Sentencia 2008-00397/19888 de marzo 10 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 7600012331000200800397 01

Número interno: 19888

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Demandante: Comunicaciones Celular S.A. COMCEL

Demandado: municipio de Tuluá

Bogotá D. C., diez de marzo de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Corresponde a la Sección resolver el recurso de apelación interpuesto por la sociedad actora, contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad, contra los actos mediante los cuales la Secretaría de Hacienda del Municipio de Tuluá impuso sanción por no enviar información relacionada con los años gravables 2000, 2001, 2002 y 2003.

El problema jurídico se concreta a decidir si la demandante estaba obligada a presentar la información requerida bajo la consideración de que no sería contribuyente del impuesto de industria y comercio en el municipio de Tuluá.

La Sala considera que sí, por las siguientes razones:

El literal c) del artículo 350 del Acuerdo Nº 44 de 2001 faculta a la Secretaría de Hacienda Municipal y a la Sección de Rentas para solicitar información de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 350.- FACULTADES DE FISCALIZACION E INVESTIGACION.

La Secretaría de Hacienda Municipal y la Sección de Rentas tienen amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales. Para tal efecto podrá:

a) Verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo considere necesario.

b) Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, no declarados.

c) Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios.

d) Exigir del contribuyente o de terceros la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados.

e) Ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos, tanto del contribuyente como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad. Y,

f) En general efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los tributos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación.

Por otra parte, el artículo 353 del mismo acuerdo señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 353.- DEBER DE ATENDER REQUERIMIENTOS.

Sin perjuicio del cumplimiento de las demás obligaciones tributarias, los contribuyentes de los tributos administrados por la Secretaría de Hacienda Municipal, así como los no contribuyentes de los mismos, deberán atender los requerimientos de informaciones y pruebas relacionadas con investigaciones que realice la Administración, cuando a juicio de ésta, sean necesarios para verificar la situación impositiva de unos y otros, o de terceros relacionados con ellos. (Subraya la Sala)

Como se puede apreciar, conforme con las normas citadas, el municipio de Tuluá tiene facultades para solicitar información a contribuyentes y a terceros.

Estas facultades tienen por objeto permitirle al municipio verificar, precisamente, entre otros hechos, si en su jurisdicción se ha realizado el hecho generador de cualquiera de los impuestos territoriales que administra. Luego, el incumplimiento de la obligación de informar en el término que concede el ente fiscal, independientemente de la calidad de sujeto o no del impuesto, acarrea la sanción prevista en el artículo 444 Acuerdo 44 de 2001.

En el caso concreto se aprecia que la información que solicitó el municipio tenía por objeto, como quedó anotado en la resolución sanción(15), “efectuar análisis tributarios y cruces de información”. Por tanto, la información requerida cumplía los fines del artículo 353 del Acuerdo 44 de 2001.

Ahora bien, el 23 de diciembre de 2004, la demandante respondió el requerimiento de información en el siguiente sentido(16):

“7. Para efectos de que Occel S.A. fuera contribuyente en la jurisdicción del Municipio de Tuluá se requeriría de que se tuviera una agencia o sucursal por medio de los cuales desarrollara prestación de servicios o de comercio o para el caso de telefonía celular una estación conmutada (switch) que rarifique los Cdrs que lleguen a cualquier estación base.

8. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. NIT 800.153.993-7, no presta servicio de telefonía móvil celular en el Municipio de Tuluá.

9. Occidente y Caribe Celular S.A. Occel S.A. Nit 800.155.572-2, presta los servicios de telefonía móvil celular en la región de la Occidental (sic) del país y es administrada por COMCEL S.A”..

Como se puede apreciar, la demandante respondió el requerimiento, pero no suministró la información. Y si bien se amparó en el presunto hecho de que no tenía la calidad de contribuyente en el municipio de Tuluá, no era esa la oportunidad para argumentar esa circunstancia pues, se reitera, las facultades de requerimiento de información se ejercen, precisamente, para establecer hechos como los alegados por la demandante.

Si con la información suministrada el municipio considera que hay lugar a imponer el impuesto, será esa la oportunidad para controvertir la calidad de contribuyente en el municipio. Por lo tanto, el contribuyente sí estaba obligado a suministrar la información. Por el hecho de no suministrarla dificultó las facultades de fiscalización.

Además, el municipio también tenía argumentos razonables para suponer que la demandante sí era contribuyente en el municipio de Tuluá, pues, según se indicó en la resolución sancionatoria, practicó una inspección tributaria(17) en la que recaudó información sobre los presuntos ingresos que habría obtenido COMCEL por la facturación a los usuarios residentes en el Municipio de Tuluá.

De manera que, la no presentación de la información requerida, le impidió al municipio de Tuluá practicar los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos, tanto del obligado como de terceros, entorpeciendo las labores de fiscalización y control a su cargo.

Es del caso advertir que según lo establecido en los artículo 302(18) y 322(19) del Acuerdo 44 de 2001, los contribuyentes deben atender los requerimientos de informaciones y pruebas relacionadas con investigaciones que realice la Secretaría de Hacienda a través de sus dependencias.

En el presente asunto está demostrado que el obligado a suministrar la información tributaria requerida por el Jefe de la Sección de Rentas del Municipio no la presentó, ni en el plazo fijado para ello, ni con ocasión del pliego de cargos, ni posteriormente, por lo que es procedente imponer la sanción prevista en la normativa aplicable para esta infracción.

El artículo 444 del Acuerdo Nº 44 de 2001 determina cual es la sanción aplicable a los contribuyentes o terceros que estando obligados a suministrar la información requerida por la Administración Tributaria Municipal, no cumpla con esa obligación o deber legal. Señala la disposición:

“ARTÍCULO 444- SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN. (Modificado Por el Artículo 43º del Acuerdo 31 de diciembre de 2005).

Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria. Así como aquellas a quienes se les haya solicitado información o pruebas que no la 173 suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirán en la siguiente sanción:

a) Una multa por el valor de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales la cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes criterios:

Hasta el 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma extemporánea.

Cuando no sea posible establecer la base para tasarla o la información no tuviere cuantía, hasta del 0.5% de los ingresos netos. Si no existieron ingresos, hasta del 0.5% de los ingresos brutos del contribuyente, correspondiente al año inmediatamente anterior o última declaración del tributo correspondiente. Y,

b) El desconocimiento de deducciones, retenciones, exenciones y tributos descontables, según el caso, cuando la información requerida se refiera a estos conceptos y de acuerdo con las normas vigentes, deba conservarse y mantenerse a disposición de la Sección de Rentas.

Cuando la sanción se imponga mediante resolución independiente, previamente se dará traslado de cargos a la persona o entidad sancionada, quien tendrá un término de un (1) mes para responder.

La sanción a que se refiere el presente artículo, se reducirá al diez por ciento (10%) de la suma determinada según lo previsto en el literal a), si la omisión es subsanada antes de que se notifique la imposición de la sanción; o al veinte por ciento (20%) de tal suma, si la omisión es subsanada dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que se notifique la sanción. Para tal efecto, en uno y otro caso, se deberá presentar ante la oficina que está conociendo de la investigación, un memorial de aceptación de la sanción reducida en el cual se acredite que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de la misma.

En todo caso, si el contribuyente subsana la omisión con anterioridad a la notificación de la liquidación de revisión, no habrá lugar a aplicar la sanción de que trata el literal b). Una vez notificada la liquidación sólo serán aceptados los factores citados en el literal b), que sean probados plenamente.

PARAGRAFO: No se aplicará la sanción prevista en este artículo, cuando la información presente errores que sean corregidos voluntariamente por el contribuyente antes de que se le notifique pliego de cargos”.

Mediante la Resolución 0273 de 2 de abril de 2007, se dio aplicación al inciso segundo del literal a) del artículo antes transcrito y se determinó una sanción por no informar correspondiente al 0.5% de los ingresos netos obtenidos por la sociedad, con base en información reportada a la Dirección de Impuestos y Aduanas DIAN correspondiente al año gravable 2003.

En consecuencia, se impuso una sanción de $4.023.621.465, valor que se limita a la máxima legalmente permitida de trescientos salarios mínimos mensuales legales. ($130.110.000 para el año 2007).

Para la Sala, como quedó anotado, el objeto de la facultad con la que cuenta el municipio para solicitar cierta información a personas contribuyentes o no, es el de poder efectuar los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos, es decir, obtener una base, importante, pero no definitiva, para la determinación del impuesto de un contribuyente que con otras personas tuvo operaciones en un determinado año gravable.

La Sala precisa que de la relación jurídica - tributaria surgen dos clases de obligaciones: las sustanciales y las formales. Las primeras se relacionan con la determinación y pago del tributo, mientras que las segundas, tienen una naturaleza instrumental, en la medida en que facilitan las tareas de investigación, determinación y recaudo del tributo, sin que por ello pierdan su carácter autónomo frente a las primeras.

Dentro de las obligaciones formales se encuentra el deber de informar, que no puede confundirse con una obligación sustancial de determinación y pago del tributo, en el que sí cabría la discusión sobre la naturaleza jurídica del mismo.

Sobre el particular la Sala ha precisado lo siguiente:

“En efecto, la norma citada hace referencia a los deberes dirigidos a particulares, contribuyentes o no, sujetos al control de la DIAN, que deben suministrar información de los hechos económicos que pueden afectar el ámbito tributario. Es decir, la obligación de los contribuyentes de atender los requerimientos de información o pruebas que haga la Administración Tributaria, cuando se requiera para verificar su situación fiscal o la de terceros.

Resalta la Sala que la obligación tributaria sustancial tiene por objeto obtener el pago del impuesto(20), pero para que el Estado establezca si se ha cumplido con esta obligación, la Ley determina otros deberes a cargo de los contribuyentes o no contribuyentes, los cuales son complementarios a la obligación tributaria sustancial.

De acuerdo con lo anterior, los deberes complementarios son puntualmente obligaciones de hacer o no hacer, que facultan al Estado a verificar el correcto cumplimiento del pago del tributo(21)”.

En consecuencia, para el caso de la resolución sanción, no es oportuno discutir en esa actuación administrativa si la actividad desarrollada por la sociedad está gravada en el municipio, pues lo que se debate es si el obligado a informar, informó o no lo solicitado por la Administración.

En conclusión, la Sala confirmará la sentencia apelada pero por las razones expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 17 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por COMUNICACIÓN CELULAR S.A COMCEL S.A contra el Municipio de Tuluá.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

15 Folio 45 c.a.

16 Folio 6 c.a.

17 No obra en el expediente copia del acta de inspección tributaria de noviembre 27 de 2006.

18 ARTÍCULO 302.- OBLIGADOS A CUMPLIR CON LOS DEBERES. Los contribuyentes del pago de los tributos, deberán cumplir los deberes formales señalados en este Estatuto Único Tributario, personalmente o por medio de sus representantes.

19 ARTÍCULO 322.- OBLIGACION DE SUMINISTRAR INFORMACION SOLICITADA POR VIA GENERAL. Sin perjuicio de las facultades de fiscalización de la administración tributaria municipal, la Sección de Rentas de la Secretaría de Hacienda Municipal, podrá solicitar a las personas o entidades, contribuyentes o no contribuyentes, agentes retenedores o no agentes retenedores, información relacionada con sus propias operaciones o con operaciones efectuadas con terceros, así como la discriminación total o parcial de las partidas consignadas en los formularios de las declaraciones tributarias, con el fin de efectuar estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos municipales.
La solicitud de información de que trata este artículo se formulará mediante oficio suscrito por la Sección de Rentas de la Secretaría de Hacienda Municipal, y el plazo para su respuesta no podrá ser inferior a quince (15) días hábiles y no mayor de treinta (30) días calendario.

20 Estatuto Tributario, artículo 1°.- La obligación tributaria sustancial se origina al realizarse el presupuesto o los presupuestos previstos en la ley como generadores del impuesto y ella tiene por objeto el pago del tributo.

21 Sentencia de 16 de diciembre de 2011. C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Rad.18055.