Sentencia 2008-00381 de marzo 6 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 130012331000-2008-00381-01 (19069)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Acción: simple nulidad

Demandante: Clara María González Zabala

Demandado: departamento de Bolívar

Decisión: modifica la sentencia

Asunto: Estampilla Pro Hospitales Universitarios

Bogotá, D.C., seis de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

El problema jurídico: Conforme con las razones de la apelación, debe la Sala determinar si los artículos 49 a 57 de la Ordenanza 11 de 19 de agosto de 2006, proferida por la Asamblea del Departamento de Bolívar, mediante la cual se regula la Estampilla Pro Hospitales Universitarios en ese departamento, violan normas de rango superior al exceder los límites de la facultad impositiva, por imponer el tributo sobre (i) objetos o industrias previamente gravados y (ii) sobre actividades y operaciones en las cuales no intervienen funcionarios departamentales o municipales.

1. Nulidad del artículo 49 de la Ordenanza 11 de 2006.

1.1. Afirma la parte actora que el artículo 49 de la Ordenanza 11 de 2006 vulnera el artículo 5º de la Ley 645 de 2001, por imponer la adhesión obligatoria de la Estampilla Pro Hospitales Universitarios en actividades o trámites en los cuales no interviene ningún funcionario público.

1.2. Advierte la Sala que el Tribunal Administrativo de Bolívar(4), en la sentencia del 7 de abril de 2011, declaró la nulidad del artículo 49 de la citada ordenanza, por evidenciar contradicción entre esta norma y la Ley 645 de 2001.

Expuso en esa oportunidad el Tribunal que el artículo 5º de la Ordenanza 11 de 2006, si bien determina la obligación de adherir y anular las estampillas por parte de los funcionarios departamentales, municipales y distritales que intervengan en los actos o hechos sujetos a gravamen, en la ordenanza demandada fijó el tributo sobre aquellas actividades y operaciones en las que no intervienen los funcionarios departamentales y municipales, lo que trae consigo el incumplimiento de la ley y, por ende, la extralimitación del departamento en sus funciones.

1.3. Conforme con lo anterior, es claro que en el sub examine operó el fenómeno de la cosa juzgada en materia administrativa, porque mediante decisión de fondo, que se encuentra debidamente ejecutoriada(5), esta jurisdicción, en oportunidad anterior, declaró la nulidad del artículo 49 de la Ordenanza 11 de 2006, por violación del artículo 5º de la Ley 645 de 2001.

1.4. Recuérdese que en el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo —norma aplicable en este asunto—, el legislador previó que la sentencia que declare la nulidad —como ocurre en este caso— de un acto administrativo tendrá la fuerza de cosa juzgada con efectos erga omnes —carácter absoluto y oponible a todos—. A diferencia de lo que ocurre cuando se niega la nulidad pedida, porque la cosa juzgada opera sólo en relación con la causa petendi juzgada.

Lo cierto es que, en una u otra hipótesis, lo que se busca es salvaguardar la seguridad jurídica, motivo por el cual no es posible que con posterioridad a una sentencia ejecutoriada se expidan pronunciamientos sobre el mismo asunto, porque la cosa juzgada “en sí misma genera la prohibición de volver a estudiar una determinada disposición normativa, y la consecuente obligación de estarse a lo resuelto”(6).

1.5. En estas circunstancias, es claro que la sentencia del 7 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, tiene efectos de cosa juzgada respecto del artículo 49 de la Ordenanza 11 de 2006, por lo que se debe estar a lo resuelto en esa oportunidad.

1.6. Cabe advertir que el tribunal de instancia, en relación con este cargo de ilegalidad, no resolvió estarse a lo resuelto en la citada providencia, sino que se declaró inhibido para resolver sobre la legalidad del artículo 49 de la Ordenanza 11 de 2006.

1.7. Respecto de las providencias judiciales, es preciso anotar que “se denominan inhibitorias aquellas en cuya virtud, por diversas causas, el juez pone fin a una etapa del proceso, pero en realidad se abstiene de penetrar en la materia del asunto que se le plantea, dejando de adoptar resolución de mérito, esto es, “resolviendo” apenas formalmente, de lo cual resulta que el problema que ante él ha sido llevado queda en el mismo estado inicial. La indefinición subsiste”(7), que no es el caso, porque si bien es cierto en la sentencia apelada no se analiza la legalidad del artículo 49 acusado, también lo es que en este asunto no existe indefinición del problema planteado porque la norma ya fue anulada por esta jurisdicción de manera previa, lo que conlleva estarse a lo resuelto en esa oportunidad.

1.8. En este orden de ideas, lo procedente es modificar el numeral primero de la sentencia de primera instancia, en cuanto el tribunal se declaró inhibido para decidir sobre la legalidad del artículo 49 de la Ordenanza 11 de 2006 y, en su lugar, disponer que se esté a lo resuelto en la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar del 7 de abril de 2011.

2. Nulidad de los artículos 50 a 54 de la Ordenanza 11 de 2006.

2.1. La nulidad de estos artículos básicamente se sustenta en el hecho de haberse impuesto el tributo —estampilla— (i) sobre objetos o industrias previamente gravadas —impuesto de industria y comercio y (ii) sobre actividades y operaciones en las cuales no intervienen funcionarios departamentales y municipales.

2.2. Los artículos 50 a 53 de la ordenanza demandada determinan la causación, sujetos pasivos o responsables, base gravable y tarifas de la Estampilla Pro Hospitales Universitarios.

2.3. Estos elementos del tributo se establecen respecto de los hechos gravables previstos en el artículo 49 de la ordenanza demandada, vale decir, (i) la realización de actividades industriales, comerciales y de servicios en jurisdicción del departamento de Bolívar y (ii) la facturación del servicio de gas natural domiciliario y de telefonía fija para los estratos 3, 4, 5 y 6, así como de los establecimientos industriales y comerciales que operen en ese departamento, y la facturación del servicio de telefonía celular en dicho territorio.

2.4. Recuérdese que el artículo 49 de la Ordenanza 11 de 2006 fue declarado nulo por esta jurisdicción, por contrariar normas de carácter superior —D.L. 1222/86 y L. 645/2001—, por lo que, al declararse la ilegalidad de esta norma, que determinaba el hecho generador del tributo, entendido como “la situación de hecho, que es indicadora de una capacidad contributiva, y que la ley establece de manera abstracta como situación susceptible de generar la obligación tributaria, de suerte que si se realiza concretamente ese presupuesto fáctico, entonces nace al mundo jurídico la correspondiente obligación fiscal”(8), es claro que los demás elementos, fijados en torno a ese hecho imponible, tales como el sujeto pasivo —persona en quien recae la obligación— y la base gravable y tarifa —elementos determinantes de la cuantía misma de la obligación—, así como la causación, deben correr la misma suerte.

2.5. En efecto, las asambleas departamentales deben sujetarse a disposiciones de orden legal como es el Código de Régimen Departamental —D.L. 1222/86—, norma señalada por la parte demandante.

2.5.1. Este código dispone que una de las funciones de las asambleas es “Establecer y organizar los impuestos que se necesiten para atender a los gastos de la administración pública, con arreglo al sistema tributario nacional, pero sin gravar artículos que sean materia de impuestos de la Nación, a menos que para hacerlo se les dé facultad expresa por la ley” (art. 62-1).

2.5.2. Además de lo anterior, se prohíbe a las asambleas “Imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por la ley” (art. 71-5).

2.5.3. Es decir, estos órganos no pueden gravar servicios que sean materia de impuestos de la Nación, salvo que medie facultad legal expresa, como tampoco pueden gravar objetos o industrias gravados previamente por la ley.

2.6. Otro limitante que tienen las asambleas departamentales en el momento de establecer la Estampilla Pro Hospitales Universitarios, lo constituye la Ley 645 de 2001(9).

2.6.1. Conforme con esta ley y la sentencia C-227 de 2002(10), el hecho generador de la Estampilla Pro Hospitales Universitarios lo constituyen las “actividades y operaciones” que se efectúen en la jurisdicción del ente territorial, siempre y cuando impliquen la realización de “actos” en los que intervengan funcionarios departamentales o municipales(11).

2.6.2. De manera que, si bien es cierto, la determinación de los “actos” a los que se refiere la citada ley, es de competencia de las asambleas departamentales en virtud del principio de autonomía, también lo es que esa labor se debe realizar dentro de los términos fijados por el legislador, es decir, que debe tratarse de actos en los que necesariamente intervengan funcionarios del ente territorial.

2.7. Revisados los artículos 50 a 53 de la ordenanza acusada, se advierte que el Departamento demandado no atendió los límites fijados por el Decreto-Ley 1222 de 1989 y la Ley 645 de 2001, porque al establecer la causación, sujetos pasivos o responsables, base gravable y tarifas de la estampilla, partió del hecho generador del tributo —art. 49—, lo que trajo consigo que se determinaran estos elementos de la siguiente manera:

Causación: (i) al momento de presentación de la declaración del impuesto de industria y comercio y (ii) cuando se facturen los servicios sujetos al gravamen; sujeto pasivo: (i) Las personas naturales o jurídicas declarantes del impuesto de industria y comercio y (ii) los usuarios del servicio público de gas natural y del servicio de telefonía móvil y fija; base gravable: los ingresos brutos contenidos en la declaración del impuesto de industria y comercio y (ii) el valor facturado de los servicios de los usuarios de gas natural, telefonía móvil y fija; y tarifa: según se trate de (i) la realización de actividades industriales, comerciales y de servicios, permanentes o transitorias, con establecimientos de comercio o sin ellos, en jurisdicción del departamento de Bolívar y (ii) respecto del cargo básico y consumo por los servicios de gas natural domiciliario, telefonía fija y telefonía celular.

2.8. En los términos en que se fijaron estos elementos, se contraviene el numeral 5º del artículo 71 del Decreto-Ley 1222 de 1986, por determinarlos respecto de gravámenes que recaen sobre objetos o industrias gravados por la ley, como es el impuesto de industria y comercio (L. 14/83).

2.9. Además, se desconoce lo previsto en la Ley 645 de 2001, porque se fijaron en relación con un hecho generador que recae sobre actos en los que no intervienen funcionarios del ente territorial.

Se aclara que, si bien es cierto, las estampillas son un tributo de carácter documental(12) y, en la Ordenanza 11 de 2006 se fijan como hechos generadores las facturas(13) de los servicios de gas natural domiciliario, telefonía fija y telefonía celular, que corresponden a documentos que contienen la cuenta que el usuario del servicio —domiciliario o no domiciliario— debe pagar a favor de la empresa prestadora, también lo es, que en la realización de estos “actos” no se cumple con el requisito de intervención de funcionarios del ente territorial para la causación de la estampilla en estudio.

2.10. En conclusión, los artículos 50 a 53 resultan ser nulos porque violan normas de rango superior como lo son la Ley 645 de 2001 y el Decreto-Ley 1222 de 1986, en la medida en que fijan los elementos del tributo tales como: la causación, sujetos pasivos o responsables, base gravable y tarifas, tomando como referente los hechos gravables previstos en el artículo 49 de la Ordenanza 11 de 2006, norma que fue anulada por esta Jurisdicción, precisamente, por desconocer preceptos legales de mayor jerarquía.

2.11. Por otra parte, el artículo 54 de la citada ordenanza también está viciado de nulidad, porque al hacer extensiva la adhesión y anulación de la estampilla a personas ajenas a funcionarios departamentales o municipales, está desconociendo que la Estampilla Pro Hospitales Universitarios se circunscribe a gravar las actividades y operaciones que impliquen la realización de actos en los que intervengan funcionarios departamentales y municipales, tal como lo previó el artículo 5º de la Ley 645 de 2001(14) y lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-227 de 2002.

Por lo anterior, la sentencia de primera instancia se encuentra ajustada a derecho en cuanto declaró la nulidad de los artículos 50 a 54 de la ordenanza demandada.

3. Nulidad de los artículos 55 a 57 de la Ordenanza 11 de 2006.

Aun cuando en el recurso de apelación la parte demandada no se refiere de manera especial a los artículos 55 a 57 de la ordenanza demandada, lo cierto es que alega la improcedencia de la declaratoria de nulidad de todos los artículos demandados, por encontrarse ajustados a la Ley 645 de 2001, motivo por el cual se aborda el estudio de estas normas que fueron anuladas por el tribunal.

3.1. El artículo 55 de la ordenanza demandada dispone que “Los recursos que se recauden por el departamento por concepto de Estampilla Pro Hospital Universitario se destinarán al Hospital Universitario del Caribe localizado en el Distrito de Cartagena por el término de cinco (5) años en cumplimiento de los fines señalados en el artículo 2º de la Ley 45 de 2001”.

3.1.1. Esta disposición se fundamenta en el artículo 2º de la Ley 645 de 2001 que prevé que el producto de esta estampilla se destinará principalmente para:

a) Inversión y mantenimiento de planta física;

b) Dotación, compra y mantenimiento de equipos requeridos y necesarios para desarrollar y cumplir adecuadamente con las funciones propias de las Instituciones;

c) Compra y mantenimiento de equipos para poner en funcionamiento áreas de laboratorio, científicas, tecnológicas y otras que requieran para su cabal funcionamiento;

d) Inversión en personal especializado.

A su vez el artículo 6º de la citada ley señala que el recaudo de esta estampilla se destinará exclusivamente para las actividades antes señaladas.

3.1.2. Se observa que el contenido del artículo 55 demandado, es claro en señalar que los recursos que se recauden por concepto de la Estampilla Pro Hospital Universitario, se destinarán al Hospital Universitario del Caribe localizado en el Distrito de Cartagena, para los fines señalados en el artículo 2º de la Ley 645 de 2001, norma de rango superior que fija los lineamientos de destinación del citado tributo.

De esta manera, no se evidencia contradicción entre el artículo 54 de la ordenanza acusada y la ley superior —L. 645/2001—, es decir, no se configura la causal de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo —norma aplicable—, motivo por el cual, no procede la declaratoria de nulidad de este artículo.

3.2. En lo que tiene que ver con la nulidad de los artículos 56 y 57 de la ordenanza acusada, se advierte que estos tienen que ver con la administración de los recursos recaudados y las facultades otorgadas al gobernador para establecer mecanismos en aras de efectivizar el recaudo y/o cobro de la estampilla, el traslado de recursos por parte de los agentes retenedores, si los hubiere y para regular mediante acto administrativo los aspectos no contemplados en la ordenanza.

Si bien es cierto, el tribunal anuló estas disposiciones por considerar que la Asamblea Departamental de Bolívar impuso el tributo de estampilla sobre objetos o industrias previamente gravadas por la ley, también lo es que, analizado el contenido de la Ley 645 de 2001, no se evidencia que lo previsto en los artículos 56 y 57 de la ordenanza demandada, desconozcan normas de rango superior, razón por la cual, contrario a lo entendido por el juez de primera instancia, el hecho de que los elementos del tributo estén viciados de nulidad, no necesariamente trae consigo la nulidad de los artículos analizados.

Es decir, una cosa son los elementos de la relación jurídico tributaria, que en este caso están viciados de nulidad, y otra muy diferente es la relacionada con la administración, recaudo y cobro de los recursos que surjan, fruto de dicha relación.

De manera que la nulidad de los elementos del tributo, no necesariamente trae consigo la de los mecanismos y autorizaciones que se otorguen para hacer efectivo el recaudo del mismo, a menos que se compruebe la violación de la norma en la que debieran fundamentarse estos últimos, que no es el caso, razón por la cual no es procedente la declaratoria de nulidad de los citados artículos.

3.3. En este orden de ideas, es procedente revocar parcialmente el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad de los artículos 55, 56 y 57 de la ordenanza demandada.

4. Conclusión.

Teniendo en cuenta que en el presente caso se comprobó que el artículo 49 de la Ordenanza 11 de 2006, de la Asamblea del Departamento de Bolívar, fue declarado nulo mediante sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada, lo procedente es modificar el numeral primero de la sentencia de primera instancia, mediante el cual el tribunal se declaró inhibido para decidir sobre la legalidad de esta norma, para, en su lugar, disponer que se esté a lo resuelto en la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar del 7 de abril de 2011.

Por otra parte, y comoquiera que se evidenció que los artículos 50 a 53 de la ordenanza demandada resultan ser nulos porque violan normas de rango superior como lo son la Ley 645 de 2001 y el Decreto-Ley 1222 de 1986, porque fijan los elementos del tributo, tales como: la causación, sujetos pasivos o responsables, base gravable y tarifas, tomando como referente los hechos gravables previstos en el artículo 49 de la Ordenanza 11 de 2006, norma que fue anulada por esta jurisdicción, se confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la nulidad de estas normas.

En cuanto al artículo 54 de la ordenanza acusada, también se confirmará la declaratoria de nulidad, porque vulnera el artículo 5º de la Ley 645 de 2001 al hacer extensiva la adhesión y anulación de la estampilla a personas ajenas a funcionarios departamentales o municipales.

Finalmente, en lo que tiene que ver con los artículos 55, 56 y 57 de la ordenanza, no se evidencia que contraríen lo dispuesto en la Ley 645 de 2001, motivo por el cual, se revocará la sentencia en cuanto los anuló.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE el numeral primero de la sentencia del 24 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. En su lugar: Estése a lo resuelto en la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar del 7 de abril de 2011, que declaró la nulidad del artículo 49 de la Ordenanza 11 de 2006, de la Asamblea del Departamento de Bolívar.

2. REVÓCASE PARCIALMENTE el numeral segundo de la sentencia de primera instancia. En su lugar: Declárase la nulidad de los artículos 50 a 54 de la Ordenanza 11 de 2006, de la Asamblea del Departamento de Bolívar.

3. NIÉGANSE las demás pretensiones.

4. CONFÍRMESE en lo demás.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

(4) Expediente 13-001-23-31-003-2007-00643-00, demandante: Mónica Fadul Rosa y otros, demandado: departamento de Bolívar, M.P. José Fernández Osorio.

(5) Según informa el secretario general del Tribunal Administrativo de Bolívar, la providencia proferida el 7 de abril de 2011 se notificó y quedó debidamente ejecutoriada el 5 de mayo de 2011 (fl. 207 vto.).

(6) Sentencia C-031 de 2012.

(7) Sentencia C-666 de 1996.

(8) C-583 de 1996.

(9) “por medio de la cual se autoriza la emisión de una estampilla Pro Hospitales Universitario”.

(10) Mediante la cual se declaró “Exequible la ley 645 de 2001, excepto el vocablo “exclusivamente” contenido en el artículo 6º de esta Ley, el cual se declara inexequible”.

(11) Presupuesto que debe ser analizado conforme con los lineamientos fijados por el legislador para cada tipo de estampilla.

(12) En la Sentencia C-1097 de 2001 se define la estampilla atendiendo el rol en la relación económica: “Como extremo impositivo la estampilla es un gravamen que se causa a cargo de una persona por la prestación de un servicio, con arreglo a lo previsto en la ley y en las reglas territoriales sobre sujetos activos y pasivos, hechos generadores, bases gravables, tarifas, exenciones y destino de su recaudo. Como medio de comprobación la estampilla es documento idóneo para acreditar el pago del servicio recibido o del impuesto causado, al igual que el cumplimiento de una prestación de hacer en materia de impuestos. Y en cualquier caso, la estampilla puede crearse con una cobertura de rango nacional o territorial, debiendo adherirse al respectivo documento o bien”.

(13) Según el artículo 147 de la Ley 142 de 1994: “Las facturas de los servicios públicos se pondrán en conocimiento de los suscriptores o usuarios para determinar el valor de los bienes y servicios provistos en desarrollo del contrato de servicios públicos” (se resalta).

(14) “ART. 5º—Las obligaciones de adherir y anular las estampillas a que se refiere esta ley quedan a cargo de los funcionarios departamentales y municipales que intervengan en los actos”.