Sentencia 2008-00409 de mayo 24 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente:

Dr. Oswaldo Giraldo López

Rad.: 25000232400020080040901

Actor: Luis Antonio Hernández Zea y Otros

Demandado: Dirección Nacional de Estupefacientes y la Aeronáutica Civil Unidad Administrativa Especial

Referencia: Apelación Sentencia - Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Bogotá, D.C., veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. La apelación acusa la sentencia de valorar indebidamente la prueba, omitiendo en consecuencia declarar la nulidad por falsa motivación. No obstante, teniendo en cuenta que este cargo no fue planteado en la demanda no hay lugar a realizar pronunciamiento alguno, en tanto ello implicaría desconocer el derecho de defensa de la entidad demandada; así lo ha sostenido esta Sección(4) al precisar:

“(...) lamenta la Sala no poderse pronunciar respecto de los anteriores argumentos, en vista de que se refiere a un cargo de la demanda que no fue aducido en el libelo demandatorio, de manera que no puede ser objeto de análisis en la resolución del presente recurso de apelación, en vista de que al hacerlo el ad quem estaría vulnerando el derecho de defensa y contradicción del Distrito Capital, en vista de que en su condición de parte demandada al contestar la demanda, no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre este particular”.

Significa lo anterior que el cargo por falsa motivación, al no haber sido objeto de la demanda, no es pasible de pronunciamiento por el juez de la segunda instancia, en tanto se vulneraría el derecho de defensa y de contradicción de la entidad demandada.

2. Problema Jurídico

El problema jurídico a dilucidar es entonces el siguiente:

¿Son nulas las resoluciones de la DNE que se abstienen de expedir el certificado de carencia de informes por tráfico de estupefacientes a un peticionario, con base en informe presentado por la Fiscalía en el cual afirma el inicio de proceso de extinción de dominio de los bienes del mismo por tener motivos fundados de su vínculo con actividades del narcotráfico?

Para resolver este interrogante cabe traer a colación la providencia de la Fiscalía18 Delegada de 23 de febrero de 2005(5), en virtud de la cual se dispuso:

“1: Iniciar Oficiosamente el trámite de extinción del derecho de dominio respecto de los bienes relacionados en la parte tercera de esta resolución.

2. Decretar el Embargo, Secuestro y consecuente, Suspensión del Poder Dispositivio de los bienes identificados en el numeral tercero de esta decisión “De los Bienes Objeto de la Acción”, conforme a lo señalado en la parte motiva de la misma.

3. Decretar el Embargo y consecuente Suspensión del Poder Dispositivo de la participación accionaria, cuotas sociales y activos de las sociedades relacionados en el numeral tercero de la resolución.

4. Respecto de la sociedad Intercontinental de Aviación, se decreta el Embargo de los Remanentes resultantes del proceso de Liquidación Obligatoria que adelanta la Superintendencia de Sociedades respecto de esa empresa, de conformidad con las reglas existentes sobre prelación de créditos. Para tales efectos se comunicará de esta decisión a la Superintendencia de Sociedades.

5. Para la materialización de las medidas ordenadas este Despacho solicitará a la Jefatura de la Unidad que se autorice el apoyo de fiscales que se desplazarían a los lugares donde se encuentran ubicados los bienes objeto de la acción. Igualmente se solicitará el apoyo operativo del Grupo SIU - DIJIN - Policía Nacional.

6. Poner a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes los bienes objeto de la acción, una vez se materialicen las medidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 793 de 2002. Para tales efectos, se oficiará a la Subdirección de bienes de esa entidad con el objeto que se designe unos funcionarios que asistan a las diligencias de Secuestro.

7. Líbrense las comunicaciones pertinentes a las oficinas de registro de instrumentos públicos del lugar en que se ubican los bienes inmuebles afectados, a las Cámara (s) de Comercio de los lugares donde se encuentran inscritas las sociedades objeto de la acción, a los Representantes legales de las sociedades anónimas afectadas para la inscripción de la medida en el libro de accionistas, y al representante del Ministerio Público que actúa en este Despacho.

8. Realizar todas las gestiones tendientes a lograr la notificación de los titulares de los bienes afectados, en cumplimiento a lo ordenado en los numerales 2º, 3º y 4º del artículo 13, Ley 793 de 2002”.

Para adoptar esta decisión la Fiscalía 18 Delegada consideró, entre otros aspectos:

“El artículo 12 de la Ley 793 de 2002, prevé que la fase inicial tiene como objeto identificar los bienes sobre los cuales podría iniciarse la acción de acuerdo con las causales establecidas en el artículo 2 de dicha ley.

En ese orden, obra en el radicado prueba sobre la identificación de los bienes objeto de la acción, y del origen ilícito de los mismos.

(...)

Respecto a la causal de extinción del derecho de dominio, considera esta Delegada que el material probatorio obrante en el radicado da cuenta de la ocurrencia de la causal segunda, artículo 2º de la Ley 793: “El bien o los bienes de que se trate provengan directa o indirectamente de una actividad ilícita”.

(...)

En el caso sub examine considera esta Delegada que están dados los presupuestos probatorios necesarios para dar inicio a la acción, puesto que en plenario se encuentran plenamente identificados los bienes objeto de la acción y está demostrado el nexo causal entre esos bienes y la actividad ilícita referida.

(...)

De igual forma, el señor Puerta Parra aparece vinculado con el extinto y confeso narcotraficante José Orlando Henao Montoya, su familia y empresas de su propiedad dentro de la Sociedad Intercontinental de Aviación S.A. Inter S.A., la cual fue constituida el 14 de octubre de 1960 y que posteriormente el 27 de junio de 1986 aparece en la asamblea extraordinaria de accionistas acta número 7, la empresa Luis A. Hernández Z. y CIA S. en C. con la mayor participación accionaria. Entre la junta directiva para esa época aparece el señor Augusto Puerta Parra (hermano de Gabriel Puerta Parra), Ana Elvia Hernández Zea (hermana de Luis Antonio Hernández Zea) y Piedad Vélez Rengifo (esposa de José Orlando Henao Montoya).

Como puede observarse para el 27 de junio de 1986 el señor Luis Antonio Hernández Zea por intermedio de su sociedad en comandita era titular del 48% de las acciones de Intercontinental de Aviación. Así mismo llama la atención de este Despacho que en la junta directiva apareciera la señora Piedad Vélez Rengifo (esposa de José Orlando Henao Montoya) no obstante, no tener nominalmente acciones.

(...)

Respecto del señor Luis Antonio Hernández Zea se tiene que la sociedad en comandita a su nombre fue constituida con escritura pública número 836 de la Notaría 2 de Cali el 19 de diciembre de 1983. La dirección que aparecía registrada como lugar de funcionamiento de esta sociedad es la misma con la cual aparecía registrado el señor Henao Montoya como persona natural en la Cámara de Comercio de Cali (Centro Comercial San Judas oficina 402). Esta sociedad inició con un capital $3.000.000.00 y sus accionistas eran Luis Antonio Hernández Zea, Marjorie Ivette Hernández Ruíz y Luis Alfonso Hernández Ruíz.

Posteriormente mediante escritura número 3299 del 31 de octubre de 1995 notaría 30 de Bogotá aparecen como accionistas Luis Antonio Hernández Zea, Marjorie Ivette Hernández Ruíz y Luis Alfonso Hernández Ruiz, Andrés Felipe Hernández Cerón, Luis Felipe Hernández Cerón y Mauricio Antonio Hernández Cerón, con un capital de $150.000.000.00 de pesos, en el año siguiente con la misma conformación accionaria el capital asciende a mil millones de pesos.

(...)

Así mismo debe tenerse en cuenta que para el año de 1996 las sociedades Luis Antonio Hernández Zea S. en C., Inversiones Hena Ltda. e Inversiones Vélez Rengifo S. en C., registran todas como dirección de funcionamiento la calle 15 Norte # 15N-30 oficina 4-12 situación que evidencia el estrecho vínculo existente entre el señor Henao Montoya y Luis Antonio Hernández Zea.

(...)

Ahora bien, respecto de la empresa Inversiones y Comercializadora Incom Ltda, también accionista de Intercontinental de Aviación, se tiene que fue constituida mediante escritura pública 8433 del 15 de noviembre de 1985 Notaría 2 de Cali, bajo el nombre de la sociedad Constructora Hena Ltda, y el 4 de diciembre de 1995 cambia su razón social por Inversiones y Comercializadora Incom Ltda., la cual estaba conformada para esa época por Luis Antonio Hernández Zea S. en C. e Inversiones Hena Ltda. representadas por Luis Antonio Hernández Zea e Inversiones Vélez Rengifo S. en C. representada por Piedad Vélez Rengifo. Desde esa época y hasta el 23 de noviembre de 1995 la conformación accionaria permaneció igual y (a) partir del año 1995 aparecen como accionista (s) Luis Antonio Hernández Zea y Luis Antonio Hernández Zea S. en C. con un capital de $9.000.000.00 de pesos y el 4 de diciembre de 1995 se aumenta el capital social a $109.000.000 de pesos.

Por su parte, el señor Gabriel Puerta Parra en declaración rendida ante este Despacho, manifestó que su actividad en los últimos 25 años ha sido la actividad agropecuaria y ganadera, en la que se inició en el año de 1978 cuando adquirió una finca en Santander de Quilichao en el Cauca, la cual compró con los recursos procedentes de sus tres negocios de Casas de Cambio ubicadas en Ipiales Nariño, época en la cual conoció a los señores José Orlando Henao Montoya y Luis Antonio Hernández Zea, quienes cambiaban monedas en sus casas de cambio.

(...)

En relación con su vinculación con la empresa Intercontinental de Aviación, señaló que en el año de 1985 el capitán Luis Antonio Hernández Zea, lo invitó a que participara en el negocio de la aviación y que había una empresa quebrada que se llamaba Aeropesca. Invirtió con su señora y sus tres hijos de esa época, menores de edad, el 17% de las acciones de la misma, por un valor aproximado de un millón de dólares, que para esa época equivalían a ciento setenta y dos millones de pesos, los que provenían de la venta de la finca de Santander de Quilichao, de venta de ganado y de cincuenta millones de pesos producto de la venta de las casas de cambio en Ipiales.

(...)

Así mismo, encuentra esta Delegada que el señor Luis Antonio Hernández Zea, sostuvo estrechos vínculos con reconocidos narcotraficantes del Norte del Valle como José Orlando Henao Montoya, quien fue su compadre y socio desde los años 70, época en que el señor Henao Montoya estaba incurso en la actividad ilícita del narcotráfico.

Analizado el material probatorio que obra en la actuación, se observa que el señor Luis Antonio Hernández Zea lideró la expansión de la empresa Intercontinental de Aviación, en la cual invirtieron dinero reconocidos y confesos narcotraficantes como Jose Orlando Henao Montoya y Víctor Patiño Fomeque, quien de acuerdo a lo afirmado por Puerta Parra, había entregado dinero con destino a esa empresa.

De acuerdo a los múltiples vínculos comerciales existentes entre el señor Luis Antonio Hernández Zea y la familia Henao Montoya, a través de las empresas lideradas por la señora Piedad Vélez Rengifo, esposa de José Orlando Henao Montoya, no hay duda que el señor Hernández Zea, era una persona de confianza del confeso narcotraficante, al punto que administró sus intereses en la empresa Intercontinental de Aviación.

(...)

Los argumentos expuestos fundamentan el inicio de la acción de extinción del derecho de dominio respecto de los bienes señalados en el numeral tercero de esta decisión. En consecuencia respecto de los mismos, se decretarán las medidas cautelares del embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo, de conformidad con lo ordenado en el artículo 12 de la Ley 793 de 2002.

(...)”.

A su vez, en la misma providencia en el acápite III Bienes Objeto de la Acción, se relacionaron en el numeral 71. Remanentes de la participación accionaria y activos de la sociedad intercontinental de Aviación S.A., resultantes del proceso de liquidación forzosa que adelanta sobre la empresa la Superintendencia de Sociedades, Matrícula 00006548.

• Aeronaves

73. Matrícula HK3752 X

Marca Mcdonell Douglas

Modelo DC-9-15

Propietario Intercontinental de Aviación

74. Matrícula HK3827 X

Marca Mcdonell Douglas

Modelo DC-9-15

Propietario Intercontinental de Aviación

75. Matrícula HK3958

Marca Mcdonell Douglas

Modelo DC-9-15

Propietario: Intercontinental de Aviación

76. Matrícula HK-4061 X

Marca Dehavilland

Modelo DHC-8-301

Propietario Intercontinental de Aviación”.

De otra parte, la Dirección Nacional de Estupefacientes negó la expedición del Certificado de Carencia de Informes por Tráfico de Estupefacientes en las Resoluciones 0813 de julio 14 de 2006 y 0524 de 22 de abril de 2008, por considerar:

“Que la Fiscalía Dieciocho Delegada de la Unidad Nacional para la extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos de la Fiscalía General de la Nación, mediante providencia de 23 de febrero de 2005, en el proceso distinguido con el 2631 E.D., resolvió iniciar oficiosamente el trámite de extinción del derecho de dominio respecto de algunos bienes de propiedad de Gabriel Puerta Parra, así como de su socio Luis Antonio Hernández Zea y algunos miembros de su núcleo familiar.

Que en la mencionada resolución, la Fiscalía de conocimiento estimó lo siguiente:

Acusación Distrito Sur de Florida

Cargo 1): Concierto para importar a los Estados Unidos cinco kilogramos o más de una mezcla o sustancia que contenía una cantidad perceptible de Cocaína.

Cargo 2): Concierto para poseer con la intención de distribuir cinco kilogramos o más de una mezcla o sustancia que contenía una cantidad perceptible de Cocaína.

Los hechos del casos (sic) indican que por lo menos los año (sic) 1996 y el año 2004, Puerta Parra era uno de los gerentes de una 'Organización conocida como El Cartel del Norte del Valle, cuya base de operaciones de (sic) encontraba en Colombia, la cual transportaba grandes cantidades de cocaína desde Colombia pasando por México hasta los Estados Unidos.

De otra parte, dentro de la presente fase inicial se adelantaron investigaciones previas por parte del grupo de policía judicial que apoya la actuación, las cuales dan cuenta del vínculo existente entre Gabriel Puerta Parra y su socio Luis Antonio Hernández Zea, con reconocidos y confesos narcotraficantes del Cartel del Norte del Valle.

(…) Como puede observarse para el 27 de junio de 1986 el señor Luis Antonio Hernández Zea por intermedio de su sociedad en comandita era titular del 48% de las acciones de Intercontinental de Aviación. Así mismo llama la atención de este despacho que en la junta directiva apareciera la señora Piedad Vélez Rengifo (esposa de José Orlando Henao Montoya) no obstante, no tener nominalmente acciones.

Respecto del señor Luis Antonio Hernández Zea se tiene que la sociedad en Comandita a su nombre fue constituida con escritura pública número 836 de la notaría 2 de Cali el 19 de diciembre de 1983. La dirección que aparecía registrada como lugar de funcionamiento de esta sociedad es la misma con la cual aparecía registrado el señor Henao Montoya como persona natural en la cámara de comercio de Cali (Centro Comercial San Judas oficina 402). Esta sociedad inició con un capital $3'000.000 de pesos y sus accionistas era (sic) Luis Antonio Hernández Zea, Marjorie Ivette Hernández Ruiz y Luis Alfonso Hernández Ruiz.

Posteriormente mediante escritura número 3299 del 31 de octubre de 1995 Notaría 30 de Bogotá aparecen como accionistas Luis Antonio Hernández Zea, Marjorie Ivette Hernández Ruiz y Luis Alfonso Hernández Ruiz, Andres Felipe Hernández Cerón, Luis Felipe Hernández Cerón y Mauricio Antonio Hernández Cerón, con un capital de $150.000.000 de pesos, en el año siguiente con la misma conformación accionaria el capital asciende a mil millones de pesos. (Se destaca)

Que agregó la Fiscalía Especializada encargada del adelantamiento de las citadas diligencias, acerca de Luis Antonio Hernández Zea:

“De otra parte como antecedente familiar es importante mencionar que Luis Antonio Hernández Zea es tío de Hernán Caldearon (sic) Hernández identificado con la cédula de ciudadanía 16,753.919 de Cali alias “El Enano” capturado por el Comando Especial Conjunto el 10 de noviembre de 1996 al tener orden de captura vigente por el delito de tráfico y/o concierto para delinquir e Infracción a la Ley 30 de 1986.

(...)

Asimismo, encuentra esta Delegada que el señor Luis Antonio Hernández Zea, sostuvo estrechos vínculos con reconocidos narcotraficantes del Norte del Valle como Jose Orlando Henao Montoya, quien fue su compadre y socio desde los años 70, época en que el señor Henao Montoya estaba incurso en la actividad ilícita del narcotráfico.

Analizado el material probatorio que obra en la actuación, se observa que el señor Luis Antonio Hernández Zea lideró la expansión de la empresa Intercontinental de Aviación, en la cual invirtieron dinero reconocidos y confesos narcotraficantes como Jose Orlando Henao Montoya y Víctor Patiño Fómeque, quien de acuerdo a lo afirmado por Puerta Parra, había entregado dinero con destino a esa empresa.

De acuerdo a los múltiples vínculos comerciales existentes entre el señor Luis Antonio Hernández Zea y la familia Henao Montoya, a través de las empresas lideradas por la señora Piedad Vélez Rengifo, esposa de Jose Orlando Henao Montoya, no hay duda que el señor Hernández Zea, era una persona de confianza del confeso narcotraficante, al punto que administró sus intereses en la empresa Intercontinental de Aviación.” (Negrilla del texto original).

Que, de conformidad con lo anterior, se corrobora que existe en contra de Luis Antonio Hernández Zea una anotación que constituye un registro debidamente fundamentado que lo relaciona con el tráfico de estupefacientes, de acuerdo con lo normado en el artículo tercero del Decreto 2894 de 1990, adoptado como legislación permanente por el artículo séptimo del Decreto 2272 de 1991.

Que esta entidad, a efectos de decidir acerca de la expedición del Certificado de Carencia de informes por tráfico de estupefacientes, debe basarse en los reportes que existan a nombre de las personas involucradas en un trámite administrativo iniciado con esa finalidad, en sus archivos o en aquéllos que le sean allegados por parte de diferentes autoridades, y en el evento de abstenerse de emitir dicho documento o de anularlo debe informar a la persona interesada, natural o jurídica, los motivos en los cuales se fundamentó para adoptar esa determinación, con la finalidad de hacerle oponible esa circunstancia y, en caso de resultar procedente, facilitar al solicitante la aclaración de la situación jurídica de quien figura con la anotación fundamentada a su nombre, relacionada con los delitos de tráfico de estupefacientes y conexos, enriquecimiento ilícito, testaferrato y lavado de activos.

Que el certificado de carencia de informes por tráfico de estupefacientes que expide esta dirección no se funda, de manera restrictiva, en los antecedentes penales que registre el peticionario, sino en la información debidamente fundamentada que se recaude proveniente de los organismos investigativos y de seguridad del Estado, relacionada con el narcotráfico y delitos conexos, testaferrato, lavado de activos y enriquecimiento ilícito a nombre de aquél, conforme se expuso en procedencia.

Que, como complemento de lo indicado, cabe recordar que la Corte Constitucional, mediante sentencia de constitucionalidad respecto de los literales “f” y “g” del artículo 93 de la Ley 30 de 1986, que dio origen al Certificado de Carencia de Informes por Tráfico de Estupefacientes, sostuvo lo siguiente:

“No puede entonces pensarse que una Entidad pública no sólo no disponga sino que no tenga la posibilidad de utilizar informaciones, recogidas con motivo de la persecución del delito, con fines de interés público. Toda una estrategia criminal, conocida en el lenguaje especializado, como las actividades de “inteligencia y contrainteligencia”, no hace más que recoger y manejar informaciones relacionadas con los ilícitos, por lo que se constituyen en instrumento fundamental del Estado contemporáneo en la lucha contra el delito, lucha que no sólo se realiza frente a los actos delictivos consumados, sino también en el campo preventivo, tal como lo dispone la preceptiva en examen.

(...) En las normas acusadas se habla muy concretamente de carencia de informes sobre los datos que —como corresponde a su función— debe poseer la Oficina Nacional de Estupefacientes no necesariamente sobre antecedentes relativos a condenas proferidas en contra del solicitante, sino sobre conductas de éste que puedan ameritar una consideración previa por parte del Departamento de Aeronáutica Civil, (...) por lo de su cargo, en virtud de una labor preventiva según se deja dicho.

El artículo 248 elabora un concepto de “antecedentes penales”, indicando que debe entenderse por tales únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales, con ocasión de delitos o contravenciones. Sin detenerse en los interrogantes por la incoherencia que plantea en este articulo la expresión “contravención”, que es inconducente para el presente caso, observa la Sala que se dispone constitucionalmente la elaboración o el mantenimiento de una información que tiene que ver con los condenados judicialmente, con motivo de sus conductas antisociales. Esta información lógicamente no puede entenderse como una prohibición del constituyente para que existan otras informaciones relacionadas con delitos y las contravenciones, en manos de las agencias públicas encargadas de la defensa social, porque una tal interpretación conduciría al absurdo de eliminar instrumentos indispensables para la prevención del delito, como antes se indicó”. Sentencia C-114 de 25 de marzo de 1993, con ponencia del magistrado Fabio Morón Díaz (resaltado por fuera del texto original)(sic).

Que en Sentencia T-275 de 27 de junio de 1995, la aludida Corporación, al revisar una acción de tutela presentada en contra de esta Entidad, estimó, entré otras razones:

“... Deduce la Sala en consecuencia, que se cumplió en el presente caso con la hipótesis legal de la mera existencia de un informe que la Dirección Nacional de Estupefacientes juzgó como suficiente para que se pudiera adoptar la decisión correspondiente. Por consiguiente, contrario a lo afirmado por la apoderada de la peticionaria no era necesario que con respecto a las actividades de los representantes y socios de la Sociedad (...) existiera una imputación, sindicación o vinculación formal a un proceso penal.” (Resaltado por fuera del texto original).

Que esta facultad fue avalada, también, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 29 de noviembre de 2001, con ponencia del consejero Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, al considerar:

“... Del estudio armónico de las disposiciones transcritas entiende la Sala que al emplear el artículo 89 del Decreto 2150 de 1995 la expresión “antecedentes” sustituyendo la de comportamientos, que traía el artículo 3º del Decreto 2894 de 1990, no quiso significar con ello que únicamente los reportes de las autoridades competentes deben estar relacionados con sentencias judiciales condenatorias definitivas, a que alude el artículo 248 de la Constitución Política.

(...) Pero dicha norma constitucional está consagrada dentro del título VIII, referente a la “Rama Judicial”, y, por ende, su contenido está circunscrito únicamente a efectos judiciales, para recabar en que sólo tienen el carácter de antecedentes, las sentencias judiciales condenatorias definitivas.

En consecuencia, para efectos judiciales, como por ejemplo, determinar circunstancias de agravación punitiva, o aplicar beneficios condicionales, juega un papel importante el hecho de no haber delinquido o no ser reincidente, lo que solo se puede descartar si no existen sentencias judiciales, que son las que tienen la connotación de antecedente penal.

De otra parte, cuando los artículos 83 y 89 del Decreto 2150 de 1995, se refieren a 'autoridad u organismo competente” o “entidades competentes”, en tales acepciones están comprendidas también las autoridades administrativas y de policía. Sabido es que, por ejemplo, el DAS, la Central de Inteligencia de la Policía Nacional o su Dirección Nacional Antinarcóticos, adelantan diligencias en las cuales reciben informaciones que vinculan a las personas en la comisión de ilícitos, que luego son puestas en conocimiento de las autoridades judiciales. Y si se restringiera en materia administrativa el alcance de la expresión “antecedentes” al de sentencias judiciales condenatorias definitivas, se llegaría al absurdo de sostener que los informes de Policía, debidamente fundamentados, por no tener el carácter de sentencia, no pueden ser tenidos en cuenta por la Dirección Nacional de Estupefacientes, no obstante que las normas que regulan su actividad se refieren en forma genérica a solicitar información de la autoridad u organismo competente o de las entidades competentes.

Si la intención del Constituyente en el artículo 248 hubiera sido la de darle a la expresión “antecedentes” también efectos administrativos, así lo habría previsto expresamente, como lo hizo en el artículo 29 fíenle a la garantía del debido proceso, al consagrar que este principio se aplica a “toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”; y si la voluntad del legislador en los artículos 83 y 89 del Decreto 2150 de 1995 hubiera sido la de que tal vocablo tuviera la misma connotación del artículo 248 constitucional, no habría utilizado el término genérico autoridad u organismo competente o entidades competentes, sino que hubiera empleado el especifico autoridades judiciales”.

Así pues, la Dirección Nacional de Estupefacientes puede anular certificados de Carencia de Informes, con base en informaciones debidamente fundamentadas de autoridades administrativas, de policía o judiciales, v frente a estas últimas, por estar dirigidas a una autoridad administrativa, no judicial, no se requiere de la existencia de sentencia penal condenatoria definitiva, sino que basta, un informe debidamente fundamentado”. (Resaltado del texto original).

Que esta entidad no puede ignorar la información allegada, porque ello implicaría desconocer la función de control administrativo preventivo que le ha sido asignada en aras de la protección de los intereses del Estado Colombiano.

Que la Inclusión de Luis Antonio Hernández Zea en el proceso 2631 E.D., seguido por la Fiscalía Dieciocho delegada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho ele Dominio y contra el Lavado de Activos de la Fiscalía General de la Nación, proviene de los vínculos señalados por ese ente fiscal con reconocidos narcotraficantes, lo cual configura un informe que lo relaciona con el tráfico de estupefacientes y que se entiende fundamentado, toda vez que ameritó la iniciación oficiosa del trámite de extinción de dominio respecto de unos bienes, algunos de los cuales figuran a nombre del solicitante.

Que, como consecuencia de lo anterior, debe esta Entidad proceder a abstenerse de expedir el Certificado de Carencia de Informes por Tráfico de Estupefacientes solicitado por Luis Antonio Hernández Zea, identificado con la cédula de ciudadanía número 79252957 de Usme, con el objeto de actualizar, ante la Aeronáutica Civil, su licencia de piloto (...)”.

Contra la decisión anterior el accionante interpuso el recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución 0524 de 22 de abril de 2008, confirmando la anterior y, entre otras consideraciones señaló:

(...)

Que cuando la persona natural o jurídica desfavorecida con la decisión administrativa aclare la situación, presentando los documentos que comprueben esa información, lo cual, a su vez, es corroborado por esta Dirección con la autoridad u organismo correspondiente, siempre y cuando así se solicite, procede la expedición del Certificado de Carencia de Informes por Tráfico de Estupefacientes, previa declaratoria de la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo de abstención o de anulación, debido a que ante tal evento, desaparecerían los fundamentos de hecho que motivaron esas decisiones, en atención a lo dispuesto en los artículos 66, numeral 2º y 67 del Código Contencioso Administrativo, siempre que se realice una actualización de los registros en cuanto a la actuación debatida, dado que tal declaratoria no lleva Implícita la orden de expedir un nuevo Certificado.

Que por este motivo, resulta imprescindible la existencia de respuestas recientes proporcionadas por los organismos investigativos y de seguridad del Estado, garantizando así el cumplimiento eficaz de la función que ha sido encargada a esta Entidad, y realizando la finalidad para la cual se creó el mencionado documento.

Que esta Dirección carece de una base de datos que otorgue información actualizada de las anotaciones debidamente fundamentadas, antecedentes judiciales o registros de las actuaciones penales que adelantan las autoridades competentes en sus diversas etapas, en contra de personas naturales o jurídicas, por lo que para cumplir con la función de control administrativo que le ha sido asignada, debe proceder a solicitarla de manera directa a los organismos de investigación y seguridad del Estado y a las autoridades judiciales, administrativas o de policía judicial (...)”

La Ley 30 de 1986 en el artículo 93 literal “f” dio origen al Certificado de Carencia de Informes por Tráfico de Estupefacientes, al disponer:

“ART. 93.—La oficina de Estupefacientes del Ministerio de Justicia hará las veces de Secretaria Ejecutiva del Consejo, para lo cual cumplirá las siguientes funciones:

f) Expedir el certificado de carencia de informes por tráfico de estupefacientes en un plazo máximo de sesenta (60) días, transcurrido el cual, se entenderá resuelta favorablemente la solicitud y por consiguiente se expedirá éste a las personas que adelanten los trámites ante el Departamento de la Aeronáutica Civil en forma particular o como miembro de empresas para lo siguiente:

(...)

8) Aprobación de licencias para personal aeronáutico.

(...)

Este certificado podrá revocarse en cualquier momento, por orden del Consejo Nacional de Estupefacientes, por medio de resolución motivada.

(...)

El Decreto 3788 de 31 de diciembre de 1986, reglamentario del Estatuto Nacional de Estupefacientes, estableció en el artículo 51(6), como requisito para allegar con la solicitud del permiso de operación la expedición del certificado de carencia de informes por tráfico de estupefacientes.

El Decreto 2272 de 1991 otorgó a la Dirección Nacional de Estupefacientes la facultad de expedir dicho documento determinando el procedimiento a seguir y el Decreto 2150 de 1995, en el artículo 82, señaló de manera taxativa los casos en los cuales se debe tramitar el referido certificado.

Sobre el particular el Decreto 2272 de 1991, dispuso:

“ART. 2º.—Para el trámite de expedición de los certificados de carencia de informes por tráfico de estupefacientes, el interesado, persona natural o jurídica, nacional o extranjera, formulará la solicitud escrita aportando con ella los documentos con los cuales acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para cada evento en las disposiciones legales pertinentes.

La solicitud se presentará personalmente por el interesado, su representante legal, o a través de apoderado debidamente constituido, ante la Dirección Nacional de Estupefacientes.

Cuando la petición se remita de un lugar distinto al de la sede de la Dirección Nacional de Estupefacientes, la diligencia de presentación personal, se practicará ante Juez o Notario por quien la suscriba, antes de ser enviada.

“ART. 3º.—‘Inciso modificado por el artículo 89 del Decreto 2150 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:’ Recibidas la solicitudes debidamente diligenciadas, la Dirección Nacional de Estupefacientes, demandará simultáneamente de las entidades competentes la información de los registros debidamente fundamentados que posean sobre antecedentes relacionados con los delitos de narcotráfico y conexos, de enriquecimiento ilícito o del tipificado en el artículo 6o. del Decreto 1856 de 1989, que reposen en los respectivos archivos en relación con las personas solicitantes, así como la práctica de la visita dispuesta para el control de sustancias químicas que sirven para el procesamiento de estupefacientes, según lo dispuesto por el Consejo Nacional de Estupefacientes.

‘Inciso modificado por el artículo 89 del Decreto 2150 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:’ Las autoridades competentes dispondrán de un término de 15 días para enviar por escrito la información solicitada. El incumplimiento de esta obligación constituirá falta gravísima.

Cuando el interesado sea una persona jurídica, los informes comprenderán también al Presidente, Gerente y sus suplentes, miembros principales y suplentes de sus juntas u órganos directivos y demás administradores, así como a los socios o accionistas que fueren dueños del veinte por ciento (20%) o más del capital social, sean personas naturales o jurídicas que ostenten la calidad de socios o administradores, cualquiera sea su denominación y forma de participación en aquélla. Igual información se suministrará cuando quiera que la Dirección Nacional de Estupefacientes lo requiera respecto de cualquier funcionario, empleado o socio.

Cuando el interesado sea persona extranjera, deberá presentar además un certificado semejante o equivalente de las autoridades policiales del país en donde tenga su domicilio principal o residencia.

“ART. 4º.—La petición de informes que en desarrollo de este Decreto formule la Dirección Nacional de Estupefacientes a las autoridades competentes, gozará de prelación y urgencia para su atención.

“ART. 5º.—Dentro de los ocho (8) días siguientes a la radicación de las respectivas respuestas o del vencimiento del término previsto en el artículo 3º la Dirección Nacional de Estupefacientes, basada en los informes que reposen en su dependencia o que le sean allegados y en los antecedentes y reputación del solicitante, expedirá, cuando a ello hubiere lugar, el “Certificado de carencia de informes por tráfico de estupefacientes”.

“ART. 6º.—El Certificado expedido tendrá las siguientes vigencias: Los otorgados a las personas jurídicas con más de diez (10) años de constituidas y a las entidades públicas podrá conferirse hasta por tres (3) años.

Los otorgados para las demás personas interesadas se conferirán hasta por un (1) año.

No obstante, el certificado podrá anularse unilateralmente en cualquier tiempo por la Dirección Nacional de Estupefacientes, con base en los informes provenientes de los organismos investigativos del Estado. Dicha anulación será informada a las autoridades correspondientes y contra ella no procede ningún recurso.

“ART. 7º.—La Dirección Nacional de Estupefacientes al abstenerse de expedir el Certificado de que trata este Decreto, informará al peticionario las razones que tiene, con el objeto de facilitarle la aclaración de su situación jurídica ante las autoridades correspondientes.

“ART. 8º.—El Certificado podrá solicitarse en cualquier tiempo sin que se requiera demostrar la realización de una operación o negociación específica, pero en ningún evento será transferible, ni transmisible, ni cesible a ningún título.

Decreto 2150 de 1995:

“ART. 82º.—Expedición del certificado. El Certificado de Carencia de Informes Tráfico de Estupefacientes se expedirá por la Dirección Nacional de Estupefacientes con destino a las siguientes entidades y exclusivamente para los fines previstos en este artículo:

1. Con destino a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil para:

g) El otorgamiento de licencias del personal aeronáutico.

(...)

De conformidad con las disposiciones citadas, la Dirección Nacional de Estupefacientes, una vez sea solicitada la expedición del Certificado de Carencia de Informes por Tráfico de Estupefacientes, debe requerir a los diferentes organismos de investigación y de seguridad del Estado para que reporten los registros debidamente fundamentados que figuren a nombre de las personas incluidas en la actuación administrativa, respecto de comportamientos referidos al tráfico de estupefacientes y demás infracciones conexas, por prestar su nombre para adquirir bienes con dineros provenientes de esta clase de conductas punibles por testaferrato, lavado de activos y enriquecimiento ilícito.

Ello significa que la expedición del certificado no requiere fundarse únicamente en antecedentes penales, entendidos éstos como sentencias penales ejecutoriadas de condena, pues como ya se expresó, tanto la normatividad como la jurisprudencia reconocen que dicho informe o registro se interpreta en sentido amplio y pueden ser anotaciones de índole policivo o de informes de policía judicial, registros de inteligencia, informes de investigación preliminar con imputación concreta en contra de una determinada persona y respecto de una específica conducta y, en general, cualquier clase de información proveniente de una autoridad judicial o administrativa, tales como una resolución de la Fiscalía General de la Nación.

La Fiscalía 18 Delegada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos de la Fiscalía General de la Nación, en providencia de 23 de febrero de 2005, dentro del proceso radicado 2631 E.D. resolvió iniciar, de oficio, el trámite del derecho de extinción de dominio sobre algunos bienes de propiedad de Gabriel Puerta Parra, de su socio Luis Antonio Hernández Zea y de algunos miembros de su núcleo familiar.

Fue con fundamento en este informe que la Dirección Nacional de Estupefacientes, a través de la Resolución 0813 de 14 de julio de 2006, se abstuvo de expedir el certificado de carencia de informes por tráfico de estupefacientes solicitado por el señor Luis Antonio Hernández Zea con el propósito de actualizar su licencia de piloto.

Aunado a lo anterior, la solicitud de certificado de carencia de antecedentes, que correspondía expedir a la extinta Dirección Nacional de Estupefacientes (hoy Sociedad de Activos Especiales) de conformidad con lo previsto en el artículo 89 del Decreto Núm. 2150 de 1995, que modifica los incisos 1º y 2º del artículo 3º del Decreto Núm. 2894 de 1990, y el artículo 5 de este último establecen:

“ART. 89.—(Decreto 2150) Petición de informaciones a otras entidades. Los incisos 1º y 2º del artículo 3º del Decreto 2894 de 1990, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2272 de 1991, quedarán así:

“Recibidas las solicitudes debidamente diligenciadas, la Dirección Nacional de Estupefacientes, demandará simultáneamente de las autoridades competentes, la información de los registros debidamente fundamentados que posean sobre antecedentes relacionados con los ilícitos de narcotráfico y conexos, de enriquecimiento ilícito o del tipificado en el artículo 6º del Decreto 1856 de 1989, que reposen en sus respectivos archivos, en relación con las personas solicitantes, así como la práctica de la visita dispuesta para el control de sustancias químicas que sirven para el procesamiento de estupefacientes, según lo dispuesto por el Consejo Nacional de Estupefacientes.

“Las autoridades competentes dispondrán de un término de 15 días para enviar por escrito la información solicitada. El incumplimiento de esta obligación constituirá falta gravísima”.

“ART. 5º.—(Decreto 2894 de 1990) Dentro de los 8 días siguientes a la radicación de las respectivas respuestas o del vencimiento del término previsto en el artículo 3º la Dirección Nacional de Estupefacientes, basada en los informes que reposen en su dependencia o que le sean allegados en los antecedentes y reputación del solicitante, expedirá, cuando a ello hubiere lugar, el “Certificado de Carencia de Informes por Tráfico de Estupefacientes”.

Además, el artículo 7º del Decreto Núm. 2894 de 1990 señala:

“ART. 7º.—La Dirección Nacional de Estupefacientes al abstenerse de expedir el Certificado de que trata este decreto, informará al peticionario las razones que tiene, con el objeto de facilitarle la aclaración de su situación jurídica ante las autoridades correspondientes”.

En torno de esta normativa considera la Sala que la decisión de la Dirección Nacional de Estupefacientes de negar el informe de carencia de antecedentes se fundamentó en el informe que recibió de las autoridades competentes, en cuanto a las actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes y asociadas a ésta, que vinculaban al peticionario o interesado, lo que significa que la actividad probatoria se dirige a la actuación que realiza dicha entidad para obtener la información correspondiente de las entidades de investigación y seguridad del Estado, para proceder, con base en ella, a decidir si expide o no el certificado, teniendo en cuenta que el examen de los mismos y su juzgamiento escapa a su competencia, en tanto ello está reservado a las autoridades de las cuales recibe los informes comentados.

Es por lo anterior que el pretranscrito artículo 7º prevé que “La Dirección Nacional de Estupefacientes al abstenerse de expedir el Certificado de que trata este decreto, informará al peticionario las razones que tiene, con el objeto de facilitarle la aclaración de su situación jurídica antes las autoridades correspondientes” (resalta la Sala).

En torno de estos supuestos fácticos, para la Sala la decisión de la Fiscalía en virtud de la cual se dispuso abrir el proceso de extinción de dominio resultaba suficiente e idónea para negar el Certificado de Carencia de Informes por Tráfico de Estupefacientes, en tanto previo análisis del material probatorio allegado al trámite de extinción de dominio, la Fiscalía pudo inferir que el señor Luis Antonio Hernández Zea lideró la expansión de la empresa Intercontinental de Aviación, en la cual invirtieron dinero reconocidos y confesos narcotraficantes como Jose Orlando Henao Montoya y Víctor Patiño Fómeque. Además, en razón de los múltiples vínculos comerciales existentes entre el señor Luis Antonio Hernández Zea y la familia Henao Montoya, dedujo que el señor Hernández Zea, no sólo era una persona de confianza del confeso narcotraficante, sino además que había incrementado el capital social de su empresa Intercontinental de Aviación de forma inusitada.

Fue con fundamento en este informe que la DNE corroboró que existía en contra del señor Luis Antonio Hernández Zea una anotación, que constituía un registro fundamentado que lo relacionaba con el tráfico de estupefacientes. Luego la negativa de la expedición del certificado solicitado por el señor Hernández Zea se fundó en los motivos que tuvo la Fiscalía 18 para iniciar el trámite de extinción de dominio.

Así las cosas, resulta irrelevante si el proceso de extinción de dominio es de naturaleza real y contenido patrimonial, en tanto versa exclusivamente sobre los bienes, pues ellos necesariamente están ligados a una persona, ya sea natural o jurídica y lo que se persigue con el certificado que debe expedir la DNE es que no exista un vínculo o nexo de tales bienes o su procedencia con actividades provenientes del narcotráfico.

Por ende, no se desnaturaliza la acción de extinción de dominio por el hecho de que un informe de la autoridad competente para adelantar el proceso de extinción de dominio sirva de fuente a la entonces Dirección Nacional de Estupefacientes, hoy la Sociedad de Activos Especiales, SAE, para informar sobre la posible vinculación de una persona con actividades de narcotráfico, lo cual de ninguna manera significa desnaturalizar la acción de extinción de dominio, pues necesariamente los bienes cuestionados están atados al patrimonio de una persona, ya sea ésta natural o jurídica.

Tampoco significa que al actor se le esté imputando, por esta vía, una conducta punible ni menos aún que se vulnere el debido proceso pues la decisión adoptada por la Dirección Nacional de Estupefacientes fue razonable y se ajustó a los preceptos constitucionales y legales que rigen su gestión, principalmente por estar de por medio el interés general. Luego, contrario a lo afirmado por el apelante, el Estado puede utilizar válidamente la información relacionada con los bienes de propiedad de una persona.

En este sentido cabe observar que la Resolución que expide la Dirección Nacional de Estupefacientes que niega la expedición del certificado de carencia de informes por narcotráfico, tiene carácter preventivo o cautelar y su finalidad es prevenir, controlar y conjurar las actividades vinculadas con el narcotráfico. Además, es presupuesto para la concesión o suspensión de la licencia de piloto por parte de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.

Lo anterior significa que la certificación solicitada no constituye un antecedente judicial y tampoco implica un juicio de responsabilidad penal, pues de lo que se trata es de un registro debidamente fundamentado en el que figure la persona incluida en la actuación administrativa y que esté referida a comportamiento relacionado con el tráfico de estupefacientes y demás infracciones conexas, en tanto se preste el nombre para adquirir bienes con dineros provenientes de esa clase de conductas.

Luego entonces, la relevancia del certificado está dado por los posibles nexos del solicitante con actividades del narcotráfico, lo que torna irrelevante si el informe proviene de una autoridad judicial que conoce de un proceso de extinción de dominio, así sea éste de naturaleza de naturaleza real y contenido patrimonial.

En estos términos la alegada vulneración al debido proceso no existió pues el trámite se surtió acorde con las normas que lo rigen, cuestión distinta es que con la negativa de expedir el certificado de carencia de informes de tráfico de estupefacientes el actor no pudo cumplir con el requisito exigido para renovar su licencia de piloto comercial, resultando así desfavorable a sus intereses pero no por desconocimiento de las disposiciones que expresamente regulan dicho trámite.

Así las cosas, para poder desvirtuar el informe fundamento de la resolución acusada se requerirá de las respuestas que de forma reciente alleguen los organismos de investigación y seguridad del Estado para garantizar la eficacia de la función de control asignada a la extinta Dirección Nacional de Estupefacientes.

En síntesis, el recurso impetrado por la parte actora no tiene vocación de prosperar, de donde la sentencia impugnada se debe confirmar.

Asuntos pendientes de resolver

1. La Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación, otorgó poder a la profesional del derecho Gladys Cruz Barrero para que represente a la entidad para lo cual allegó los documentos obrantes a folios 9 a 14 del cuaderno de apelación; por haberse allegado en debida forma se dispondrá reconocer personería para actuar en el proceso de la referencia.

2. Mediante memorial allegado a folio 22 del cuaderno de apelación la abogada Gladys Cruz Barrero presentó renuncia al poder otorgado dentro del proceso de la referencia, al cual acompañó copia de la comunicación enviada al poderdante. Por cumplir con los requisitos que para el efecto prevé el artículo 76 del Código General del Proceso se tendrá por bien presentada la renuncia.

3. Sucesión procesal y poder para la abogada Ligia Patricia Aguirre Cubides. En memorial obrante a folio 27 del cuaderno de apelación, el Ministerio de Justicia y del Derecho solicita reconocer la sucesión procesal a ese Ministerio en razón a la supresión de la Dirección Nacional de Estupefacientes y que los procesos a cargo de esta entidad le fueron entregados, incluido el presente proceso para lo cual además adjunta memorial poder a la profesional del derecho Ligia Patricia Aguirre Cubides.

Por ser procedente la solicitud de reconocimiento de sucesor procesal en el proceso por supresión de la Dirección Nacional de Estupefacientes en el Ministerio de Justicia y del Derecho, entidad que recibió los procesos contenciosos a cargo de la Dirección Nacional de Estupefacientes, se dispondrá su reconocimiento.

Igualmente se dispondrá reconocer personería para actuar en representación del Ministerio de Justicia y del Derecho a la abogada Ligia Patricia Aguirre Cubides en los términos y con el alcance del poder otorgado obrante a folio 30 del cuaderno de apelación.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia apelada, por las razones expuestas en este proveído.

2. RECONOCER personería a la abogada Gladys Cruz Barrero para que represente a la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación en los términos y con el alcance del poder otorgado.

3. TENER por bien presentada la renuncia de la profesional Gladys Cruz Barrero al poder otorgado por la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación.

4. RECONOCER como sucesor procesal de la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación al Ministerio de Justicia y del Derecho.

5. RECONOCER personería para actuar a la abogada Ligia Patricia Aguirre Cubides en los términos y con el alcance del poder otorgado obrante a folio 30 del cuaderno de apelación.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Claudia Rojas Lasso, Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil diez (2010, Radicación número: 63001-23-31-000-2002-00252-01.

5 Obrante a folio 226 del cuaderno principal

6 ART. 51.—Las solicitudes de certificado sobre carencia de informes por narcotráfico, a que hace referencia el Estatuto, se harán a través de la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de Estupefacientes (...).