Sentencia 2008-00417 de noviembre 17 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación: 25000 2324 000 2008 00417 01

Consejero Ponente:

Dr. Oswaldo Giraldo López

Actor: Flota La Macarena S.A.

Demandados: Ministerio de Transporte

Referencia: No existe falsa motivación ni desviación de poder en los actos administrativos mediante los cuales se rechazó la propuesta presentada por una de las empresas interesadas en la adjudicación de una ruta de transporte de pasajeros terrestre por no aportar las pólizas de seguro exigidas en la ley, y tampoco acreditar que, de haberlas adjuntado, su puntaje era superior al de la empresa a la cual se concedió la adjudicación de la ruta

Bogotá, D.C., diecisiete de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala

6.1. Competencia.

De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la ley estatutaria de administración de justicia, así como de lo expuesto en el artículo 129 del CCA, y del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

6.2. Cuestión previa.

6.2.1. Mediante auto del 2 de marzo de 2017, el despacho sustanciador dispuso notificar a la sociedad Flota Sugamuxi S.A., como tercera interesada en las resultas del proceso, comoquiera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no la vinculó en el trámite de primera instancia, y tal omisión podía acarrear una nulidad procesal, a la luz de lo dispuesto en el artículo 133 del Código General del Proceso(3).

Como consecuencia, se dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 137 ibídem, por virtud de la remisión prevista en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, librando despacho comisorio al Tribunal Administrativo de Boyacá(4) y se corrió traslado de tres (3) días siguientes a la notificación de esa providencia para que la citada sociedad se manifestara al respecto.

6.2.2. Mediante escrito visible a folios 25 y 26 de este cuaderno, el apoderado de la sociedad Flota Sugamuxi S.A., se pronunció solicitando un plazo adicional de diez (10) días a efectos de hacer un estudio riguroso del caso, habida cuenta de que con la notificación solo le fue entregado el auto de 2 de marzo de los corrientes sin que le dieran a conocer aspectos fundamentales del proceso.

6.2.3. Al respecto, resulta pertinente transcribir el numeral 8º del artículo 133 y el artículo 136 los dos del Código General del Proceso, que resultan aplicables al asunto que nos ocupa:

“ART. 133.—Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

(...).

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.

(...)”.

“ART. 137.—Advertencia de la nulidad. En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4, 6 y 7 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará”.

De la lectura de las anteriores disposiciones se desprende que cuando la nulidad se pone de presente de oficio, como aconteció en el proceso de la referencia, debe hacerse entrega del auto al interesado, y este debe manifestar si alega la nulidad dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esa providencia.

Siendo ello así, resulta improcedente la petición de la tercera interesada en las resultas del proceso, toda vez que, por un lado, las normas procesales son de orden público y por lo tanto inmodificables, luego no es procedente ampliar el término para que se pronuncie sobre la nulidad; y por otro, la corporación dio estricto cumplimiento a lo previsto en la norma al entregarle copia del auto que corría traslado de la nulidad. Además se aclara que el plazo solicitado no se encuentra previsto en ninguna disposición normativa y que por ello también es improcedente acceder a su petición.

En vista de lo anterior, y habida cuenta de que la sociedad Flota Sugamuxi S.A., no alegó la nulidad anotada, debe concluir la Sala que el proceso se encuentra saneado en aplicación de lo dispuesto en el transcrito artículo 136 del Código General del Proceso, lo cual habilita el análisis de fondo del caso concreto.

6.3. Hechos.

6.3.1. Mediante petición radicada con el número 1192 de 28 de abril de 1993 la empresa Flota Sugamuxi S.A. solicitó, ante el entonces Instituto Nacional de Transporte, Intra, la adjudicación de varias rutas entre las que se encontraba el servicio de la ruta Yopal-Bogotá y viceversa (vía Villavicencio) con un solo horario, saliendo de Yopal a las 18:00 horas y de Bogotá a las 2:00 horas en vehículos clase bus, nivel de servicio de lujo, frecuencia diaria.

6.3.2. Realizadas las publicaciones de rigor se presentaron varias propuestas de otras empresas transportadoras entre las cuales se encontraba Flota la Macarena S.A., que lo hizo mediante radicado MT-45075 de 31 de agosto de 2005.

6.3.3. Mediante Resolución 2673 de 23 de junio de 2006, la subdirección de transporte del ministerio adjudicó la ruta a la empresa Flota Sugamuxi S.A., y negó las demás propuestas presentadas, aduciendo que no cumplieron con todos los requisitos establecidos en el artículo 51 del Decreto 1927 de 1991 en concordancia con el parágrafo 2º del artículo 56 de dicho decreto.

6.3.4. La demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la Resolución 2673 de 23 de junio de 2006, con el objeto de que fuera modificada, y para ello solicitó practicar una inspección ocular y varios testimonios.

6.3.5. Mediante Resolución 3767 de 11 de septiembre de 2007 el subdirector de transporte del Ministerio de Transporte acumuló los recursos interpuestos por varias empresas transportadoras. Determinó que la adjudicación de la ruta en cuestión se había hecho al amparo del Decreto 1927 de 1991 y no del Decreto 171 de 2001, especialmente en lo referido a las pólizas de responsabilidad civil contractual y extracontractual, y a los montos asegurados, y que por tanto no había lugar a reponer el acto administrativo impugnado teniendo en cuanta que Flota la Macarena S.A. no tenía asegurados todos los vehículos vinculados a esa empresa.

6.3.6. Antes de surtirse el recurso de apelación, la empresa demandante informó a la segunda instancia que algunos de los vehículos que no aparecían amparados por la póliza habían sido desvinculados de la empresa antes de proferirse la Resolución 2673 de 23 de junio de 2006 y, que los demás sí estaban debidamente asegurados tal y como constaba en los documentos anexos a la propuesta presentada.

6.3.7. Mediante Resolución 2384 de 2008 se resolvió el recurso de apelación confirmando la decisión impugnada.

6.4. Análisis de la Sala.

6.4.1. Los elementos concurrentes para la prosperidad de la acción - Clasificación y calificación de la oferta.

Revisados los antecedentes que dieron lugar a las decisiones censuradas, la Sala observa que la pretensión va orientada a que se decrete la nulidad del acto que adjudicó la ruta Yopal-Bogotá-Yopal (vía Villavicencio), a Flota Sugamuxi y que como consecuencia de lo dicho, sea Flota La Macarena la titular de ese derecho. Adicionalmente, la demandante ha pedido que de no encontrar procedente esta última petición, se decrete a su favor el reconocimiento de perjuicios causados por la pérdida de oportunidad que tuvo al no habérsele adjudicado la mencionada ruta.

Atender cualquiera de esas peticiones supone necesariamente que se acredite en el proceso un puntaje suficiente de Flota La Macarena para acceder a la ruta, concurrentemente con la acreditación de la lesión que el acto administrativo infiere a normas superiores del ordenamiento jurídico(5).

6.4.2. Sobre la clasificación.

6.4.2.1. Procedimiento para la adjudicación de una ruta en vigencia del Decreto 1927 de 1991.

a. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 1927 de 1991(6), una empresa de transporte, interesada en la adjudicación de una ruta deberá presentar una solicitud que contenga la siguiente información:

“ART. 51.—La empresa de transporte, para solicitar rutas, horarios y áreas de operación, presentará una solicitud que deberá contener:

a) Nombre, domicilio y dirección de la empresa solicitante;

b) Certificado de existencia y representación legal de la sociedad, expedida con anterioridad no mayor a noventa (90) días;

c) Indicación del número y fecha de la resolución que le concede licencia de funcionamiento;

d) Fotocopia auténtica de las pólizas de seguro exigidas por la ley;

e) Indicación del número y fecha de la resolución que le otorga la calificación;

f) Descripción y croquis de las rutas, con indicación de las distancias, tiempo de viaje, calidad y características de las vías. Igualmente deberá señalar los lugares intermedios de parada para recoger o dejar pasajeros;

g) Estudio técnico de oferta y demanda que demuestre la disponibilidad, preferencia y frecuencia de viaje de los usuarios, para sustentar el número de despachos a servir y forma de operación solicitada; este estudio contendrá recolección de información de la demanda tomada como mínimo durante tres (3) días en condiciones normales, dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud. Para determinar la disponibilidad de los horarios según el tipo de vehículo, se considerará una utilización vehicular mínima total en la ruta, incluidos los horarios disponibles, del setenta por ciento (70%). Si la ruta en estudio carece de servicio, la demanda se calculará mediante encuestas. Esta metodología se aplicará hasta tanto se reglamente el artículo 50 del presente decreto;

h) Póliza con vigencia de un año expedida por una compañía de seguros legalmente constituida, que garantice el pago de la publicación y que la disponibilidad determinada en el estudio de factibilidad presentado por la empresa, no difiere en más de un cincuenta por ciento (50%) al resultado de la verificación que efectúe el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito. El valor de la garantía equivale al producto de la tarifa correspondiente en el trayecto solicitado, por el setenta por ciento (70%) de la capacidad ofrecida del vehículo, por 15 días, por el número de horarios solicitados así:

2008-00417FOR1
 

Donde:

G = Valor de la garantía.

T = Valor de la tarifa.

C = Capacidad del vehículo.

Nh = Número de horarios solicitados.

Si no existe tarifa oficial en la ruta objeto de estudio esta se calculará con base en los índices $ pasajero-kilómetro establecido por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte.

PAR. 1º—Solamente serán consideradas las solicitudes presentadas en forma individual por las empresas.

PAR. 2º—El porcentaje de utilización de que tratan los literales g) y h) del presente artículo, cuando se refieren a rutas de influencia será el que determine el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito”.

b. El citado decreto prevé que de no encontrar acreditados todos los requisitos, la autoridad administrativa la devolverá para que sea subsanada, veamos:

“ART. 52.—Si al verificar el cumplimiento de los requisitos, faltare alguno de ellos, se devolverá la solicitud, la cual podrá ser presentada nuevamente con el lleno de los requisitos exigidos”.

c. Verificado el cumplimiento de los requerimientos normativos, la autoridad deberá establecer mediante un estudio técnico la necesidad del servicio en la ruta solicitada, y de encontrarla ordenará la publicación de la solicitud. En caso contrario, se negará. El anunciado artículo 53 ibídem así lo ordena:

“ART. 53.—El Instituto Nacional de Transporte y Tránsito, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de presentación de la solicitud, determinará con base en estudios realizados en época de condiciones normales de demanda, las necesidades del servicio requerido. Si la disponibilidad determinada por el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito difiere en más de un cincuenta por ciento (50%), a la detectada por la empresa solicitante se procederá a hacer efectiva la póliza establecida en el literal h) del artículo 51 de este decreto y se ordenará la publicación correspondiente de acuerdo con las formalidades establecidas en el presente estatuto.

Si de acuerdo con el resultado, no existe disponibilidad, se procederá a negar la solicitud mediante resolución motivada en la cual se ordenará hacer efectiva la póliza a que se refiere el literal h) del artículo 51. Cuando exista disponibilidad, esta se publicará dando cumplimiento a lo establecido en el siguiente artículo”.

d. El artículo 54 ibídem asigna las formalidades que debe tener la publicación de la solicitud de adjudicación de la ruta exigiendo, entre otras cosas, que debe efectuarse mediante un aviso publicado en dos (2) oportunidades en un periódico de amplia circulación nacional en día martes. Ordena que tal aviso también debe fijarse en un periodo durante diez (10) días hábiles dentro de los tres (3) días siguientes al de la publicación en las carteleras de la oficina de la autoridad de tránsito que ordenó la publicación, en la oficina central y en aquellas regionales donde tengan sede las empresas mencionadas en tal aviso.

e. El artículo 55 ibídem dispone que:

“ART. 55.—Dentro de los quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente de la publicación, las empresas interesadas podrán presentar propuestas sobre las rutas, horarios o áreas de operación mencionadas en el aviso, con el lleno de los requisitos establecidos en el artículo 51 del presente decreto a excepción de los literales f), g), h).

Dentro del mismo término se podrán presentar igualmente oposiciones sustentadas técnica y/o jurídicamente. En todo caso, las empresas opositoras no podrán presentar propuestas sobre las rutas, horarios o áreas de operación solicitadas, respecto de las cuales formulen oposiciones.

El Instituto Nacional de Transporte y Tránsito resolverá sobre la solicitud, las propuestas y las oposiciones dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de vencimiento del plazo establecido en el inciso primero de este artículo”.

Según se lee, el inciso tercero prevé que la autoridad correspondiente resolverá sobre la solicitud, las propuestas y las oposiciones dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de vencimiento del plazo establecido en el inciso primero de este artículo.

Nótese que en la disposición no existe ninguna opción a los proponentes para que corrijan o subsanen su propuesta, de modo que no hay lugar a acceder a la interpretación que hace Flota La Macarena respecto del artículo 52 del Decreto 1927 de 1991, dado que la posibilidad de que ello acontezca está prevista respecto de la solicitud de adjudicación de la ruta por parte de una empresa de transporte, es decir, en relación con la petición que da lugar a la apertura del procedimiento administrativo regulado en el capítulo II del título IV del Decreto 1927 de 1991.

En ese escenario, es claro para la Sala que la posibilidad de subsanar se predica de la solicitud de adjudicación de la ruta y no, como parece entenderlo la demandante, de las propuestas que son presentadas después de publicada tal petición, paso este que debe seguirse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 ibídem.

En esa medida, el cargo formulado por la memorialista no tendría vocación de prosperar, pues, como ya se referenció, el ordenamiento jurídico no previene ninguna posibilidad de corregir las ofertas que son presentadas por las demás empresas de transporte luego de publicada la solicitud de adjudicación de una ruta.

f. Todo lo relacionado con los factores para la evaluación y análisis de las propuestas está reglamentado en el artículo 57 ibídem, según el cual, los criterios que determinan el puntaje son: la calificación de la empresa, la edad promedio del parque automotor, el cubrimiento y la presentación de la solicitud; al tiempo que las reglas para la adjudicación vienen enlistadas en el artículo 58 ibídem que dice textualmente lo siguiente:

“ART. 58.—Para la adjudicación de rutas y horarios disponibles, entre las empresas evaluadas, se seguirán estas reglas:

a) Se consideran solo las empresas que obtengan 40 o más puntos;

b) La adjudicación se hará considerando la media aritmética que resulte entre el puntaje máximo obtenido y el mínimo exigido, 40 puntos así:

2008-00417FOR2
 

Donde:

m = Media aritmética.

Pmáx = Mayor puntaje obtenido entre las empresas solicitantes.

Las empresas que no alcancen la media aritmética no se tendrán en cuenta.

c) Para las empresas, que estén en la media o por encima de ella, se calculará un porcentaje de participación así:

2008-00417FOR3
 

Donde:

%i = Porcentaje de participación a la empresa.

Pi = Puntaje obtenido por cada una de las empresas.

Ei = Puntaje obtenido por encima de 40 puntos.

d) El total de horarios a adjudicar se distribuirá de acuerdo con el porcentaje de participación obtenido, así:

Ki = K . %i

Donde:

Ki = Número de horarios a asignar a la empresa (aproximado por exceso).

K = Número de horarios disponibles.

%i = Porcentaje de participación a la empresa.

PAR.—La adjudicación se hará mediante resolución motivada otorgando el mismo número de horarios en cada sentido por empresa favorecida”.

g. Dentro del régimen normativo se encuentra la Circular MT-43685 del 26 de septiembre de 2005 suscrita por la dirección de transporte y tránsito y la oficina jurídica del Ministerio de Transporte que dispone:

“Comoquiera que se requiere efectuar la revisión de las propuestas presentadas por las empresas de servicio público de pasajeros por carretera, interesadas en la adjudicación de rutas que han sido publicadas, es necesario establecer con claridad cuáles son las pólizas exigidas por la ley mencionada en el artículo 51 literal d) del Decreto 1927 de 1991, que son:

a) Póliza de responsabilidad civil extracontractual que cubra como mínimo los riesgos de muerte, incapacidad permanente, incapacidad temporal y gastos médicos por un monto asegurable por cada uno inferior a 60 SMMLV.

b) Póliza de responsabilidad civil extracontractual que cubre como mínimo los riesgos de muerte o lesiones a una persona, daños a bienes de terceros y muerte o lesiones a dos o más personas por un monto asegurable por cada uno inferior a 60 SMMLV.

c) El seguro obligatorio contra accidentes de tránsito, SOAT, de todos los vehículos que hacen parte del parque automotor autorizado a la empresa.

Así mismo, es de tener en cuenta que una vez allegada la propuesta esta no puede ser complementada ni modificada”.

Ilustrado como quedó el procedimiento administrativo que debían seguir las empresas de transporte terrestre de pasajeros para la adjudicación de una ruta de transporte, pasa la Sala a determinar los juicios de certeza y validez aplicables en relación con la etapa de clasificación de la oferta.

6.4.2.2. Falsa motivación y desviación de poder.

a. Presunción de legalidad

La presunción de legalidad es uno de los atributos del acto administrativo que consiste en entender que toda decisión unilateral de la administración pública que produce efectos jurídicos ha sido expedida conforme al ordenamiento jurídico tanto desde el punto de vista material como el formal, es decir, en relación con su contenido, y en lo concerniente a sus elementos, competencia, requisitos, trámites, oportunidad, etc.(7)

b. Falsa motivación

Es una de las causales previstas en el ordenamiento jurídico para invocar la nulidad de un acto administrativo, y está orientada a atacar la causa o motivo que dio lugar a su expedición, es decir, las razones de hecho o de derecho que determinaron la adopción de la decisión. De modo que allí donde se constata una discordancia entre las razones expresadas y la realidad de las cosas, bien porque esta se falsea, se distorsiona o se ignora, se configura el vicio de falsa motivación. Lo mismo sucede cuando el ente administrativo realiza una equivocada lectura o interpretación jurídica de esa realidad o invoca un fundamento jurídico discordante, irreal o que no existe. De aquí que la Sección Primera haya considerado que “[l]a falsa motivación se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, estos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación”(8).

En relación con este asunto la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que esta causal de nulidad de los actos administrativos:

“(...) se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa. Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. Ahora bien, los hechos que fundamentan la decisión administrativa deben ser reales y la realidad, por supuesto, siempre será una sola. Por ende, cuando los hechos que tuvo en cuenta la administración para adoptar la decisión no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada, se incurre en falsa motivación porque la realidad no concuerda con el escenario fáctico que la administración supuso que existía al tomar la decisión”(9).

c. Desviación de poder

De otro lado, la causal de nulidad relacionada con la desviación de poder tiene lugar cuando quiera que se compruebe que los fines para los cuales está instituida la función administrativa cuestionada se incumplió o dio un alcance ilegítimo o irregular a la actuación cuestionada.

d. Valoración probatoria. Pólizas de seguro

Visto el panorama normativo que regula lo concerniente a la clasificación de la oferta, la Sala se formula la siguiente pregunta: ¿es cierto que al momento de presentar su propuesta Flota La Macarena no contaba con todas las pólizas de responsabilidad extracontactual que fueron exigidas para participar en el proceso de selección?

De las pruebas obrantes en el plenario lo que observa la Sala es que de los trescientos veintinueve (329) vehículos que la demandante anunció que adjuntaba a la propuesta según certificación de la compañía Agrícola de Seguros(10), treinta y ocho (38) no contaban con copia de la tarjeta de propiedad, el seguro obligatorio de accidente de tránsito (en adelante SOAT), la tarjeta de operación y el seguro de responsabilidad civil de cada uno de los vehículos vinculados a tal empresa.

De todo lo expuesto es procedente afirmar que las premisas de hecho sobre las cuales se edifican los actos enjuiciados no fueron desvirtuadas por la sociedad La Macarena y que, entonces, los interrogantes propuestos tienen respuesta afirmativa, lo que nos conduce a definir el siguiente juicio de validez. ¿Por qué si la demandante no aportó las pólizas de responsabilidad civil extracontractual de los vehículos que hacían parte de su parque automotor en la presentación de la propuesta para la adjudicación de una ruta de transporte de pasajeros, se concluye que debía ser rechazada esa oferta?

e. Procedimiento administrativo de adjudicación de rutas a la luz del Decreto 1927 de 1991

La respuesta a esta cuestión tiene que ver con el estudio normativo del procedimiento administrativo para la adjudicación de una ruta de transporte público de pasajeros terrestre, según el cual, al tenor de lo normado en el primer inciso del artículo 55 del Decreto 1927 de 1991 en consonancia con lo dispuesto en el artículo 51 ibídem, las copias de las pólizas de seguros exigidas por la ley que amparen los vehículos que hagan parte de la flotilla de una empresa proponente deben ser anexadas a dicha solicitud, luego de publicado el aviso que informa sobre la petición de adjudicación que hiciera la primera empresa interesada en obtener tal derecho.

Debe reiterarse que tal propuesta no puede ser subsanada o corregida, puesto que, de conformidad con lo estatuido en el artículo 52 ibídem y en atención al análisis que sobre el particular se hizo en el anterior acápite, tal oportunidad solo se predica de quien presenta inicialmente la petición de adjudicación, es decir, de manera previa a la publicación del aviso en el cual se da a conocer a las demás empresas proponentes.

Bajo tales premisas, es claro para la Sala que al respecto no existe la invocada falsa motivación de los actos pues se fundaron en razones ciertas y verificables, y tampoco procede el juicio de nulidad por desviación de poder, dado que tampoco se demostró que la función de adjudicación de rutas de transporte de la que es titular el Ministerio de Transporte haya sido producto de un razonamiento ilegítimo o irregular, toda vez que, contrario a ello, lo que se evidenció fue que dio plena aplicación a las disposiciones que orientan su actuación.

6.4.3. Sobre la calificación.

El juicio que debe adoptarse en cuanto a este aspecto es el siguiente: ¿está acreditado que Flota La Macarena, de haber sido clasificada en el proceso de selección, habría obtenido el derecho a ser adjudicataria de la ruta ofrecida?

Para responder el anterior interrogante es necesario referirnos a la calificación asignada a Flota Sugamuxi por el Ministerio de Transporte en la Resolución 2673 de 2006, atendiendo los criterios dispuestos en el artículo 57 del Decreto 1927 de 1991(11), calificación que se encuentra resumida en el siguiente cuadro:

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ver tabla
EmpresaFactorTotal
CalificaciónEdad promedioCubrimientoSolicitud
Flota Sugamxi S.A.29,1211,714,911065,73
Transoriente S.A.33,1616,682052,84

Siendo ello así, correspondía a Flota La Macarena demostrar que, aplicados los criterios esbozados en la normativa, en el cuadro anotado y en el artículo 58 del Decreto 1927 de 1991, pudo haber obtenido un puntaje que le confiriera el derecho a la ruta, circunstancia que no ocurrió en el trámite del presente proceso, toda vez que el peritaje practicado no dio cuenta de ello. Así se observa del concepto que se transcribe a continuación:

III. Desarrollo de la experticia:

A continuación de proceder a la respuesta a cada una de las preguntas realizadas.

Pregunta 1

• Realizar una confrontación entre las propuestas presentadas por Flota Sugamuxi S.A. y La Macarena S.A., para que se establezca con precisión, si estas cumplieron con los requerimientos técnicos y jurídicos y si se ajustaron a las exigencias legales.

Para dar respuesta a esta pregunta es necesario a partir de la Resolución 2673 de 23 de junio de 2006, mediante la cual se le asigna a la empresa Flota Sugamuxi S.A., las rutas que tuviera la empresa Flota La Macarena motivada en la misma otorga cabal cumplimiento de las normas, bajo la situación que la empresa tenía vehículos no amparados por las pólizas de responsabilidad civil contractual y extracontractual, frente a las cuales se interpuso recurso de reposición en el cual se expidió la Resolución 3767 de septiembre 11 de 2007, en la cual la empresa presento la póliza de responsabilidad civil contractual y extracontractual, pero se relaciona una lista de vehículos que no están amparados, luego de la póliza no cumplía y por ello se le dejo por fuera de la misma, finalmente mediante la Resolución 2384 de junio 18 de 2008, se reafirma el hecho de permitirle la ruta únicamente a la Flota Sugamuxi S.A.

Aunque este es un aspecto que puede corresponder a la parte jurídica desde el punto de vista económico y en especial lógico-operativo, todo indica que se procedió a calificar, sin tener en cuenta las posibilidades ofrecidas por la normatividad para incluir la información completa antes de iniciar el proceso, así como las aclaraciones pertinentes, bondades estas incluidas en las normas, las cuales no son excluyentes, si no por el contrario demuestran la posibilidad de completar la información que haga falta o que requiera de una aclaración, máxime que la empresa Flota La Macarena que era la empresa que tenía asignadas las rutas inicialmente, y por un espacio de tiempo considerable, por tanto todos los requisitos técnicos de horarios, disponibilidad, frecuencia eran ampliamente conocidos por la empresa.

La debilidad que según manifiestan las resoluciones por las cuales se asignó la ruta a otra empresa, radica según las mismas en el incumplimiento de las pólizas de algunos vehículos, aspecto que es solicitado para el desarrollo de la prueba pericial y para lo cual se ha extractado para los aspectos normativos que regulan tantos los requisitos como los parámetros de evaluación de las propuestas.

Un vehículo que se destine al transporte de pasajeros intermunicipal, no puede operar sin la tarjeta de operaciones, la cual de acuerdo el Ministerio de Transporte(12) “todo vehículo de servicio público de pasajeros se debe tener una tarjeta de operación que tiene vigencia de dos (2) años, excepto del servicio público individual que es de un (1) año. Dicha tarjeta la debe gestionar la empresa a la cual se encuentra vinculado el vehículo ante la autoridad de transporte competente con dos (2) meses de anticipación a su vencimiento” y para obtener dicha tarjeta, es requisito contar con la póliza de seguros de responsabilidad civil contractual y extracontractual, además desde el punto de vista financiero, dados los riesgos en la operación, le es muy conveniente a una empresa la póliza.

Como soporte operativo se adjuntan los apartes más importantes del Decreto 171 del 5 de febrero de 2001, el cual precisamente existía y está vigente antes de la fecha de la generación de la resolución según la cual se reglamenta el servicio de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, el cual es firmado por la Presidencia de la República, entre otros determina la edad de los vehículos, las características técnicas de horarios y otros aspectos propios del servicio de transporte, y específicamente en el capítulo II Condiciones y requisitos, se establece los requisitos para obtener la tarjeta de operaciones en donde el ítem 13 se pide “Copia de las pólizas de seguros de responsabilidad civil contractual y extracontractual establecidas en el presente decreto” y precisamente existe un capítulo específico para lo que se relación con seguros, el cual en el artículo 16 “De conformidad con los artículos 994 y 1003 del Código de Comercio, las empresas de transporte publico terrestre automotor de pasajeros por carreteras deberán tomar con una compañía de seguros de responsabilidad civil contractual y extracontractual que las ampare contra los riesgos inherentes a la actividad transportador, así:

De esta forma se puede corroborar que las normas no permiten que un vehículo pueda operar sin tarjeta de operación, y para tenerla debe contar con una póliza de seguros, es más se trata de una norma que protege el capital de una empresa, la cual enfrenta diversos riesgos, máxime que de acuerdo en las inspecciones realizadas a la empresa se puede percibir que se trata de una entidad que cuenta con una trayectoria importante en el mercado del transporte que supera los 50 años y que cuenta con una organización importante en todos sus procesos.

Prácticamente un vehículo por reglamento interno de la empresa, no puede operar sin el lleno de los requisitos dentro de los cuales está el del seguro, ya que el riesgo es muy alto, frente a la cuantía de una suma de prima la cual es la baja en proporción a los ingresos. La póliza de seguros estaba contratada con la compañía Suramericana de Seguros S.A. y con la compañía Agrícola de Seguros.

Fuera de ello, de los buses objeto de debate y de los cuales se dice que no contaban con amparo de las pólizas de seguros, al efectuarse una verificación se encuentra que la razón por la cual no contaban con documentación obedece a que eran vehículos que por diferentes razones están fuera de operación: se trataba de vehículos accidentados obsoletos incinerados por la guerrilla o que por cualquier otro motivo, su retiro fue solicitado ante el Ministerio de Transporte tal y como se aporta en el cuadro 1, y existen otros que si estaban amparados por la póliza, los soportes de dicho cuadro se relacionan en el anexo 1. Adicionalmente en el anexo 2, se muestran los vehículos amparados por la póliza de seguros, lo cual se constituye en un soporte adicional”(13).

Lo que se halla al examinar dicho peritaje es que el auxiliar de la justicia nombrado para ese efecto consagró en su concepto un resumen de la primera resolución impugnada, una transcripción de los artículos 51 y 52 del Decreto 1927 de 1991 y una interpretación de dichas normas, así como la transcripción del artículo 16 del Decreto 171 de 2001 (que por demás no es aplicable al caso), y finalmente una relación de los vehículos que al momento de presentar la documentación se encontraban desvinculados o que contaban con el amparo de la póliza.

Vistas así las cosas, no halla la Sala ningún elemento que permita concluir que se aplicaron los lineamientos o parámetros establecidos en el artículo 57 del Decreto 1927 de 1991, al caso de La Macarena con miras a probar que tenía un mejor derecho para serle adjudicada la ruta Yopal- Bogotá-Yopal (vía Villavicencio), toda vez que, se reitera, no acreditó tener el puntaje requerido para acceder a dicha ruta.

En esa medida, como no se ha desvirtuado la presunción de legalidad de las resoluciones acusadas, por cuanto no se halla ningún elemento que permita demostrar falsa motivación o desviación de poder en ellas, no hay lugar a revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

VII. FALLO

CONFIRMAR el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 17 de noviembre de 2017».

(3) Folio 21 de este cuaderno.

(4) Auto del 17 de marzo de 2017, visible a folio 22 ibídem.

(5) En materia contractual, por ejemplo, se sigue un principio semejante, atendiendo las condiciones en que debe ser adjudicado cada contrato. Así, en sentencia del 16 de agosto de 2012 proferida por la Sección Tercera de esta corporación en el proceso 25000-23-26-000-1994-00427-01(19216), se dijo, a propósito de la pretensión de nulidad de un acto de adjudicación en un proceso de contratación estatal, se dijo lo siguiente:
“En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala ha dicho que, cuando el demandante pretende obtener tanto la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, como la indemnización de los perjuicios causados por haber sido privado del derecho de ser el adjudicatario del proceso de selección, le corresponde, si quiere salir avante en sus pretensiones de condena, cumplir una doble carga procesal: de una parte, demostrar que el acto administrativo efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, acreditar que, efectivamente, su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración —en términos del servicio público—, es decir, que su propuesta era la que debía ser favorecida conla adjudicación, por cumplir la totalidad de los requisitos legales y los contemplados en el respectivo pliego de condiciones, que es la ley del proceso de selección y la que materializa los criterios que informan el deber de selección objetiva, tal como lo dispone el artículo 29 de la Ley 80 de 1993” (Ver entre otras: sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. 19.056; sentencia del 29 de enero de 2009, exp. 13206; sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 14169; sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 17783; sentencia del 26 de abril de 2006, exp. 16041; sentencia del 11 de marzo de 2004, exp. 13355; y sentencia del 19 de septiembre de 1994. exp. 8.071, entre otras).

(6) “Por el cual se dicta el estatuto de transporte público terrestre automotor de pasajeros y mixto por carretera”.

(7) Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 17 de febrero de 1994 proferida en el proceso 6264.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de febrero de 2000, Rad. 5501, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de marzo de 2013, Rad. 25000-23-25-000-2009-00614-01 (0482-12), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(10) Folios 103 a 109 de la carpeta 13. A folio 114 de la carpeta 13 del expediente se lee lo siguiente:
“Germán Sarmiento Apolinar, mayor de edad e identificado con la cédula de ciudadanía (...) obrando en nombre y representación de la empresa de transporte público de pasajeros por carretera Flota La Macarena S.A., actuando dentro del término contemplado en el artículo 55 del Decreto 1927 de 1991, me perito(sic) presentar propuesta a la publicación ordenada por el Ministerio de Transporte, sobre la ruta: Yopal-Bogotá (vía Villavicencio) y viceversa, efectuada el día martes 9 de agosto del año en curso, para lo cual adjunto la siguiente documentación requerida por el mencionado decreto:
(...).
d) Fotocopia auténtica de las pólizas de seguro exigidas por la ley.
Se anexa fotocopia auténtica de las pólizas de responsabilidad civil extracontractual 8002000163501, 8002000163401, 8002000163301, póliza de responsabilidad civil contractual 80020002001 y SOAT de cada vehículo vinculado a la empresa”.

(11) “ART. 57.—Para la evaluación y análisis de las diferentes propuestas, se tendrá en cuenta los siguientes factores:
1. Calificación de la empresa: con un máximo de 40 puntos, de acuerdo con la calificación vigente así:

Donde:
P = Puntaje a asignar por este factor.
Pc = Calificación vigente.
2. Edad promedio del parque automotor: con un máximo de 20 puntos. Se calculará la edad promedio de la totalidad de los vehículos de la empresa independientemente de la clase de vehículo, de acuerdo con las siguientes fórmulas:

Donde:
Ej = Edad promedio por clase de vehículo.
E = Edad promedio del paquete de la empresa.
Y = Diferencia entre el modelo correspondiente al año del estudio y el modelo de los vehículos.
X = Número de vehículos correspondientes a cada modelo.
m = Número de clase de vehículo que tiene la empresa.
P = Puntaje obtenido.
Nota: En todo caso este puntaje no podrá ser inferior a cero (0) puntos.
3. Cubrimiento con un máximo de 30 puntos. Este factor depende de la longitud que una empresa tenga autorizada sobre la ruta y para su cálculo se tendrá en cuenta los siguientes factores:
a) Si la empresa tiene autorizada la ruta en origen-destino y dirección, tendrá un total de 30 puntos;
b) Si la empresa tiene autorizada la ruta en origen-destino pero con diferente dirección, tendrá un total de 10 puntos;
c) Si la empresa tiene autorizado un tramo de la ruta, los puntos serán proporcionales al kilometraje autorizado y se le calculará según la expresión:

Donde:
Pe = Calificación que tiene la empresa en este factor.
Ka = Longitud autorizada en la ruta.
Kt = Longitud total de la ruta.
Para efectos del puntaje total por cubrimiento, cuando la empresa no llena el requisito del literal a) se sumarán los puntos obtenidos según los literales b) y c). En todo caso la calificación no podrá exceder de 30 puntos. Esta evaluación será independiente de la clase de vehículo para la modalidad de pasajeros.
4. Solicitud: La empresa que formule la solicitud inicial para servir las rutas y horarios o áreas de operación y que cumpla con lo establecido en el artículo 51 del presente decreto, tendrá 10 puntos”.

(12) (sic).

(13) Folios 5-7 del cuaderno número uno del dictamen pericial.