Sentencia 2008-00385 de julio 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 110010324000200800385 00

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Acción: Nulidad

Actor: Diego Luis Gutiérrez Lacouture

Bogotá, D.C., diez de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala:

1. La norma demandada.

El acto acusado es la Circular Externa 049 de 2 de abril de 2008 en su numeral 1.9.8. expedida por la Superintendencia Nacional de Salud cuyo texto completo se transcribe, resaltando en negrilla el aparte cuya nulidad se solicita:

“CIRCULAR EXTERNA 49 DE 2008

(Abril 2)

Diario Oficial 46.951 de 5 de abril de 2008

Superintendencia Nacional de Salud 

1.9. 8. Práctica ilegal.

Por la naturaleza de los recursos que constituyen la operación del régimen contributivo, aclarada en su oportunidad por la Corte Constitucional, las entidades promotoras de salud no pueden hacer uso de los recursos de la seguridad social en salud, recibidos por concepto de unidad de pago por capitación (UPC), para actividades diferentes a la prestación del plan obligatorio de salud a sus afiliados.

En tal sentido se reitera lo sostenido por la Corte Constitucional en cuanto a que las UPC no son recursos que pueden catalogarse como rentas propias de las EPS no pueden utilizarlas ni disponer de estos recursos libremente.

Así las cosas, las EPS deben utilizar los recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS y su administración.

Igualmente, se debe recordar que la UPC constituye la unidad de medida y cálculo de los mínimos recursos que el sistema general de seguridad social en salud requiere para cubrir en condiciones de prestación medida el servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado.

En consecuencia, la superintendencia considera que la inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura se cataloga como práctica insegura e ilegal, por lo cual no puede llevarse a cabo.

2. Naturaleza de la norma demandada.

Ante todo es necesario precisar la naturaleza jurídica del acto demandado, en tanto en relación con las circulares el Consejo de Estado, ha diferenciado entre las que constituyen actos administrativos y aquellas que tienen carácter meramente informativo o instructivo, pues mientras en las primeras hay decisiones capaces de producir efectos jurídicos, en el sentido de crear, derogar o modificar una situación jurídica, en las segundas ello no ocurre.

Al respecto la Sala ha hecho las siguientes consideraciones:

“Sobre el particular, han sido copiosas las precisiones jurisprudenciales y doctrinarias sobre el alcance jurídico de las circulares externas y las instrucciones de servicio. A manera de ilustración, basta citar algunas así:

“El alcance jurídico de los actos administrativos de servicio, es el de instruir, orientar o coordinar a la administración, pero, jamás tienen la virtualidad de obligar, ejemplo los conceptos de los asesores jurídicos; los certificados de tiempo de servicio(2).

(...)

“Puede ocurrir, que por extralimitación de funciones, o por error de técnica administrativa, en una circular o carta de instrucción, se expidan decisiones, que son verdaderos actos administrativos, en tal caso se deben reconocer, y pueden ser demandables por vicios en su formación, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, lo cual ocurre con demasiada frecuencia”(3).

De la misma manera, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en reiteradas ocasiones ha sostenido que si las circulares o las cartas de instrucción, tienen por objeto dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que se contengan decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio. “Pero si en las circulares de servicio, o con ocasión de ellas, se adoptan nuevas prescripciones, no comprendidas en disposiciones precedentes, se trata de actos administrativos ordinarios, que crean situaciones jurídicas, susceptibles de invalidarse por las causas generales(4)” (Destacado fuera del texto).

Y en reciente providencia emanada de esta Sala se manifestó sobre el particular: “Esa posibilidad de demandar las circulares de servicio está condicionada a que las mismas contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser así, si la circular se limita a reproducir lo decidido por otras normas, para efectos de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces la circular no será un acto pasible de demanda(5)” (Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 10 de febrero de 2000. C.P. Olga Inés Navarrete Barrero)(6)”.

En providencia de 19 de marzo de 2009(7), la Sala puntualizó en torno a la naturaleza jurídica de las circulares:

“Las instrucciones o circulares administrativas, son actos jurídicos de la administración en sentido lato, susceptibles de ser impugnados ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativa, dependiendo básicamente de su contenido. En efecto, esta corporación ha señalado en reiteradas oportunidades, que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, no serán susceptibles de demanda.

En ese sentido, mediante providencia del 3 de febrero de 2000, esta Sala manifestó: “El Código Contencioso Administrativo, artículo 84, modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, prevé la posibilidad de demandar las circulares de servicio, en cuanto revistan el carácter de acto administrativo, entendido este como manifestación de voluntad de la administración, destinada a producir efectos jurídicos, en cuanto crea, suprime o modifica una situación jurídica. Si la circular no tiene la virtud de producir esos efectos jurídicos externos, bien porque permanezca en el interior de los cuadros de la administración como una orientación para el desarrollo de la actividad administrativa, o bien porque se limite a reproducir la decisión de una autoridad diferente, no se considerará entonces un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional, porque en dicha hipótesis no se presenta la posibilidad de que los derechos de los administrados sean vulnerados” (Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Rad. 5236 de feb. 3/000. C.P. Manuel Santiago Urueta)”.

Como quedó visto, la Circular Externa 049 de 2 de abril de 2008, fue expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, y sus destinatarios eran las entidades vigiladas por ella.

El objeto de dicha normativa es aclarar que las EPS deben utilizar los recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS y su administración, por lo cual la inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura se cataloga como práctica insegura e ilegal, que no puede llevarse a cabo.

Así las cosas para la Sala es evidente que se encuentra frente a un acto administrativo pasible de control jurisdiccional en tanto impone a los vigilados una prohibición en el manejo de los recursos de la UPC con efectos vinculantes frente a los administrados.

Precisado lo anterior, la Sala abordará el estudio de los cargos aducidos por la demandante, comenzando por las disposiciones legales y reglamentarias para continuar luego con las disposiciones constitucionales que considera vulneradas con la norma atacada.

3. Normas violadas de orden legal.

3.1. Los artículos 156, 177, 179, 181, 183 y 215 de la Ley 100 de 1993:

Las normas que se estiman violadas de la Ley 100 de 1993 son del siguiente tenor:

ART. 156.—Características básicas del sistema general de seguridad social en salud. El sistema general de seguridad social en salud tendrá las siguientes características:

a) El Gobierno Nacional dirigirá, orientará, regulará, controlará y vigilará el servicio público esencial de salud que constituye el sistema general de seguridad social en salud;

b) Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al sistema general de seguridad social en salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales;

c) Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el plan obligatorio de salud;

d) El recaudo de las cotizaciones será responsabilidad del sistema general de seguridad social-Fondo de Solidaridad y Garantía, quien delegará en lo pertinente esta función en las entidades promotoras de salud;

e) Las entidades promotoras de salud tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las instituciones prestadoras. Ellas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5º del artículo 180, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el plan obligatorio de salud, en los términos que reglamente el Gobierno;

f) Por cada persona afiliada y beneficiaria, la entidad promotora de salud recibirá una unidad de pago por capitación, UPC, que será establecida periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud;

g) Los afiliados al sistema elegirán libremente la entidad promotora de salud, dentro de las condiciones de la presente ley. Así mismo, escogerán las instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la entidad promotora de salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas.

h) Los afiliados podrán conformar alianzas o asociaciones de usuarios que los representarán ante las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadoras de servicios de salud;

i) Las instituciones prestadoras de salud son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del sistema general de seguridad social en salud dentro de las entidades promotoras de salud o fuera de ellas. El Estado podrá establecer mecanismos para el fomento de estas organizaciones y abrir líneas de crédito para la organización de grupos de práctica profesional y para las instituciones prestadoras de servicios de tipo comunitario y solidario;

j) Con el objeto de asegurar el ingreso de toda la población al sistema en condiciones equitativas, existirá un régimen subsidiado para los más pobres y vulnerables que se financiará con aportes fiscales de la Nación, de los departamentos, los distritos y los municipios, el Fondo de Solidaridad y Garantía y recursos de los afiliados en la medida de su capacidad;

k) Las entidades promotoras de salud podrán prestar servicios directos a sus afiliados por medio de sus propias instituciones prestadoras de salud, o contratar con instituciones prestadoras y profesionales independientes o con grupos de práctica profesional, debidamente constituidos;

l) Existirá un Fondo de Solidaridad y Garantía que tendrá por objeto, de acuerdo con las disposiciones de esta ley, garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del sistema general de seguridad social en salud, cubrir los riesgos catastróficos y los accidentes de tránsito y demás funciones complementarías señaladas en esta ley;

m) El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a que hacen referencia los artículos 171 y 172 de esta ley, es el organismo de concertación entre los diferentes integrantes del sistema general de seguridad social en salud. Sus decisiones serán obligatorias, podrán ser revisadas periódicamente por el mismo consejo y deberán ser adoptadas por el Gobierno Nacional.

n) Las entidades territoriales, con cargo a los fondos seccionales y locales de salud cumplirán, de conformidad con la Ley 60 de 1993 y las disposiciones de la presente ley, la financiación al subsidio a la demanda allí dispuesta y en los términos previstos en la presente ley;

o) Las entidades territoriales celebrarán convenios con las entidades promotoras de salud para la administración de la prestación de los servicios de salud propios del régimen subsidiado de que trata la presente ley. Se financiarán con cargo a los recursos destinados al sector salud en cada entidad territorial, bien se trate de recursos cedidos, participaciones o propios, o de los recursos previstos para el Fondo de Solidaridad y Garantía. Corresponde a los particulares aportar en proporción a su capacidad socioeconómica en los términos y bajo las condiciones previstas en la presente ley;

p) La Nación y las entidades territoriales, a través de las instituciones hospitalarias públicas o privadas en todos los niveles de atención que tengan contrato de prestación de servicios con él para este efecto, garantizarán el acceso al servicio que ellas prestan a quienes no estén amparados por el sistema general de seguridad social en salud, hasta cuando este logre la cobertura universal.

(...)

ART. 177.—Definición. Las entidades promotoras de salud son las entidades responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente ley.

(...)

ART. 179.—Campo de acción de las entidades promotoras de salud. Para garantizar el plan de salud obligatorio a sus afiliados, las entidades promotoras de salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con instituciones prestadoras y los profesionales. Para racionalizar la demanda por servicios, las entidades promotoras de salud podrán adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de costos. Cada entidad promotora deberá ofrecer a sus afiliados varias alternativas de instituciones prestadoras de salud, salvo cuando la restricción de oferta lo impida, de conformidad con el reglamento que para el efecto expida el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

PAR.—Las entidades promotoras de salud buscarán mecanismos de agrupamiento de riesgo entre sus afiliados, entre empresas, agremiaciones o asociaciones o por asentamientos geográficos de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

(...)

ART. 181.—Tipos de entidades promotoras de salud. La Superintendencia Nacional de Salud podrá autorizar como entidades promotoras de salud, siempre que para ello cumplan con los requisitos previstos en el artículo 180, a las siguientes entidades:

a. El Instituto de Seguros Sociales;

b. Las cajas, fondos, entidades o empresas de previsión y seguridad social del sector público, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 236 de la presente ley;

c. Las entidades que por efecto de la asociación o convenio entre las cajas de compensación familiar o la existencia previa de un programa especial patrocinado individualmente por ellas se constituyan para tal fin;

d. Las entidades que ofrezcan programas de medicina prepagada o de seguros de salud, cualquiera sea su naturaleza jurídica;

e. Las entidades promotoras de salud que puedan crear los departamentos, distritos y municipios y sus asociaciones. Para ello podrán también asociarse con entidades hospitalarias públicas y privadas;

f. Los organismos que hayan sido organizados por empresas públicas o privadas para prestar servicios de salud a sus trabajadores con anterioridad a la vigencia de la presente ley, siempre que se constituyan como personas, jurídicas independientes;

g. Las organizaciones no gubernamentales y del sector social solidario que se organicen para tal fin, especialmente las empresas solidarias de salud y las de las comunidades indígenas;

h. Las entidades privadas, solidarias o públicas que se creen con el propósito específico de funcionar como entidad promotora de salud.

PAR. 1º—Cuando una institución prestadora de servicios de salud sea de propiedad de una entidad promotora de salud, la primera tendrá autonomía técnica, financiera y administrativa dentro de un régimen de delegación o vinculación que garantice un servicio más eficiente. Tal autonomía se establecerá de una manera gradual y progresiva, en los términos en que lo establezca el reglamento.

PAR. 2º—Corresponde al Ministerio de Salud y a las direcciones seccionales y locales de salud la promoción de entidades promotoras de salud donde los usuarios tengan mayor participación y control, tales como las empresas solidarias de salud, las cooperativas y las microempresas médicas.

PAR. 3º—Las empresas que presten los servicios de salud en la forma prevista por el literal f) podrán reemplazarlo, contratando dichos servicios con las entidades promotoras de salud adscritas al sistema general de seguridad social en salud.

(...)

ART. 183.—Prohibiciones para las entidades promotoras de salud. Las entidades promotoras de salud no podrán, en forma unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados, ni podrán negar la afiliación a quien desee ingresar al régimen, siempre y cuando garantice el pago de la cotización o del subsidio correspondiente, salvo los casos excepcionales por abuso o mala fe del usuario, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

PAR. 1º—El Gobierno Nacional podrá reglamentar parámetros de eficiencia y fijar el régimen de inversión y organización de las empresas promotoras de salud que no sean prestadoras de servicios. Cuando presten simultáneamente servicios, podrá establecer límites por concepto de gastos administrativos y operativos de la actividad de promoción.

PAR. 2º—Están prohibidos todos los acuerdos o convenios, así como las prácticas y decisiones concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre escogencia dentro del sistema general de seguridad social en salud.

(...)

ART. 215.—Administración del régimen subsidiado. Las direcciones locales, distritales o departamentales de salud suscribirán contratos de administración del subsidio con las entidades promotoras de salud que afilien a los beneficiarios del subsidio. Estos contratos se financiarán con los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto.

Las entidades promotoras de salud que afilien a los beneficiarios del régimen subsidiado prestarán, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el plan de salud obligatorio.

PAR.—El Gobierno Nacional establecerá los requisitos que deberán cumplir las entidades promotoras de salud para administrar los subsidios.

Al analizar los artículos transcritos, contrario a lo que afirma el actor, la Sala no encuentra que la norma acusada impida que las entidades prestadoras de servicios de salud EPS puedan operar ni que se les restrinja el derecho a realizar inversiones en infraestructura tendientes a la prestación de servicios de manera directa cuando tales entidades opten por ejercer esta facultad.

De la lectura de las normas de la Ley 100 de 1993 que se consideran infringidas, se observa que el legislador permitió a las EPS organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados (art. 177) y estableció la posibilidad de que dichas entidades, para garantizar el plan de salud obligatorio a sus afiliados, puedan prestar directamente los servicios de salud o contratarlos con instituciones prestadoras y con profesionales (art. 179).

No obstante, lo anterior no implica que esas facultades autoricen a las EPS para invertir de manera absolutamente discrecional los recursos provenientes de la UPC en infraestructura, pues tales recursos están destinados exclusivamente a la organización y administración del sistema de seguridad social como los orientados a la prestación del servicio de salud.

Respecto a la naturaleza y uso que debe darse a la UPC, la Corte Constitucional ha reiterado que:

Respecto a la UPC, este tribunal precisó que representa el pago de los servicios administrativos en los que incurre la EPS, así como el costo de la prestación de los contenidos del POS, razón por la cual no puede catalogarse como una renta propia de las EPS. También aclaró que la UPC no puede interpretarse en estricto sentido como una prima de seguro, ya que la relación entre la EPS y sus afiliados no es la de un contrato de seguros clásico “(...) porque en primer lugar, construye un manejo financiero de prestación media para todos por igual, tanto para el régimen contributivo, como para el régimen subsidiado, y en segundo lugar, los recursos, una vez son captados por el sistema de salud, no le pertenecen a quien los cancela, sino al sistema en general(8)”.

Al referirse al artículo 48 de la Constitución Política la Corte dijo:

Como la norma superior que se comenta no establece excepciones, la prohibición de destinar y utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella comprende tanto los recursos destinados a la organización y administración del sistema de seguridad social como los orientados a la prestación del servicio, lo cual es razonable pues unos y otros integran un todo indivisible, tal como se despende del principio superior de eficiencia ya comentado(9).

En la Sentencia C-349 de 2004(10), la Corte sostuvo:

Ahora bien, el carácter parafiscal se predica tan solo los recursos provenientes de las cotizaciones, más no de los bienes y rentas propios de la entidades que prestan el servicio. Por ello la Corte ha distinguido entre los recursos parafiscales que administran las entidades del sistema de seguridad social en salud y su propio patrimonio y rentas:

Significa lo anterior que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que, como ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional, son dineros públicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado” (Sent. SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero)(11).

Se tiene entonces que el patrimonio propio de la EPS no tiene el carácter de recurso parafiscal.

De lo expuesto, en modo alguno resulta atinado suponer que la normativa atacada quebranta lo dispuesto en los artículos 156, 177, 179, 181, 183 y 215 de la Ley 100 de 1993, pues lo que la circular demandada considera como práctica insegura e ilegal es la inversión de recursos parafiscales provenientes de la UPC en infraestructura y no la inversión en infraestructura con recursos propios de la EPS.

Tampoco encuentra la Sala de recibo el argumento relacionado con la presunta contradicción entre la normativa atacada y la instrucción impartida por la Superintendencia Nacional de Salud en la Circular 039 de 2000, pues, contrario a lo que afirma el actor, la norma contenida en esta circular ha de entenderse en el contexto en que fue planteada, esto es, orientada a poner en funcionamiento, elementos o servicios que se consideran necesarios y aplicar métodos, medidas, etc. requeridos para realizar de manera inmediata y oportuna, “un control estricto sobre la situación de mora en el pago de los aportes y cotizaciones por parte de los empleadores al sistema general de seguridad social en salud, y ejercer las respectivas acciones de cobro pre jurídico y coactivo”, lo que no implica, como lo da a entender el demandante, la posibilidad de hacer inversiones en IPS propias con recursos de la UPC ni aun dentro del límite del 30% del artículo 15 del Ley 1122 de 2007, pues este se refiere a la regulación de la integración vertical y no al empleo de los recursos provenientes de la UPC en infraestructura, como se verá a continuación.

3.2. El artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.

El artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 prescribe:

ART. 15.—Regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición dominante. Las empresas promotoras de salud (EPS) no podrán contratar, directamente o a través de terceros, con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud.

Si bien es cierto, como lo señala el actor, que la Sentencia C-1041 de 2007 de la Corte Constitucional declaró exequible la posibilidad de que las EPS contraten, directamente o a través de terceros, con sus propias IPS hasta el 30% del valor del gasto en salud, no por ello debe entenderse que las EPS quedaron autorizadas para invertir los recursos provenientes de la UPC en la infraestructura que se requeriría para la prestación del servicio de salud de forma propia.

Lo que en realidad prescribe la norma es una limitación a la contratación que las EPS directamente o a través de terceros, pueden hacer con sus propias IPS, la cual no podrá superar el 30% del valor del gasto en salud, y ello es muy diferente a considerar que ese 30% se puede invertir en infraestructura propia para la prestación del servicio.

En efecto, la Sentencia C-1041 de 2007 señaló al respecto que:

“Así las cosas, mediante la adopción del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 se pretende evitar situaciones de abuso de la posición dominante de las EPS en el mercado, mediante la introducción de una limitante al funcionamiento de un modelo empresarial de integración vertical.

(...)

“(...) la “integración vertical”, efectivamente conduce a reducir los costos de producción, por cuanto dos eslabones que corresponden a procesos distintos se encuentran integrados dentro de una misma empresa(12)[67]. Así pues, la integración vertical se fundamenta en el aumento de la “utilidad” de la empresa por reducción de los costos de transacción (economías de escala, reducción de riesgos de transacción y contractuales, control de la actividad integrada), sin embargo, los beneficios obtenidos con la reducción de costos de transacción, no necesariamente se trasladan al usuario del servicio.

Así las cosas, en el ámbito de la salud, el ahorro de costos que se produce con la integración vertical entre aseguradores y prestadores no necesariamente se traduce en mayor calidad del servicio y en mayor bienestar social de los usuarios, estos últimos si factores determinantes para establecer, en términos constitucionales y no económicos la “eficiencia en la prestación del servicio de salud”.

Para la Sala es claro, desde esta óptica, que la normativa acusada no quebranta lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.

4. Normas violadas de orden reglamentario.

4.1. Artículo 2º del Decreto 882 de 1998.

El artículo 2º del Decreto 882 de 1998 establece:

ART. 2º—De las cuentas por pagar superiores a 30 días calendario. Las entidades promotoras de salud y/o administradoras del régimen subsidiado con cuentas por pagar superiores a 30 días calendario, contados a partir de la fecha prevista para su pago, no podrán:

1. Realizar nuevas afiliaciones, salvo los beneficiarios de aquellos afiliados que se encontraban cotizando tratándose de régimen contributivo y los recién nacidos en el régimen subsidiado.

2. Realizar mercadeo de sus servicios con el objeto de obtener nuevas afiliaciones o traslado de afiliados.

3. Afectar el flujo de ingresos provenientes de la unidad de pago por capitación para cancelar obligaciones provenientes de la amortización de inversiones en infraestructura asistencial o administrativa.

4. Realizar cualquier operación de compra o arrendamiento financiero con opción de compra sobre bienes inmuebles y realizar inversiones de cualquier naturaleza como socio o asociado.

Estas entidades adoptarán, dentro de su organización, los procedimientos y mecanismos que garanticen la observancia de lo dispuesto en el presente artículo e informarán de tal hecho a la Superintendencia Nacional de Salud.

Sin perjuicio de las acciones de vigilancia y control que ejerce la Superintendencia Nacional de Salud, esta podrá informar a los usuarios a través de medios de comunicación de amplia circulación nacional, las entidades cuyas afiliaciones se encuentren suspendidas.

PAR.—Esta disposición no será aplicable respecto a las entidades administradoras del régimen subsidiado en tanto estas no reciban los recursos correspondientes por parte de los entes territoriales.

La norma señalada, para preservar la liquidez del sistema, prescribe las actividades que no podrán realizar las entidades promotoras de salud y/o administradoras del régimen subsidiado que tengan cuentas por pagar superiores a 30 días calendario, contados a partir de la fecha prevista para su pago.

Entre las actividades prohibidas en esos casos se encuentra, en el numeral tercero, la afectación del flujo de ingresos provenientes de la unidad de pago por capitación UPC para cancelar obligaciones provenientes de la amortización de inversiones en infraestructura asistencial o administrativa, pero también prohíbe en el numeral cuarto realizar cualquier operación de compra o arrendamiento financiero con opción de compra sobre bienes inmuebles y realizar inversiones de cualquier naturaleza como socio o asociado.

La norma citada solamente prueba la existencia de una prohibición y de ella no puede derivarse, como lo afirma el actor que lleve implícita una autorización para comprometer en cualquier clase infraestructura recursos de la UPC.

En consecuencia, no vislumbra la Sala que, como lo señala el actor, con la normativa demandada hubiese vulnerado el artículo 2º del Decreto 882 de 1998

4.2. Artículo 13 del Decreto 1804 de 1999.

El artículo 13 del Decreto 1804 de 1999 “por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones” establece:

ART. 13.—Operaciones no autorizadas. Las ARS no podrán:

1. Adquirir bienes inmuebles o realizar cualquier tipo de inversión de compra o arrendamiento financiero con cargo a los recursos correspondientes a las unidades de pago por capitación, salvo aquel porcentaje que resulte al deducir del 100% del ingreso los valores porcentuales necesarios para cancelar en forma oportuna las obligaciones con los proveedores de bienes y prestadores de servicios de salud conforme las disposiciones legales y contractuales vigentes y los recursos necesarios para el pago de sus empleados y servidores.

2. Utilizar los recursos correspondientes a las UPC-S para respaldar créditos de los asociados, otorgar préstamos a sus asociados o terceros, salvo que se trate de recursos producto de utilidades, hecho este que deberá quedar reflejado en los estados financieros.

3. Otorgar préstamos, con los recursos del régimen, a sus asociados, administradores o empleados, salvo que se trate de utilidades liquidadas y efectivamente ingresadas en el flujo de caja, conforme reglamento general aprobado por la junta directiva u órgano máximo de administración.

Observa la Sala que la norma transcrita establece las operaciones no autorizadas a las ARS, en el marco de una reglamentación referida al régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud, razón por la cual no se encuentra que la normativa cuya legalidad se reprocha haya desconocido el artículo 13 del Decreto 1804 de 1999.

4.3. Artículo 11 del Decreto 1485 de 1994.

El artículo 11 del Decreto 1485 de 1994 es del siguiente tenor:

ART. 11.—Operaciones financieras no autorizadas. Las entidades promotoras de salud deberán abstenerse de:

1. Disponer a cualquier título de los recursos de las cotizaciones, sin perjuicio del régimen de administración a través de terceros previsto en el presente decreto. Las operaciones financieras se deberán realizar sobre los saldos que resulten a favor de la entidad, una vez verificada la compensación con el Fondo de Solidaridad y Garantía.

2. Gravar, bajo cualquier modalidad, los títulos representativos de las inversiones a través de los cuales se constituya el margen de solvencia previsto en el presente decreto, a menos que el margen de solvencia tenga un valor superior a los cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales mensuales, evento en el cual el gravamen podrá ascender hasta un equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor del margen de solvencia.

Las opciones de inversión y gravamen del margen de solvencia no podrán ejercerse en forma simultánea. Dicho gravamen solo será procedente para garantizar operaciones de inversión en infraestructura.

3. Durante los dos (2) primeros años a partir de la expedición del certificado de autorización, las entidades promotoras de salud no podrán destinar más del tres por ciento (3%) de lo recibido por concepto de la unidad de pago por capitación UPC promedio ponderado a gastos de publicidad. Todo gasto adicional deberá pagarse con sus recursos propios.

(...)

El actor considera violado el numeral primero del artículo 11 del Decreto 1485 de 1994, pues, a su juicio, la prohibición de inversión de recursos de la UPC en infraestructura, vulnera la autorización que el citado numeral otorga a las EPS para realizar inversiones una vez efectuado el proceso de compensación.

Al respecto, la Sala no encuentra que haya desconocimiento de la norma reglamentaria citada, considerando que el proceso de compensación implica descontar de las cotizaciones, entre otros, los dineros de la UPC, por lo cual tales sumas no pueden emplearse en operaciones financieras.

Tampoco resulta admisible la afirmación del actor conforme a la cual la facultad que se da a las EPS durante los dos primeros años para destinar hasta el tres por ciento (3%) de lo recibido por ciento de UPC promedio ponderado a gastos de publicidad, implica autorización para invertir en infraestructura, pues ello no se deriva de lo dispuesto en el numeral tercero del artículo 11 del Decreto 1485 de 1994.

Por lo anterior el cargo no prospera.

4.4. Artículo 13 del Decreto 1485 de 1994.

El artículo 13 del Decreto 1485 de 1994 prescribe:

ART. 13.—Regulación de inversiones. Las entidades promotoras de salud están facultadas para invertir en aquellas actividades directamente relacionadas con su objeto social, conforme su régimen legal lo permita.

La totalidad de las inversiones en sociedades subordinadas y demás inversiones de capital autorizadas, diferentes a aquellas que deban realizar las entidades promotoras de salud en cumplimiento de disposiciones legales, como las originadas en el margen de solvencia, no podrá exceder en todo caso del ciento por ciento (100%) de la suma del patrimonio de la respectiva entidad.

Tales inversiones deberán desmontarse para el evento en que la sociedad subordinada decida adquirir acciones de la matriz o de otras sociedades subordinadas de esta.

De la lectura de la norma transcrita no encuentra la Sala que pueda concluirse que los dineros provenientes de la UPC puedan invertirse en infraestructura como lo aduce el actor, pues el hecho que las EPS estén facultadas para invertir en aquellas actividades directamente relacionadas con su objeto social, no es suficiente para derivar de allí que los dineros de la UPC puedan invertirse en infraestructura, por lo cual no se ve cómo la norma atacada esté quebrantando una disposición de superior jerarquía.

5. Normas violadas de orden constitucional.

5.1. Artículos 6º y 121 de la Constitución Política.

Argumenta el actor que se infringen los artículos 6º y 121 de la Constitución Política, pues, a su juicio, el Superintendente Nacional de Salud al expedir la norma atacada, excedió sus funciones en razón de que ni el Decreto 1259 de 1994 ni el artículo 68 de la Ley 715 de 2001 ni norma alguna lo faculta para consagrar los supuestos de hecho que constituyen las denominadas prácticas inseguras e ilegales.

Al respecto no encuentra la Sala fundamentado el presente cargo, pues las normas que regulan las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, como estaban vigentes al momento de ser expedida la normativa atacada, facultan a dicha entidad para ejercer la inspección vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y de los recursos del mismo (L. 715/2001, art. 68) y el artículo 6º del Decreto 1018 de 2007 “por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones” (que derogó el D. 1259/94 mencionado por el actor) establece:

ART. 6º—Funciones. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá las siguientes funciones:

(...)

23. Emitir instrucciones a los vigilados sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación, así como aplicar las sanciones respectivas relacionadas con aquellos asuntos que son objeto de su competencia, de acuerdo con las normas legales y reglamentarias.

(...)

24. Realizar seguimiento a la ejecución de las recomendaciones formuladas en el ejercicio de inspección, vigilancia y control.

En consecuencia, la Sala encuentra que la Superintendencia Nacional de Salud estaba facultada para expedir la normativa atacada en cumplimiento de sus funciones, en especial la de instruir a los vigilados sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación.

Por lo anterior el argumento sobre la violación a los artículos 6º y 121 de la carta Política resulta indefendible.

5.2. Artículo 29 de la Constitución Política.

El actor considera que se vulneró el artículo 29 superior, pues al haber desconocido las normas en que debía fundarse, la Superintendencia Nacional de Salud se arrogó facultades sancionatorias fundadas sobre una tipicidad irregular de supuestas prácticas inseguras e ilegales que han sido definidas a su criterio y excediendo sus facultades.

En cuanto al desconocimiento del artículo 29 de la Carta, no encuentra la Sala razón alguna para aceptarlo, por cuanto la instrucción impartida en la norma demandada no vulnera las normas legales y reglamentarias de superior jerarquía en que debe fundarse, y, como se dijo antes, fue proferida por la Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de sus competencias.

5.3. Artículos 333, 334 y 150-21 de la Constitución Política.

Dado que la norma atacada cataloga como práctica insegura e ilegal la inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura, la Sala hará un breve recuento de la jurisprudencia constitucional donde se ha reiterado la naturaleza de los recursos del sistema general de seguridad social en salud.

En Sentencia C-1040-03 M.P. Clara Inés Vargas Hernández la Corte Constitucional manifestó:

7. Teniendo en cuenta que conforme al artículo 48 superior, todos los recursos de la seguridad social deben estar afectos a los objetivos de este servicio público, por tratarse de recursos parafiscales, en la configuración legal de la unidad de pago por capitación se encuentran incorporados en un todo indivisible los costos que demanda la organización y los que garantizan la prestación del servicio público de la salud. Así lo ha reconocido la Corte:

“La unidad de pago por capitación no representa simplemente el pago por los servicios administrativos que prestan las EPS sino representa en especial, el cálculo de los costos para la prestación del servicio de salud en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería. Esto significa la prestación del servicio en condiciones de homogenización y optimización. La relación entre las entidades que pertenecen al sistema y los recursos que fluyen dentro del ciclo de prestación del servicio de salud, forman un conjunto inescindible...”(13).

8. Existe, entonces, un vínculo indisoluble entre el carácter parafiscal de los recursos de la seguridad social en salud y la unidad de pago por capitación, pues al fin y al cabo dicha unidad es el reconocimiento de los costos que acarrea la puesta en ejecución del plan obligatorio de salud (POS) por parte de las empresas promotoras de salud y las ARS. En otras palabras, la UPC tiene carácter parafiscal, puesto que su objetivo fundamental es financiar en su totalidad la ejecución del POS. De ahí que la Corte haya considerado que la UPC no constituye una renta propia de las EPS:

“... las UPC no son recursos que pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, porque en primer lugar, las EPS no pueden utilizarlas ni disponer de estos recursos libremente. Las EPS deben utilizar los recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS. En segundo lugar, la UPC constituye la unidad de medida y cálculo de los mínimos recursos que el sistema general de seguridad social en salud requiere para cubrir en condiciones de prestación media el servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado”(14).

9. Ahora bien, como la UPC tiene carácter parafiscal, la consecuencia lógica es que todos los recursos que la integran, tanto administrativos como los destinados a la prestación del servicio, no puedan ser objeto de ningún gravamen, pues de serlo se estaría contrariando la prohibición contenida en el artículo 48 superior de destinar y utilizar los recursos de la seguridad social para fines distintos a ella, ya que los impuestos entran a las arcas públicas para financiar necesidades de carácter general.

No es entonces cierta la afirmación del Ministerio Público quien considera que los gastos administrativos una vez ingresan a la EPS pierden su carácter parafiscal, pudiendo en consecuencia ser objeto del impuesto de industria y comercio, ya que por mandato superior todos los recursos que componen la UPC están comprometidos en la prestación eficiente del servicio de seguridad social a cargo de las EPS y conservan intacto su carácter parafiscal en función de ese objetivo fundamental.

Pero como en desarrollo de su actividad las EPS tienen derecho a obtener un margen de ganancia, surge la inquietud de establecer sobre qué clase de recursos podría el legislador ejercer su potestad impositiva. Frente a este interrogante, la jurisprudencia ha señalado que solo pueden ser objeto de gravamen los recursos que las EPS y las IPS captan por concepto de primas de sobre aseguramiento o planes complementarios por fuera de lo previsto en el POS y todos los demás que excedan los recursos exclusivos para la prestación del POS:

“18. Otra cosa diferente son los recursos que tanto las EPS como las IPS captan por los pagos de sobre aseguramiento o planes complementarios que los afiliados al régimen contributivo asumen a mutuo propio, por medio de un contrato individual con las entidades de salud para obtener servicios complementarios, por fuera de los previstos en el POS. Estos recursos y todos los demás que excedan los recursos exclusivos para prestación del POS son rentas que pueden ser gravadas con impuestos que den, a los recursos captados, una destinación diferente a la seguridad social. Las ganancias que las EPS y las IPS obtengan por la prestación de servicios diferentes a los previstos legal y jurisprudencialmente(15) como plan obligatorio de salud no constituyen rentas parafiscales y por ende pueden ser gravados”(16).

Posteriormente, en Sentencia C-978 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva la Corte Constitucional precisó:

Dado su carácter parafiscal, los recursos de la seguridad social en salud tienen destinación específica, esto es, no pueden ser empleados para fines diferentes a la seguridad social. Así lo establece expresamente el artículo 48 de la Carta Política al disponer que “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”. Sobre el alcance de esta cláusula constitucional la jurisprudencia constitucional ha dicho:

“Se trata de una norma fundamental de indudable carácter imperativo y absoluto respecto del cual no se contemplan excepciones, ni se permite supeditar su cumplimiento —de aplicación inmediata— a previsiones o restricciones de jerarquía legal.

“Por tanto, la calidad superior y prevalente del mandato constitucional desplaza toda norma inferior que pueda desvirtuar sus alcances, y, si alguien llegase a invocar con tal objeto las disposiciones de la ley en materia de liquidación forzosa de las instituciones financieras, deben ser ellas inaplicadas, para, en su lugar, hacer que valga el enunciado precepto de la Constitución, según lo dispone el 4 Ibídem, en virtud de la inocultable incompatibilidad existente(17)”.

Como la norma superior que se comenta no establece excepciones, la prohibición de destinar y utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella comprende tanto los recursos destinados a la organización y administración del sistema de seguridad social como los orientados a la prestación del servicio, lo cual es razonable pues unos y otros integran un todo indivisible, tal como se desprende del principio superior de eficiencia ya comentado.

(...)

7.4. Para la prestación eficiente del servicio público de salud, es determinante que el sistema de seguridad social en salud cuente con un equilibrio financiero. Al respecto ha dicho la Corte:

“Hay que admitir que al delegarse la prestación del servicio público de salud a una entidad particular, esta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la prestación de un servicio público; pero eso no excluye que la entidad aspire obtener una legítima ganancia. Así está diseñado el sistema. Pero, lo principal es que se tenga conciencia de que lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al sistema general de seguridad social en salud, es, pues, una contribución parafiscal. Por tal razón, la Corte no puede ser indiferente al equilibrio estructural del Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, al plan obligatorio de salud del régimen subsidiado y a los principios de universalidad y solidaridad que deben ir paralelos. La vigencia de estos preceptos forma parte de uno de los objetivos del Estado social de derecho: la solución de las necesidades insatisfechas de salud”(18) (énfasis fuera del original).

(...)

8. La unidad de pago por capitación (UPC): eje del equilibrio financiero del sistema.

8.1. La jurisprudencia de esta corporación ha destacado la relevancia de la denominada unidad de pago por capitación —UPC—, en tanto eje del equilibrio financiero del sistema general de seguridad social en salud. La UPC es un valor per cápita que paga el Estado a la EPS “por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos” en el POS para cada afiliado. Esta unidad se establece en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por la Comisión de Regulación en Salud —CRES—, ente que recogió algunas de las funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud —CNSSS— , teniendo en cuenta para ello los estudios técnicos hechos por el Ministerio de Salud (hoy Ministerio de Protección Social)(19).

De esta manera, para cubrir los costos de los servicios que ofrece el sistema de seguridad social en salud a sus usuarios, el legislador diseñó la unidad de pago por capitación —UPC— para el régimen contributivo y la UPC-S para el subsidiado, como valor fijo mediante el cual se unifican los costos del paquete básico de los servicios en salud que ofrece el sistema: el plan obligatorio de salud (POS) para el contributivo y el plan obligatorio de salud (POS-S) para el subsidiado. Así, se entiende que la UPC corresponde, en uno y otro régimen, al valor del aseguramiento per cápita que da derecho al usuario a recibir del sistema la atención en salud que requiera, dentro de los parámetros del POS, independientemente de su capacidad económica y de su aporte al sistema. Para el efecto, mensualmente cada EPS recibe, por cada afiliado el valor de una UPC o UPC-S, que proviene de las cotizaciones de trabajadores y empleadores en el caso del régimen contributivo, y parcialmente subsidiada por el sistema de salud, en el del régimen subsidiado de salud(20).

Tal como lo ha destacado la jurisprudencia de esta Corte, la unidad de pago por capitación no representa simplemente el pago por los servicios administrativos que prestan las EPS, sino que plasma, en especial, el cálculo de los costos para la prestación del servicio de salud en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, lo cual significa “la prestación del servicio en condiciones de homogenización y optimización”(21).

Dicha unidad es el reconocimiento de los costos que acarrea la puesta en ejecución del plan obligatorio de salud (POS) por parte de las empresas promotoras de salud. De este modo, la UPC tiene carácter parafiscal, puesto que su objetivo fundamental es financiar en su totalidad la ejecución del POS. De ahí que la Corte haya considerado que la UPC constituye la unidad de medida y el cálculo de los mínimos recursos que el sistema general de seguridad social en salud requiere para cubrir, en condiciones de prestación media, el servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado:

“... [L]as UPC no son recursos que pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, porque en primer lugar, las EPS no pueden utilizarlas ni disponer de estos recursos libremente. Las EPS deben utilizar los recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS. En segundo lugar, la UPC constituye la unidad de medida y cálculo de los mínimos recursos que el sistema general de seguridad social en salud requiere para cubrir en condiciones de prestación media el servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado”(22).

En este sentido, es claro que el papel de la unidad de pago por capitación dentro del sistema general de seguridad social en salud, es dar cobertura a: (i) El monto calculado del costo de los servicios de salud a que tiene derecho la población protegida de acuerdo con sus necesidades, y (ii) La remuneración a que tienen derecho las EPS por la administración de los riesgos cubiertos.

(...)

Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha calificado la UPC como un recurso público parafiscal, toda vez que se trata de una prima que se deriva de la cotización obligatoria en salud. En esta medida, tales recursos deben aplicarse en primer lugar, al costo en salud, y en segundo lugar, al gasto administrativo asociado a dicho costo en salud. Finalmente, la utilidad o excedente operacional resultante podrá apropiarse por las entidades administradoras de los riesgos en salud.

El atributo de la parafiscalidad como instituto para financiar ciertas actividades implica que estos recursos no puedan ser utilizados con fines distintos a los cuales están destinados, ni ser objeto del giro ordinario de los negocios de las entidades de aseguramiento, ni formar parte de los bienes de tales entidades, ni desviarse a objetivos diferentes, ni siquiera con motivo de su liquidación o intervención. Pero además dicha caracterización conduce a que ningún aportante, operador, modalidad de prestación o sujeto sea titular de un derecho o de una cuota parte de esos recursos, comoquiera que la prima de aseguramiento (UPC) se fija de acuerdo con los estudios de suficiencia correspondientes y en ese orden de ideas no puede considerarse aquella como un presupuesto para cada una de las actividades, intervenciones procedimientos y medicamentos del POS.

Adicionalmente, en la Sentencia C-607 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, la Corte Constitucional reiteró:

3.5.1 De manera imperativa el cuarto inciso del artículo 48 de la Constitución Política establece que “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”.

3.5.2. En desarrollo de este mandado constitucional, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al sistema de seguridad social, “tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal[26].

Al referirse al alcance del artículo 48 de la Constitución, la Corte ha señalado:

“Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social en las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo.

3.1.2 Esta corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C-577/97, C-542/98, T-569/99, C-1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del sistema general de seguridad social en salud, bien del sistema general de seguridad social en pensiones (C-086/02, C-789/02)”[27] (resaltado fuera de texto).

3.5.3 Se concluye entonces que los recursos destinados a la seguridad social, ya sea que provengan de aportes directos de los empleadores, de los trabajadores, del Estado o de cualquier otro actor del sistema, tienen necesariamente destinación específica. Sobre la manera en que ingresan y se administran dichas sumas, se pronunció esta corporación en Sentencia SU-480 de 1997[28]. Dijo la Corte:

7.1. Recursos del sistema.

El sistema de seguridad social en Colombia es, pudiéramos decir, mixto.

Los afiliados al régimen contributivo deben cotizar mediante aportes que hará el patrono 8% y el trabajador 4% o sea, que el sistema recibe el 12% del salario del trabajador (L. 100, art. 204).

La seguridad social prestada por las EPS tiene su soporte en la totalidad de los ingresos de su régimen contributivo.

Por consiguiente, forman parte de él:

a) Las cotizaciones obligatorias de los afiliados, con un máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.

b) También, ingresan a este régimen contributivo las cuotas moderadoras, los pagos compartidos, (D. 1938/94, art. 27) las tarifas, las bonificaciones de los usuarios.

c) Además los aportes del presupuesto nacional.

Lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la función propia de la seguridad social. Recursos que tienen el carácter de parafiscal.

Como es sabido, los recursos parafiscales “son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa”[29], por eso se invierten exclusivamente en beneficio de estos. Significa lo anterior que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que, como ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional, son dineros públicos que las EPS y el Fondo de Solidaridad y Garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado.

3.5.4 De igual manera, el artículo 9º de la Ley 100 de 1993, al referirse al sistema de seguridad social integral, dispone que “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”. Así mismo, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en el cual se regula el monto de las cotizaciones al sistema general de pensiones, establece que el Instituto de los Seguros Sociales deberá constituir un patrimonio autónomo con los recursos provenientes de tales cotizaciones que deberá destinarse, en forma exclusiva, al pago de pensiones de vejez y a la capitalización de las reservas de la entidad. De otro lado, la misma norma obliga al Gobierno Nacional a reglamentar el funcionamiento de cuentas separadas en el Instituto de los Seguros Sociales, “de manera que en ningún caso se puedan utilizar recursos de la pensión de vejez, para gastos administrativos u otros fines distintos”. Por último, el artículo 154-g) de la Ley 100 de 1993 determina que la intervención del Estado en el servicio público de seguridad social en salud se llevará a cabo, entre otras finalidades, para “evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes”.

3.5.5 No sobra recordar, además, que las rentas públicas de destinación específica, denominadas parafiscales, se encuentran sometidas a un régimen presupuestario especial que impone que solo puedan ser administrados de conformidad con las leyes que las regula[30]. En relación con este tipo de recursos, el artículo 29 del Decreto 111 de 1996 establece:

“ART. 29.—Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán solo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten del ejercicio contable.

Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del presupuesto general de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración” (negrilla fuera del texto original).

3.5.6 De todo lo anterior puede deducirse que (i) por expresa disposición del constituyente, los recursos de la seguridad social, solo pueden utilizarse sus recursos para los fines de aquella, y por tanto, cuenta con una naturaleza parafiscal, (ii) el manejo, administración y ejecución de las rentas parafiscales, así como de los rendimientos y excedentes financieros que ellas produzcan, se llevan a cabo de conformidad con las disposiciones especiales que al respecto contenga la ley que crea el recurso parafiscal de que se trate y (iii) se destinan exclusivamente al objeto previsto en aquella.

De conformidad con lo anterior, fue el mismo constituyente quien determinó que los recursos de la seguridad social llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones no pueden ser utilizados con fines diferentes a los que están destinados, de donde se deriva su carácter de recursos parafiscales, por lo cual tampoco pueden ser objeto del giro ordinario de los negocios de las EPS, ni formar parte de los bienes de tales entidades.

Desde esta perspectiva, los recursos provenientes de la UPC no pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, en tanto estas no pueden disponer libremente de estos recursos, que deben utilizar en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS.

Dicho cuanto antecede, corresponde ahora a la Sala estudiar, conforme a los cargos formulados por el actor, si la normativa acusada conlleva una violación de los artículos 333, 334 y 150-21 de la Constitución Política.

Las normas que se consideran vulneradas, como estaban vigentes al momento de la expedición de la Circular parcialmente atacada son del siguiente tenor:

ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

21. Expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica.

(...)

ART. 333.—La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

ART. 334.—“La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.

El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones”.

En primer lugar, la Sala no aprecia vulneración alguna al artículo 333 de la Carta, arriba transcrito, pues de él se deriva que la libertad de empresa no es absoluta y puede ser limitada por el legislador cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

En el presente caso, la limitación al uso de los recursos del sistema general de seguridad social en salud tiene, como se vio, un fundamento constitucional claro en el artículo 48 de la Carta Política, que la normativa demandada se limita a acatar.

Si bien es cierto, como lo advierte el actor, que en la Sentencia C-616 de 2001, la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad de los artículos 156, 177, 179, 181 y 183 de la Ley 100 de 1993, encontró que no solo no es contrario a la Constitución Política que las EPS puedan prestar servicios a través de sus propias IPS sino que la garantía de la libre empresa impide que se obstaculice o prohíba a las EPS la prestación directa de servicios, ello no conduce a concluir que las EPS estén autorizadas para invertir en infraestructura recursos provenientes de la UPC.

Lo anterior no es óbice para que las EPS realicen inversiones siempre que lo hagan con recursos diferentes a los del sistema general de seguridad social en salud, como podrían ser los correspondientes a las utilidades o a primas de sobre aseguramiento o planes complementarios por fuera de lo previsto en el POS y todos los demás que excedan los recursos exclusivos para la prestación de los servicios previstos legal y jurisprudencialmente(23) como plan obligatorio de salud.

Contrario a lo que afirma el demandante, tampoco se vislumbra que la normativa demandada al prohibir la inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura restrinja la libertad contractual respecto tanto a la contratación de la prestación del servicio de salud como de la posibilidad de realizar los contratos necesarios para el cumplimiento de sus labores.

Por otra parte, considerando que la destinación específica de los recursos del sistema general de seguridad social en salud es de raigambre constitucional, y está igualmente prevista en la Ley 100 de 1993, la prohibición de usar recursos de la UPC en actividades diferentes al POS no puede considerarse como una violación a la libertad de empresa, pues, contrario a lo que afirma el demandante, la norma demandada no está restringiendo la libertad para destinar bienes al desarrollo de la actividad de las EPS, lo que prohíbe es invertir en infraestructura recursos provenientes de la UPC, cuya destinación específica, se reitera, limita su uso a la prestación de los servicios del plan obligatorio de salud.

Tampoco se vislumbra que la normativa acusada desconozca los principios de solidaridad, proporcionalidad y razonabilidad, pues su finalidad es, según la misma disposición lo aclara, preservar la utilización de los recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS y su administración, a partir de los criterios jurisprudenciales expuestos por la Corte Constitucional y por esta corporación que, con fundamento en el artículo 48 de la Carta, han precisado que los rubros de la seguridad social son inviolables(24), mandato que ha sido denominado como “principio de exclusividad”, en atención a que es imperativo que los mismos se destinen únicamente a atender los servicios del POS y, por tanto, no pueden formar parte de los ingresos propios de las entidades administradoras de los mismos, ni estas pueden emplearlos libremente. Así lo ha reconocido esta Sección en sentencia de 11 de octubre de 2007, Expediente 2003-00435-01, M.P. Martha Sofía Sanz Tobón:

“...En efecto, las normas constitucionales y las especiales dictadas con el fin de proteger los recursos de la seguridad social en salud son claras en señalar que los recursos del sistema de seguridad social en salud pertenecen al sistema y no a los entes que por disposición legal los administran, luego mal podrían entrar en su liquidación como si fueran de su propiedad...”.

Corolario de lo anterior es que la disposición cuestionada no infringe también los artículos 334 y 150 numeral 21 de la Constitución.

En consecuencia, deben denegarse las súplicas de la demanda, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(2) Penagos, Gustavo. El acto administrativo. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá. 1.987. p. 85.

(3) Penagos, Gustavo. Ob. cit., p. 84.

(4) Consejo de Estado. Auto de abril 23 de 1.975. Citado por el Dr. Gustavo Penagos. Ob. cit., p. 89.

(5) Consejo de Estado. Sección Primera. Expediente 5064. M.P. Manuel Urueta Ayola. Sentencia de 14 de octubre de 1999.

(6) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003). C.P. Olga Inés Navarrete Barrero. Radicación: 11001-03-24-000-2002-00092-01(7807). Actor Ignacio Castilla Castilla.

(7) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009). C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Radicación: 11001-03-25-000-2005-00285-00. Actor Elizabeth Regina Cortés Orjuela. Esta tesis fue reiterada en sentencia de la misma Sección del catorce (14) de octubre de dos mil diez (2010). C.P. María Elizabeth García González. Radicación: 2006 – 00132 - 00. Actora: Ángela Patricia Guerrero Acevedo y otra.

(8) Corte Constitucional Sentencia C-828 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(9) Corte Constitucional Sentencia C-1040 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(10) Corte Constitucional Sentencia C-549 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(11) Corte Constitucional Sentencia C-655 de 2003, M.P Rodrigo Escobar Gil.

(12) [67] En tal sentido, Williamson siguiendo los postulados clásicos de Coase, planteó que una empresa era, en realidad un cúmulo de contratos, siendo por tanto uno los objetivos a alcanzar, aquel de reducir los costos vinculados con la contratación, siendo más eficiente llevarlos a cabo al interior de la misma empresa. Ver O. Williamson, “The economic analysis of institutions and organizations. In general and with respect to country studies”, working paper, 133, 1993.

(13) Sentencia C-828 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(14) Sentencia C-828 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(15) Para la definición jurisprudencial de aspectos que debe contemplar el POS se puede consultar entre otras la Sentencia T-108 de 1999.

(16) Sentencia C-828 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño

(17) Corte Constitucional, Sentencia T-481 de 2000, reiterada en C-714 de 2008.

(18) Sentencia SU 480 de 1997.

(19) Artículo 182 de la Ley 100 de 1993.

(20) Corte Constitucional, Sentencia C-1489 de 2000.

(21) Corte Constitucional Sentencia C-828 de 2001.

(22) Corte Constitucional, Sentencia C-828 de 2001.

(23) Para la definición jurisprudencial de aspectos que debe contemplar el POS se puede consultar entre otras la Sentencia T-108 de 1999.

(24) Esta Sección se ha referido a la intangibilidad de los recursos de la seguridad social en sentencia de 12 de julio de 2001, Expediente 2001-0310-01, M.P. Camilo Arciniegas Andrade, así:

“...La Sala advierte que si es aplicable el sentido y razón de ser del precepto mencionado, que es precisamente dar efectividad al artículo 48 de la Constitución Política, asegurando la intangibilidad de los recursos parafiscales cuya destinación específica es la seguridad social, atendido el supuesto incontrovertible según el cual la efectividad de este derecho fundamental y de los conexos, en gran medida está determinada por la existencia de fuentes suficientes de financiación...”.