con grupos al margen de la ley, tal como lo respaldan también varias personas con sus firmas recogidas en la vereda la Paloma y que aparecen en el expediente (…).

Tales declaraciones corroboran que en efecto, existieron combates entre el Ejército y la guerrilla, que posteriormente los militares reunieron al pueblo en un polideportivo para requisar las casas con consentimiento de los pobladores de la vereda La Paloma, También corroboran que fueron hallados cilindros de gas vacíos en la casa de Carlos Cruz, pero solo eran 7 u 8 pipas de gas, pero que eran para vender el gas que ellos compraban hace unos meses, que le fue hallado el CD y el disquete (sic) pero que esa propaganda es dejada por la guerrilla cuando pasan por el lugar y que la reciben, donde alguno la destruyen. También afirman que rampla no le vieron a Carlos Cruz y algunos manifestaron no saber qué era eso, pero otros expresaron que vieron tal artefacto en el filo o en una montaña, también observaron a unos soldados con unas bestias con cilindros que bajaban, en cuanto a la mina no la observaron.

En estas declaraciones ratifican lo dicho por Carlos Cruz, quien desde el comienzo de la investigación informó que había iniciado el comercio de gas, gas que era suministrado por Arleyo Daza, persona que así lo declaró bajo gravedad del juramento, además de certificar que, en efecto, había enviado una remesa a Carlos Cruz, con XX, persona que también fue señalada por el Ejército como “miliciano” de acuerdo a la información de habitantes de La Paloma, informe que no revela mayores datos sobre la fuente de la información o las circunstancias en las cuales lograron tales datos que los llevara a lograr ese “positivo”, pero lo que resulta curioso es que si tenían tal informe saquen a toda la comunidad de sus viviendas e inicien una requisa de cada una de las casas con fines de hallar elementos de la subversión y es ahí cuando dicen encuentran los incautados en casa de Carlos Cruz, quien se hallaba en el polideportivo junto con el resto de la comunidad esperando que lo llamaran en el momento de requisar su casa (…).

(…).

Ahora, desde el punto de vista de los contenidos objetivos y subjetivos del dicho del imputado no pueden dejar de reconocerse las notas de sinceridad que campea en su versión, pues el simple hecho de que reconociera la tenencia de elementos que bien podrían ser altísimamente comprometedores y su tenencia se hubiese producido dentro del marco de otro contexto, dice de su espontaneidad y candidez. Véase si no, cómo pese a que tuvo posibilidades de negar la tenencia del diskette (sic) o del CD o de direccionar hacia la propia subversión la obligatoriedad que le impone so pena de sufrir retaliaciones de toda índole sino colaboran guardando elementos de ellos –en cuanto a los cilindros- o de atribuir o adjudicarle a la autoridad que lo intervino la tan socorrida excusa de que fue “cargado”, optó por aceptar libre y espontáneamente sin importar las consecuenciales repercusiones que podrían derivarse en contra suya. Esa es una de las notas distintivas del acto confesorio simple, comoquiera que no consulta con el común actuar del ser humano el que las personas acepten con manifiesta liberalidad hechos o circunstancias que les puedan reportar adversos efecto o gravosas consecuencias.

Desafortunadamente, existen informes hiperbolizados, inflados, o los llamados falsos positivos que hacen que los informes de las autoridades merezcan el debido control de veracidad y que en el caso presente se hicieron esfuerzos para que fuera ratificado por las personas que de una u otra forma participaron del operativo militar, pero no prestaron atención a las diferentes citaciones que se hicieron para el efecto” (fls. 14 -19, cdno. 2).

7. Análisis del caso concreto.

En el asunto de la referencia se invoca porque se declare la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad sufrida por el señor Carlos Cruz, toda vez que fue exonerado de todos los cargos endilgados a través de sentencia absolutoria.

7.1. De la privación de la libertad.

La responsabilidad del Estado por las acciones u omisiones de las autoridades judiciales resulta de la regla general de responsabilidad patrimonial prevista en el artículo 90 de la Carta Política, a cuyo tenor el deber de reparar los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Disposición desarrollada por la Ley 270 de 1996, en la que se determinaron los supuestos que dan lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado, en razón de la administración de justicia, así: “ART. 68.—Privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”.

7.1.1. La libertad como principio fundamental.

El reconocimiento de la persona como fin en sí mismo, no permite que su libertad sea reducida a la condición de instrumento. El respeto de esta mutua implicación dignidad-libertad, connatural al Estado de derecho, ha sido puesto de manifiesto en varias ocasiones por la Corte Constitucional la cual, de hecho, ha considerado que la autonomía es uno de los tres lineamientos fundamentales que hacen parte del objeto de protección del enunciado normativo de la dignidad humana(5).

El principio de libertad y autonomía que, como ya se ha dicho, está inescindiblemente ligado a la dignidad humana, se desarrolla en un amplio catálogo de derechos o libertades fundamentales, dentro de los cuales se ha de destacar, por el momento, la salvaguardia del ejercicio arbitrario de las facultades de detención y ius puniendi, contenida en el artículo 28 de la Carta Política que prevé:

“Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”.

El artículo antedicho comprende por una parte, el reconocimiento de la libertad y, por otra, la aceptación de que ésta puede ser restringida temporalmente (aunque nunca anulada definitivamente, tal como lo sugiere la prohibición de las penas imprescriptibles) en razón de la necesidad social de investigar y sancionar las conductas delictivas. Que el reconocimiento de la libertad física y la previsión de una justicia penal con facultades para restringirla se hallen en la misma norma constitucional no deja de ser significativo y pone de manifiesto que, en el marco del Estado de derecho, el ejercicio de las antedichas facultades no puede entenderse como una prerrogativa omnímoda de las autoridades. Por el contrario, a quien se le confiere la autoridad para restringir la libertad, como salvaguardia del orden social, se lo erige también como garante y guardián de la misma.

Ahora bien, en tanto ejercida por hombres, la existencia misma de la justicia penal conlleva posibilidad de error, ya sea por falta de rectitud del juzgador o por el hecho simplísimo de que la infalibilidad no es prerrogativa humana. Empero, como la convivencia social sería imposible sin la existencia de la función jurisdiccional, los titulares de ésta última están obligados a adoptar medidas tendientes a i) minimizar los posibles escenarios de privación innecesaria e indebida de la libertad y ii) reparar el daño causado, a quien fue detenido injustamente.

El primero de estos deberes se cumple mediante la sujeción rigurosa a los principios de presunción de inocencia, legalidad, favorabilidad, defensa e in dubio pro reo, así como los de necesidad y excepcionalidad de las medidas de aseguramiento en la etapa de investigación. El segundo da lugar a un deber de indemnizar y reparar, al margen de las conductas de las autoridades comprometidas en la imposición de la medida,

Señala al respecto el artículo 90 constitucional:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

Vale recordar los debates al respecto en la asamblea constituyente:

“Hay varias novedades dentro de este inciso, varias novedades que vale la pena resaltar por la importancia que tiene, el primero: el de que allí se consagra expresamente la figura de la responsabilidad patrimonial del Estado, en una norma de carácter positivo y de jerarquía constitucional, estamos hablando de los daños antijurídicos, y con esto, vale la pena que la comisión lo tenga en cuenta, porque en esta materia puede considerarse que nuestra propuesta es audaz, tradicionalmente, la responsabilidad del Estado, la responsabilidad patrimonial del Estado que han venido construyendo nuestros tribunales, como ya lo mencioné, se ha elaborado a partir del juicio que se hace sobre la conducta del ente público, primero estableciendo que si esa conducta podía calificarse de culpable habría lugar a la responsabilidad, luego se fue tendiendo un tanto más a noción de falla en el servicio, que es la que actualmente prima entre nosotros, la falla en el servicio es toda, pues en términos muy generales, es toda conducta de la administración que sea contraria al cumplimiento de su obligación en los términos establecidos por la Constitución y por la ley, lo que nosotros proponemos es que se desplace el centro de gravedad de la responsabilidad patrimonial del Estado, de la conducta antijurídica del ente público a la antijuridicidad del daño, de manera que con esto se amplía muchísimo la responsabilidad y no queda cobijado solamente el ente público cuando su conducta ha dado lugar a que se causen unos daños, sino cuando le ha infringido alguno a un particular que no tenga porqué soportar ese daño”(6).

Dado que en el nuevo paradigma constitucional la determinación de la responsabilidad estatal no depende la ilegitimidad de la actuación o culpa del agente estatal que la ejecuta, aspectos propios de la repetición, establecido el daño antijurídico, sino del interrogante sobre qué afectaciones deben ser soportadas y la relación causa a efecto de la medida con la acción u omisión de la administración, determina la responsabilidad. Consideración que, como deviene en claridad de lo antes transcrito, ninguna modificación sufre de cara a la privación de la libertad. Cabe preguntarse sí, cuando se está en la obligación se soportar una medida restrictiva de la libertad. Ahora en el marco axiológico de un Estado de derecho, la única respuesta admisible tiene que ver con la consecuencia de una acción libre antecedente, esto es, como medio de contención al delito. Tratándose de una pena efectivamente subsiguiente, la restricción indeseada de la libertad, no entra realmente en pugna con la autonomía y la dignidad del hombre, sino que de cierto modo, es consecuencia de ellas. Siguiendo, a Kant, se puede decir que el delincuente recibe en forma de coacción, es la contracara de su acción libre de desconocer la ley.

Como se ve, en estos casos, la pena se reputa justa y, con razón, no contradice al principio de dignidad, puesto que no parte de una disposición arbitraria del bien jurídico de la libertad por parte del Estado, sino que, por el contrario, se aviene al delincuente como consecuencia de su autonomía, de modo que, en cierta forma, es exigida por su misma dignidad. No sucede lo mismo cuando la pena o la medida de aseguramiento no pueden correlacionarse de alguna manera, con acto originario de la libertad. En efecto, incluso cuando la privación de la libertad no provenga de la arbitrariedad estatal, pues en el caso concreto se hubiesen seguido sin éxito todas las reglas de la prudencia encaminadas a evitar el error. Esto es así porque negar la injusticia de la detención de quien no es culpable supondría asumir que, de alguna manera, la autonomía y el propio ser, por el solo hecho de la investigación, se sujetan a disposición del Estado. Aceptar que el Estado no incurre en injusticia cuando dispone de la libertad de las personas significa, empero, aceptar que la libertad no es derecho y condición preexistente ontológicamente a la asociación sino mera concesión del poder(7). El todo social es, desde esta perspectiva, el titular de todos los derechos y su gracioso dispensador. Nadie puede reclamar nada al Estado, porque no hay nada anterior a él. Claramente, de ser así se aboga por el absolutismo, no por el estado de derecho.

A riesgo de caer en repeticiones, hay que insistir. La suposición de que el bien social justifique el sacrificio de la libertad del inocente, es en sí misma su instrumentalización en favor de la sociedad, incompatible con afirmación básica del carácter del hombre como fin en sí mismo. Por otra parte, la aceptación de que una persona pueda hallarse efectivamente obligada a soportar la restricción de la libertad, siendo inocente, es claramente incompatible con la afirmación del principio de igualdad que tiene carácter de rector y fundante en toda sociedad. En efecto, cuando se afirma que alguien tiene que soportar eventualmente el sacrificio de sus libertades, como consecuencia de que el error o los fallos del sistema penal son un riesgo necesario para el buen funcionamiento de la sociedad, lo que en realidad encarna es el traslado del “riesgo” del mal funcionamiento de la administración de justicia a algunos, en tanto que otros no han de ver jamás limitada su libertad.

Por las razones antedichas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha abandonado enfáticamente la tesis según la cual, salvo en el caso de desviación manifiesta de la administración judicial, la eventualidad de ser privado de la libertad se encuentra comprendida dentro de las cargas públicas que todo ciudadano debe soportar. Recuérdese en este sentido lo manifestado por esta corporación en sentencia de 4 de diciembre de 2006:

“La Sala considera oportuno recoger expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad jurídica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pública que los ciudadanos deben soportar con estoicismo.

Definitivamente no puede ser así. Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado social y democrático de derecho la persona junto con todo lo que a ella es inherente ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquél y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas.

La afirmación contraria sólo es posible en el seno de una organización estatal en la que la persona con todos sus atributos y calidades deviene instrumento, sacrificable, reductible y prescindible, siempre que ello se estime necesario en aras de lograr lo que conviene al Estado, es decir, en un modelo de convivencia en el que la prevalencia de un desde esta perspectiva, mal entendido interés general, puede justificar el desproporcionado sacrificio del interés particular incluida la esfera de derechos fundamentales del individuo sin ningún tipo de compensación.

Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado a voces del artículo 1º in fine de la Constitución Política, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de éstas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con el que la norma fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés general(8)

Se ha de insistir, por lo demás, en que el deber de reparación por privación injusta de la libertad es una exigencia constitucional directa y no derivada por ende de una previsión legal (v.gr. el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991) o jurisprudencial. Esto no solamente queda patente en el hecho mismo de que conceptualmente es imposible no excluir a la privación de la libertad del inocente de la categoría conceptual del daño antijurídico, sino también por la consideración de la voluntad del constituyente, a la luz del método histórico de interpretación. En efecto, en los proyectos y ponencias presentados en la Asamblea Nacional Constituyente se advierte una preocupación seria por reparar las consecuencias de la pérdida de la libertad por error judicial. Al respecto es diciente lo manifestado por la constituyente Helena Herrán de Montoya, el día 7 de marzo de 1991, en la exposición de motivos de un artículo cuyo texto es similar en lo sustancial al actual artículo 90 de la Constitución:

“Desde hace ya mucho tiempo en Colombia se admite la responsabilidad del Estado, y la más acogida jurisprudencia y doctrina han hecho ingente esfuerzo interpretativo para hallar el arraigo normativo de esa responsabilidad en el artículo 16 de la Carta vigente.

Con todo, esa misma jurisprudencia ha descartado de plano la obligación del Estado de salir a garantizar indemnización a quienes han sufrido daños por actos de los jueces, incluso en situaciones tan aberrantes como las que reciben el nombre de error judicial; personas que han padecido el viacrucis de un proceso, el oprobio de la detención en nuestras cárceles, la infamia de una sentencia condenatoria y al cabo del tiempo han probado su inocencia.

De ahí que es de capital importancia que desde la Constitución misma se consagre en forma expresa la responsabilidad, extendiéndola a todos los servicios y funciones estatales, pues si quien es víctima, por ejemplo, del atropellamiento ocasionado por un vehículo cuyo conductor es empleado oficial y está ebrio tiene derecho a indemnización y en ello todos concordamos, con mucha mayor razón debe repararse el daño sufrido por quien es víctima del funcionamiento del servicio de justicia.

Aunque muchas constituciones traen una norma expresa para el error judicial o para la administración de justicia en general, consideramos más técnico que un solo artículo se consagre la responsabilidad del Estado por todas sus actividades, del modo que se hace por ejemplo, en la Constitución española (“los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”, artículo 106, segundo apartado”), y en la uruguaya (“el Estado, los gobiernos departamentales, los entes autónomos, los servicios descentralizados y, en general, todo órgano del Estado, serán civilmente responsables del daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios públicos, confiados a su gestión o dirección”, artículo 24).

Es una verdad a gritos que en Colombia reina la impunidad más absoluta. Y sin embargo, cuando se produce una condena, no siempre se logra el acierto y de ahí que nuestra historia judicial registre casos extremadamente dolorosos como relata, entre otros, el profesor Carlos H. Pareja.

Colombia está en deuda con la verdadera justicia, y la presente es la más propicia ocasión para ponerse al día.(9)

Por lo demás, el artículo 94 de la Carta también incorpora al orden constitucional lo enunciado en los tratados y convenios de derecho internacional ratificados por Colombia que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción. Esto no deja de ser significativo, puesto que la reparación de la detención injusta está prescrita por el artículo 10 de la Convención Americana de Derecho Humanos, y explícitamente reconocida como componente del derecho a la libertad, por el numeral 5 del artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

7.2. Connotaciones jurídicas de la absolución por aplicación del principio in dubio pro reo.

Toda vez que uno de los argumentos expuestos por la parte demandada tiene que ver con que la sentencia absolutoria fue proferida con base en el principio in dubio pro reo, la Sala estima pertinente reiterar su jurisprudencia sobre la irrelevancia que tiene esta circunstancia respecto de la predicación de responsabilidad estatal.

En efecto, si la fuente jurídica de la obligación de reparar a quien ha sido privado de la libertad, por razón distinta a su culpabilidad probada, se deriva de la Constitución misma y los tratados internacionales, y si se ha dicho hasta la saciedad que esta obligación se impone objetivamente sobre el Estado en virtud de las normas descritas, poca relevancia tiene el hecho de que el supuesto del in dubio pro reo pueda subsumirse en los tres casos específicamente señalados en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991. En efecto, esta circunstancia solo sería relevante en el supuesto de que el fundamento único y definitivo de la responsabilidad al margen de la culpa subjetiva se hallase en la norma antes mencionada, tesis coherente con la mentalidad preconstitucional, pero totalmente ajena al panorama jurídico del país después de la Carta de 1991.

En efecto, el modelo de responsabilidad estatal previsto en la Constitución de 1991 impide la distinción entre un régimen objetivo de responsabilidad para los tres casos contemplados en el antiguo Código de Procedimiento Penal y uno subjetivo o de “falla probada en el servicio” para el resto de los casos, ya que el artículo 90 de la Constitución impone la óptica objetiva en la consideración de cualquier daño causado por agentes estatales. Tanto en el caso de las sentencias proferidas en virtud de la duda, como en todos los demás supuestos de daño causado por un agente estatal, la única pregunta relevante para la determinación de si existe o no deber de reparación tiene que ver con la posibilidad de predicar que el perjudicado tenga el deber de soportar el daño como algo propio.

Ahora bien, salvo aquellos casos en los que las dudas e indicios de responsabilidad son atribuibles de alguna manera al sindicado (v.gr. uso de mentiras, amenazas comprobadas a las víctimas, etc.), no tiene sentido alguno suponer que el acusado tenga que ver condicionada la reparación del daño innegable que supone la pérdida de la libertad, al hecho de que sea posible acreditar plenamente y más allá de toda duda razonable la inocencia. Para empezar, lo anterior supondría que el acusado siempre cuenta con los recursos técnicos y humanos (v.gr. investigadores, laboratorios) para responder con éxito a la acusación. En segundo lugar, aceptar la hipótesis anterior supone que en todos los casos el acusado tiene la posibilidad de probar su inocencia, cuando existe toda una serie de hechos cuya prueba negativa es simplemente imposible (v.gr. es imposible probar que jamás se ha tocado indebidamente a una persona). Incluso desde el punto de vista lógico se tiene como hecho inconcluso que las afirmaciones y negaciones indefinidas no pueden ser probadas y, por lo tanto, su exigencia es absolutamente carente de sentido. En tercer lugar, la duda es un estado subjetivo del sujeto que enjuicia y, en cuanto tal, constituye un factor totalmente externo al acusado. Las mismas pruebas que llevan a un juez a declarar probada la inocencia pueden ser consideradas por otro meramente constitutivas de duda y no es razonable suponer que el sindicado tenga que verse jurídicamente afectado por esta diferencia que, en más de una ocasión obedece a los diversos tipos de personalidad de los juzgadores. Sin embargo, la principal y definitiva razón para sostener que los casos de absolución por aplicación del principio in dubio pro reo no requieren de la acreditación de actuación manifiestamente desviada de las autoridades, radica en que sostener lo contrario sería manifiestamente lesivo de presunción de inocencia. En efecto, quien sostiene que solamente hay responsabilidad al margen de la culpa en los casos en los que se acredita positivamente la inocencia, implícitamente afirma que, al menos en el campo del derecho de daños, la inocencia debe ser probada o, lo que es lo mismo, que persiste una cierta presunción de culpa, cuya desvirtuación(sic) corresponde a la parte actora, fundada, así mismo, en una antropología pesimista incompatible con el modelo de estado liberal. Y es que, solo es preciso demostrar la no culpabilidad, cuando se parte de una concepción de la libertad humana como potencia esencialmente desviada y nociva, caso en el cual, lo pertinente no es su garantía (como sucede en cualquiera de los modelos políticos herederos de las revoluciones liberales) sino su contención totalitaria, como sucede, por ejemplo, en la concepción del Estado-Leviathan hobbesiano, diseñado precisamente sobre el infame homo hominis lupus (el hombre es lobo para el hombre).

Se ha de destacar que el argumento antedicho ha sido ratificado por sentencia de unificación de 17 de octubre de 2013 en la que se lee:

“Si se atribuyen y se respetan en casos como el sub judice los alcances que en el sistema jurídico nacional corresponden tanto a la presunción constitucional de inocencia como al principio-valor-derecho fundamental a la libertad —cuya privación cautelar está gobernada por el postulado de la excepcionalidad, según se ha expuesto—, resulta indiferente que el obrar de la Administración de Justicia al proferir la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y luego absolver de responsabilidad penal al sindicado en aplicación del principio in dubio pro reo, haya sido un proceder ajustado o contrario a Derecho, en el cual resulte identificable, o no, una falla en el servicio, un error judicial o el obrar doloso o gravemente culposo del agente judicial, pues si la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar el daño que le fue irrogado, devendrá en intrascendente –en todo sentido– que el proceso penal hubiere funcionado correctamente, pues lo cierto será, ante situaciones como la que se deja planteada, que la responsabilidad del Estado deberá declararse porque, aunque con el noble propósito de garantizar la efectividad de varios de los fines que informan el funcionamiento de la Administración de Justicia, se habrá irrogado un daño especial a un individuo. Y se habrá causado un daño especial a la persona preventivamente privada de su libertad y posteriormente absuelta, en la medida en que mientras la causación de ese daño redundará en beneficio de la colectividad —interesada en el pronto, cumplido y eficaz funcionamiento de la Administración de Justicia, en la comparecencia de los sindicados a los correspondientes procesos penales, en la eficacia de las sentencias penales condenatorias—, sólo habrá afectado de manera perjudicial a quien se vio privado de su libertad, a aquélla persona en quien, infortunadamente, se concretó el carácter excepcional de la detención preventiva y, por tanto, dada semejante ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, esa víctima tendrá derecho al restablecimiento que ampara, prevé y dispone el ordenamiento vigente, en los términos establecidos en el tantas veces aludido artículo 90 constitucional”(10).

7.3. La interpretación armónica de la Constitución y la culpa grave o el dolo de la víctima.

Si de la incapacidad del Estado de desvirtuar la presunción de inocencia se sigue siempre la imposibilidad de afirmar un deber de soportar la carga jurídica de la detención, en principio habría que concluir que en estos supuestos siempre es posible predicar el daño antijurídico y, por ende, en aplicación directa del mandato incondicional de contenido en el artículo 90, habría que declarar la obligación indemnizatoria.

Sin embargo, esta conclusión deja de lado la independencia del ilícito civil, amén del principio general del derecho acorde con el cual nadie puede alegar a su favor su culpa.

En efecto, el proceso penal, en tanto escenario de la máxima expresión del ius puniendi, se caracteriza por su sujeción absoluta a un severo sistema de garantías. En lo que a este problema concierne, se impone destacar dos aspectos en los que la severidad de las garantías del sistema penal es notoria. El primero de estos aspectos es el imperativo de circunscripción del juicio penal a los principios de legalidad, favorabilidad, no dos no dos veces por lo mismo y presunción de inocencia. En consecuencia la causa se construye sobre la resolución de acusación y los parámetros de la tipicidad. En efecto, no le es dado al juez penal proferir un juicio de reproche abierto, sino ceñido a la correspondencia de la conducta con el tipo descrito en la norma. De modo que, así se advierta una conducta indebida o socialmente reprochable, la ausencia de correspondencia con el tipo impide proferir una sentencia condenatoria. Por otra parte, la sentencia penal se construye sobre exigentes baremos probatorios, más estrictos que en un escenario civil. Para salvaguardar las libertades básicas, en el proceso penal se exige a la acusación superar el umbral de la duda razonable. Ello significa que no basta demostrar que la hipótesis que compromete la responsabilidad penal es la más probable sino que se exige, además, que las demás alternativas carezcan de plausibilidad. En otras palabras, para declarar la responsabilidad penal, es menester demostrar que las hipótesis absolutorias son no razonables.

Desde luego, estas peculiaridades propias de la acción penal tienen como consecuencia directa la aceptación de que, por lo menos en alguna medida, habrá casos en los que aunque la presunción de inocencia permanece incólume el ilícito civil queda demostrado, de donde no procede la reparación la conducta habrá de ser valorada al margen de la investigación penal. Se trata, en últimas, de evitar el reconocimiento de un beneficio a partir de la propia culpa, que la tradición jurídica occidental rechaza desde tiempos inmemoriales (nemo turpitudinem suam allegans auditur).

En este sentido, respecto de los supuestos en los que en el proceso contencioso-administrativo se verifique la culpa grave o el dolo de quien se presenta como actor, es menester armonizar el artículo 90 de la Constitución Política con los mandatos recogidos en los artículos 95 y 83 de la misma norma superior el que actúa con dolo o culpa grave no puede recibir una indemnización, pues esto contradice el principio de la buena fe (art. 83, Constitución Política) y el catálogo no taxativo de deberes de los colombianos y residentes en Colombia, dentro de los que se incluye el respeto del orden normativo y los derechos ajenos (art. 95 de la Constitución Política).

Las consideraciones que anteceden son susceptibles de fuertes objeciones fundadas en los principios de juez natural y non bis in ídem, constitutivos del núcleo duro del derecho al debido proceso en materia penal. La contradicción entre éstos postulados constitucionales y la prohibición, igualmente constitucional, de reconocer indemnización a quien ha presentado al juez de lo contencioso administrativo prueba de su propia culpa, es, sin embargo aparente.

En efecto, no cabe duda de que el juez contencioso administrativo no está facultado para revisar “en tercera instancia” la sentencia penal. En este sentido, se ha de aceptar como verdad inobjetable que le está vedado pronunciarse sobre el carácter delictivo o no de los hechos bajo estudio o el reproche de la conducta del sindicado a la luz de la ley penal. Juicio que le corresponde adelantar al juez de la reparación directa, en orden a resolver sobre la obligación de indemnizar el daño derivado de la privación injusta de la libertad, trata del ilícito civil, construido al amparo de las normas y los principios y valores constitucionales para los que, sin perjuicio del daño antijurídico y el deber de reparación no hay derechos absolutos desprovistos de compromiso institucional dirigido a construir un estado justo.

Para entender lo anterior es menester tener en cuenta que el concepto civil de la culpa es sustancialmente diferente al que es propio de ámbito de lo penal. A este respecto vale la pena recordar que mientras en el Código Civil la culpa demanda de una confrontación objetiva con un estándar general, según la situación del agente en un sistema de relaciones jurídicas, el juicio de culpabilidad en sede penal comporta un reproche subjetivo a la conducta particular en orden a la realización de la infracción, la culpa grave, equivalente al dolo civil tiene que ver con el desconocimiento inexcusable de un patrón socialmente aceptado de comportamiento sindicado a quien se le reprocha haber obrado de un modo contrario a la norma penal, estando en condiciones de haber obrado distinto. Ello implica que en el juicio penal, el análisis de la culpa, en tanto elemento eminentemente(sic) subjetivo del delito, subordine el juicio de reproche a las circunstancias particulares de quien realiza la conducta. Así, mientras que en el ámbito de lo civil bastará acreditar que la actuación impugnada no satisface las exigencias objetivas de la buena fe, en el juicio penal se han de ponderar circunstancias meramente subjetivas como las pasiones (miedo, ira), el grado de educación, los antecedentes personales, etc. Así, mientras que en el ámbito de lo civil el reproche se deriva de un análisis comparativo, en el juicio penal el análisis de la culpa se han de ponderar circunstancias particulares como las pasiones (miedo, ira), el grado de educación, los antecedentes personales, etc.

Lo anterior no quiere decir que el concepto de culpa civil no admita gradaciones. Sin embargo, éstas no se derivan de las características subjetivas del agente, sino de una posición relacional objetiva, esto es, de su situación en el sistema de relaciones jurídicas. La gradación de la culpa general (o civil) ciertamente existe. Pero esta gradación no depende de quién sea el agente, sino de la distinción, preestablecida, entre distintos estándares de prudencia, de los cuales habla el artículo 63 del Código Civil en los siguientes términos:

La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

A estos parámetros generales, establecidos en el Código Civil, hay que añadir parámetros específicos para determinación de la culpa grave (civil) tratándose de sujetos cualificados. Así, por ejemplo, el enjuiciamiento de la actuación del funcionario público ha de hacerse considerando, además, los parámetros objetivos contenidos en los artículos constitucionales y legales, esto es los artículo 6(11), y 121(12) la Carta Política y los desarrollos legislativos y reglamentarios relativos al ejercicio de la función pública en general y el cargo en particular. En este punto hay que considerar que no se trata de un juicio disciplinario establecido para confrontar la conducta del servidor con el cumplimiento de los fines del servicio, sino de valorar a la víctima como integrante del grupo social al que pertenece, mismo que le exige responder a unos cánones preestablecidos.

A lo anteriormente dicho hay que añadir que el análisis del elemento de la culpabilidad, en tanto que constitutivo del delito, está subordinado a los límites de la tipicidad. En sede penal no basta, como se dijo anteriormente, demostrar que la voluntad estuvo directa o indirectamente encaminada a una conducta contraria al derecho o la buena fe, sino que hace falta demostrar el desconocimiento de una regla específica. Es decir, la censura realizada en sede penal tiene que ver con la posibilidad subjetiva de actuación distinta y la intención igualmente subjetiva no hacerlo. No existe, pues, culpa genérica sino consecuente a la realización del tipo penal. En otras palabras, mientras que en el análisis de la culpa civil resulta irrelevante el direccionamiento de la voluntad, en sede penal, salvo expresa disposición en contrario, la culpabilidad se identifica con el direccionamiento de la voluntad al ilícito.

Por último, en el análisis en sede penal se aplica un baremo probatorio exigente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto principio fundante del Estado de Derecho. En sede penal es menester acreditar, más allá de toda duda razonable, que el acusado infringió dolosamente el tipo en cuestión, exigencia, que como se ha mencionado reiteradamente, no se da en el análisis de la culpa civil.

Sobre este punto vale recordar lo planteado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto de la diferencia del baremo probatorio requerido para declarar la responsabilidad del Estado frente a la víctima (juicio que versa sobre la culpa aquiliana, que es culpa civil) respecto de la mayor carga probatoria que, razonablemente, caracteriza al juicio penal:

Este tribunal resalta que la jurisdicción internacional tiene carácter coadyuvante y complementario y que no desempeña funciones de tribunal de cuarta instancia. Adicionalmente, recuerda que, a diferencia de un tribunal penal, para establecer que se ha producido una violación de los derechos contemplados en la Convención no es necesario que se pruebe la responsabilidad del Estado más allá de toda duda razonable ni que se identifique individualmente a los agentes a los cuales se atribuyen los hechos violatorios. Para esta Corte es necesario adquirir la convicción de Casación que se han verificado acciones u omisiones, atribuibles al Estado, que han permitido la perpetración de esas violaciones o que existe una obligación del Estado oncumplida(sic) por éste. En este sentido, para un tribunal internacional los criterios de valoración de la prueba son menos rígidos que en los sistemas legales internos y le es posible evaluar libremente las pruebas”(13).

Criterio este que ha sido recogido también en la jurisprudencia nacional. Así, por ejemplo, en sentencia de 16 de diciembre de 2015, la Corte Suprema de Justicia advirtió que los fallos condenatorios contra el Estado en sede internacional y contencioso-administrativa por los hechos relativos a las desapariciones forzadas ocurridas tras la toma guerrillera y luego militar del Palacio de Justicia, no comportan “automáticamente y sin mayor fórmula de juicio” la declaración de responsabilidad de los procesados por esos hechos en materia penal, debido, en parte, a la diferencia del rigor probatorio exigido en una y otra sede(14).

Valga aclarar que el reconocimiento de un menor baremo probatorio fuera de la jurisdicción penal (o más extensivamente, del ámbito del derecho sancionatorio) no equivale a sostener que en el resto de esferas jurídicas sea menester acreditar efectivamente la inocencia. En efecto, tal postura implicaría la asunción tácita de que la libertad humana es naturalmente desviada y egoísta, de modo que la rectitud de la conducta constituye un supuesto excepcional que debe ser probado. Asunción que resulta de suyo incompatible con el modelo político liberal, que como su nombre lo indica, ve en la liberta un bien jurídico digno de protección y no un peligro llamado a ser contenido. Así pues, el reconocimiento de un menor baremo probatorio fuera de los límites del derecho sancionatorio equivale a la aceptación de que en este ámbito la culpabilidad requiere que la alternativa contraria carezca casi completo de verosimilitud, en el campo de lo no sancionatorio basta con demostrar que es la opción más plausible, sin que las otras deban ser consideradas, necesariamente, irracionales.

Todas estas razones llevan dada la separación entre la absolución de responsabilidad penal y la reparación que debe ordenar el juez de la administración, bajo los parámetros de los artículos 90, 83 y 95 de la Carta Política.

8. Análisis del caso concreto.

En el caso concreto, la demandada alega la configuración de hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, por cuanto la detención respondió, al menos parcialmente, a la tenencia de una cierta cantidad de cilindros de gas, con ocasión de la distribución irregular del mismo por parte del actor. Señala la Fiscalía General, en efecto, que la distribución de gases licuados del petróleo es actividad reglamentada en Colombia y que, en el caso concreto, el señor Cruz no era un distribuidor autorizado de estos elementos.

Al respecto, observa la Sala que en el momento de los hechos estaba vigente la Resolución 074 de 1996 de la CREG, en cuyo artículo 5 se dispone:

“La distribución de GLP solo se podrá efectuar por los distribuidores a que se refiere el literal f) del artículo 1º de la presente Resolución. Los distribuidores deberán llevar a cabo todas las actividades ordenadas a la distribución de GLP directamente, pero podrán contratar la actividad de envase únicamente con comercializadores mayoristas, con otros distribuidores o comercializadores mayoristas el traslado de GLP para surtir tanques estacionarios, o con terceros el traslado de los cilindros al domicilio del usuario.

A partir del 1º de enero de 1997, la celebración del contrato de suministro, la entrega, instalación y conexión del consumidor final, deberán ser efectuadas por personal del distribuidor, salvo la excepción establecida en el artículo 22 de la presente resolución.

Los distribuidores serán civilmente responsables por los perjuicios ocasionados a los usuarios y están en la obligación de repetir contra los contratistas que sean responsables por dolo o culpa sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

PAR.—Los distribuidores están obligados a organizarse como empresas de servicios públicos dentro del término establecido por el artículo 2º de la Ley 286 de 1996.

Y en cuyo artículo 1º literal f se define al distribuidor en estos términos:

Distribuidor: la empresa de servicios públicos que maneja, envasa y suministra GLP a usuarios, a través de cilindros y tanques estacionarios en fase líquida, o a través de una red local en fase gaseosa. En este último caso, el distribuidor estará sujeto a las disposiciones previstas en el Código de Distribución de Gas Combustible por Redes expedido por la CREG.

Ahora bien, dado que el señor Cruz distribuía y comercializaba gas sin cumplir con la reglamentación vigente al momento, circunstancia que, por lo demás, es generadora de riesgo dada la peligrosidad del elemento en cuestión y la necesidad de maximización de las medidas de seguridad para su uso, almacenamiento y distribución, resultan de recibo las observaciones de la parte pasiva sobre la configuración de una conducta dolosa o gravemente culposa.

En efecto, según lo reconoce el mismo actor y corroboraron los testigos que declararon a su favor, en el caso concreto el señor Carlos Cruz se involucró en una forma ilegal de expendio de gas, que, por escapar de la regulación y el control técnico por parte de las autoridades competentes podría ser, eventualmente, riesgosa para la comunidad. Al respecto, cabe recordar que la distribución de este tipo de sustancias es actividad rigurosamente reglada por la ley, que dicha reglamentación constituye un estándar de conducta obligatorio y que, por lo tanto, el incumplimiento de la misma constituye una inequívoca desviación respecto de los estándares socialmente exigibles.

Es de notar, por lo demás, que la realización de la actividad infra satisfactoria de los estándares sociales tiene relación con los motivos de la detención, pues esta, se fundó entre otras cosas, en el hallazgo de los referidos cilindros en la propiedad del actor. Al respecto hay que notar que, si bien el informe militar no ofrece suficiente certeza y, de hecho, hay motivos para sospechar que algunos de los elementos encontrados en el operativo militar no se encontraban realmente en el domicilio del señor Carlos Cruz, lo específicamente relativo a ocho cilindros es hecho reconocido por el mismo actor y ratificado por otros testigos, por lo cual es posible tener certeza al respecto.

Igualmente, es necesario resaltar que el examen de la culpa civil se limita a la confrontación de la conducta con el estándar socialmente exigible, sin atender a las condiciones subjetivas del agente. De este modo, resulta poco relevante determinar el grado de capacidad del actor para conocer las regulaciones técnicas de la distribución y comercialización del gas o su nivel cultural o el mismo conocimiento de la norma. Todas estas circunstancias, justificarían una atemperación del juicio de culpabilidad en el campo penal (v. gr. marginalidad del actor, error de prohibición) pero, se reitera carecen de relevancia tratándose del análisis de la culpa civil que, se reitera, no constituye un juicio subjetivo de atribución moral del ilícito al actor.

9. Costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia, en el trámite del proceso, actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que proceda la condena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia proferida el 10 de junio de 2010, por el Tribunal Administrativo del Cauca.

2. NEGAR las pretensiones

3. No hay condena en costas

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Ramiro Pazos Guerrero, presidente de la Sala—Danilo Rojas Betancourth, ausente con excusa—Stella Conto Díaz Del Castillo.

1 Se omite el nombre de esta persona para no comprometer su buen nombre.

2 Se omite la mención del nombre de esta persona por no comprometer su privacidad.

3 “De las acciones de reparación directa y de repetición de que tratan los artículos anteriores, conocerá de modo privativo la Jurisdicción Contencioso Administrativa conforme al procedimiento ordinario y de acuerdo con las reglas comunes de distribución de competencia entre el Consejo de Estado y los tribunales administrativos”.

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 3 de marzo de 2010, expediente 36473 C.P. Ruth Stella Correa Palacio; auto de 9 de mayo de 2011, expediente 40324, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

5 “Al tener como punto de vista el objeto de protección del enunciado normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones)”. (Corte Constitucional, Sentencia T-881/2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett).

6 Colombia, Asamblea Nacional Constituyente, Actas de sesiones de las Comisiones, Art. 90, Sesión Comisión 1, mayo 6, pág. 4.

7 En este sentido vale recordar nuevamente a Kant, quien afirma enfáticamente que “la pena judicial (poena forensis) (…) no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que de imponérsele sólo porque ha delinquido; porque el hombre nunca puede ser manejado como medio para los propósitos de otros ni confundido entre los objetos del derecho real” Immanuel Kant, Metafísica de las Costumbres, Bogotá,. Rei Andes, 1995, pág. 166.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, radicación número 25000-23-000-1994-09817-01, C.P Mauricio Fajardo Gómez.

9 Ponencia presentada por la Constituyente Helena Herrán de Montoya el 7 de marzo de 1991, en Gaceta Constitucional, Nº 27, 26 de marzo de 1991, págs.10 y 11.

10 Conejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 17 de octubre de 2013 , rad 52001-23-31-000-1996-07459-01(23354), C.P Mauricio Fajardo Gómez.

11 ART. 6º—Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

12 ART. 121.—Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.

13 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 14 de noviembre de 2014, Caso Rodríguez Vera y otros (desaparecidos del Palacio de Justicia) vs Colombia.

14 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 16 de diciembre de 2015, SP17466-2015, radicación 38957, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero.