Sentencia 2008-00425 de noviembre 21 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Rad. 25000 23 25 000 2008 00425 01 (0518-11).

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Nubia Consuelo Delgado Sanabria.

Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Apelación Sentencia Autoridades Nacionales.

Bogotá, D.C., veintiuno de noviembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Cuestión previa.

Previo a abordar el análisis sustancial que propone el recurso, la Sala estima pertinente emitir pronunciamiento en torno a algunos aspectos procedimentales que se concretan en la correcta definición en el sub examine de los actos administrativos objeto de control judicial, lo que resulta necesario no solo para estudiar adecuadamente la excepción de falta de legitimación por pasiva planteada por la entidad accionada, sino para abordar en debida forma el juicio propuesto y el control sobre el contenido y alcance de la decisión de primera instancia.

En efecto, revisada la actuación administrativa que precedió el ejercicio del derecho de acción por parte de la demandante, observa la Sala que contrario a lo expuesto por el a quo, el juicio de legalidad propuesto debe adelantarse respecto de los actos administrativos censurados inicialmente dentro del libelo, esto es, la Resolución 3634 del 3 de septiembre de 2004 y el acto ficto configurado el 27 de noviembre de 2004, más no frente a la Resolución 1908 del 17 de mayo de 2006, integrada por el a quo al momento de proferir sentencia, toda vez que esta última carece de eficacia jurídica que la haga oponible, en ausencia del cumplimiento efectivo del requisito de publicidad, lo que implica que no logró extinguir la ficción jurídica que se creó respecto del recurso de reposición interpuesto por la accionante contra la decisión inicial de la administración, y que habilitó el ejercicio del derecho de acción contra la actuación así concluida, por lo que mal podía exigirse su demandabilidad cuando la parte interesada desconocía por completo su expedición, lo que redundó en que la demanda se conformará únicamente con los actos debidamente notificados o configurados por silencio administrativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, entendiéndose agotada en debida forma la vía gubernativa por vía del acto presunto configurado.

Tal como se observa del acervo probatorio obrante en el expediente, si bien la Resolución 1908 del 17 de mayo de 2006 —expedida con posterioridad a la configuración del acto presunto negativo demandado—, fue notificada por edicto el 21 de julio de 2006 de acuerdo con el contenido del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo (fl. 76 C-1), los actos administrativos que como este ponen fin a una actuación administrativa deben ser notificados personalmente al interesado, lo que además de constituir un requisito de eficacia del acto administrativo, de manera que pueda producir efectos jurídicos, facilita su impugnabilidad y determina a su vez el correcto ejercicio del derecho de acción, por cuanto a voces del artículo 138 ibídem(1), corresponde al administrado a fin de ejercer el contencioso subjetivo de anulación, individualizar con toda precisión la totalidad de actos que hayan conformado el agotamiento de la vía gubernativa, so pena del fracaso del petitum bien en la etapa admisoria o en la posterior decisión judicial(2).

Así las cosas, aun cuando la entidad en el sub examine adujo haber acudido a la notificación por edicto para dar a conocer su decisión, lo cierto es que, por regla general, los actos de contenido particular y concreto que ponen fin a una actuación administrativa iniciada en procura del reconocimiento de un derecho subjetivo, deben ser notificados por expresa disposición legal de manera personal, y tan solo por excepción, determinada por la imposibilidad de efectuarla de dicha forma, resulta admisible su publicidad mediante edicto, lo que sin duda alguna en casos como este debe ser objeto de prueba, pues no es de recibo que la administración omita la debida notificación y utilice el mecanismo subsidiario previsto en la norma sin que ello realmente se justifique, desconociendo el debido proceso establecido para la expedición de los actos administrativos de carácter subjetivo, y generando inseguridad jurídica frente a los actos ya conformados, frente a los cuales el interesado se encuentra habilitado para ejercer su derecho de acción.

Ahora, si bien en el sub examine, se adujo dentro del edicto visible a folio 76 del cuaderno principal, la imposibilidad de notificar personalmente a la parte interesada, no obra dentro del expediente prueba alguna que en efecto permita establecer tal situación y que justifique la notificación por dicho medio, razón por la que ha de entenderse que respecto de la Resolución 1908 de 2006 no se efectuó la notificación personal que revestía a dicho acto de eficacia jurídica, con efectos de ejecutividad y ejecutoriedad, y que por ende al no cumplirse el requisito de publicidad, el novedoso acto expedido por la administración no puede ser objeto del control judicial en el marco de la acción instaurada por la parte actora quien desconocía por completo su producción.

Lo anterior adquiere relevancia en el sub examine, por cuanto en casos como este, cuando media la configuración de un acto presunto negativo, la administración, si bien puede proferir la respuesta a que haya lugar mientras no se haya acudido ante la jurisdicción dando lugar a un acto administrativo expreso(3), debe hacerlo observando y cumpliendo en debida forma el requisito de publicidad inherente a su expedición, de manera que la parte interesada pueda conocer el contenido de la decisión a efectos de que ejerza en debida forma su derecho de acción; en ausencia de ello, considera la Sala que no logra extinguirse la ficción jurídica que dio lugar al acto presunto demandado y que por ende no podía exigirse la demandabilidad del nuevo acto, como tampoco integrarse como objeto del litigio ya en la sentencia, dada la inexistencia de los puntos concretos que controvierten su legalidad, cuya definición corresponde en todo caso al accionante y no al juez de conocimiento.

Lo expresado en párrafos precedentes impone para la Sala la exclusión de la Resolución 1908 de 2006 como objeto de debate judicial, y el conocimiento del caso en los términos propuestos inicialmente dentro del petitum, esto es, adelantando el juicio de legalidad respecto de la Resolución 3634 del 3 de septiembre de 2004 y el acto presunto negativo configurado el 27 de noviembre de 2004, que confirmó la decisión inicial.

Tal como se expresó en la introducción de las anteriores consideraciones, la definición del punto anterior resulta relevante en el presente caso, dada la falta de legitimidad por pasiva alegada por la parte demandada en esta instancia, sustentada en el hecho de que uno de los actos administrativos anulados por el a quo —cuyo análisis de legalidad fue abordado oficiosamente en la sentencia—, fue expedido por diferente autoridad administrativa, concretamente por el secretario de educación del distrito quien profirió la Resolución 1908 de 2006, de manera que, excluido dicho acto de la presente litis de acuerdo con la motivación anteriormente expuesta, se desestima la prosperidad del medio exceptivo propuesto.

No obstante, debe precisar la Sala la legitimación que en todo caso ostenta la Nación —Ministerio de Educación Nacional— Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dentro de la presente controversia judicial, como quiera que el contenido del artículo 56 de la Ley 962 del 2005(4), que radicó en cabeza de los secretarios de educación la función de expedir los actos administrativos de reconocimiento pensional, no implicó descentralización fiscal en el manejo y pago de las acreencias originadas en las prestaciones sociales del personal docente afiliado, pues tal competencia le continua correspondiendo a dicho organismo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º, 5º y 9º de la Ley 91 de 1989, tan así es, que con todo, los actos administrativos expedidos por las autoridades territoriales se encuentran sujetos al control y aprobación del mencionado fondo, por lo que es a este a quien corresponde acudir a defender la legalidad de los actos demandados, radicándose en el mismo la responsabilidad frente a las consecuencias económicas que de su eventual anulación se deriven(5).

Así, excluida la Resolución 1908 de 2006 como objeto de la presente acción y establecida la legitimación por pasiva de la entidad demandada, procede la Sala abordar el fondo del asunto, relativo a la definición del derecho subjetivo en discusión.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala revisar la legalidad de los actos acusados en orden a establecer si asistía derecho a la señora Leyder Emilce Delgado Sanabria al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, y en ese orden de ideas, determinar si hay lugar a la sustitución de la misma a favor de la menor Ingrid Gisella Pacheco Delgado, quien acude en calidad de hija de la fallecida docente.

Se encuentra probado dentro del expediente a folios 9, 25, 27 y 28 del cuaderno principal y 125 del cuaderno tercero, que la docente Leyder Emilce Delgado Sanabria, prestó sus servicios a la Secretaría de Educación de Bogotá, D.C., desde el 8 de febrero de 1993 hasta el 10 de junio de 2000, fecha en la que falleció a causa de la enfermedad terminal que venía padeciendo desde el año 1998, que le generó constantes incapacidades médicas desde dicho año y que le causó la pérdida de su capacidad laboral en porcentaje del 97 %, dictaminada con posteridad a su muerte por la entidad promotora de salud a la que encontraba afiliada, pero con efectos desde el 12 de julio de 1999, fecha en la que dicha autoridad estimó se consolidó la situación de invalidez.

Visto lo anterior y a fin de enmarcar los puntos concretos en discusión dentro de esta instancia, se observa que en el sub examine, el a quo procedió a efectuar el reconocimiento de la pensión de invalidez a favor de la causante y la sustitución respectiva en cabeza de la menor demandante, adoptando como fundamento normativo del derecho otorgado las disposiciones contenidas en materia de pensión de invalidez y pensión de sobrevivencia en la Ley 100 de 1993.

Al respecto, el ente demandado, censura en primer lugar y como eje central del recurso de apelación interpuesto, el reconocimiento de la pensión de invalidez luego del deceso de quien aspiraba a la misma, en tanto considera que su otorgamiento en tales condiciones desnaturaliza la finalidad que dio lugar a la previsión legal de dicha prestación cual es amparar en vida a quien ha perdido su capacidad laboral, de manera que cesada la invalidez por el hecho de la muerte, no subsiste dicha prestación ni se radica derecho alguno en cabeza de los causahabientes del empleado fallecido.

Lo primero que ha de precisar la Sala es que dentro de nuestro ordenamiento jurídico se entiende consolidado un derecho subjetivo a partir del momento en el que se configuran los supuestos de hecho que establece la norma para su concesión(6). Así, para el caso particular de las pensiones de invalidez, la radicación del derecho en cabeza de su titular no depende de la fecha en la que se expidan los actos que habilitan su concesión —en este caso el dictamen médico que determinó la invalidez—, ni de aquella en la que se eleve la solicitud respectiva, tampoco del momento en el que efectivamente se expidan los actos de reconocimiento, sino a partir del momento en que efectivamente se consolida la situación de invalidez.

Ahora, si bien la pensión de invalidez dentro del sistema de seguridad social previsto en nuestro ordenamiento constituye una prestación que tiene por finalidad proporcionar al trabajador que ha perdido su capacidad física los medios necesarios para su congrua subsistencia precisamente por hallarse imposibilitado para laborar, derecho que se encuentra sujeto a la subsistencia de la condición invalidante en el porcentaje mínimo que estable la ley para su concesión, la muerte del beneficiario de la misma o de quien en vida se hizo acreedor de tal derecho no implica la expiración o extinción del derecho, pues la única condición para la pérdida del derecho prevista en la ley es la recuperación total o parcial de la capacidad laboral, por lo que fallecido el empleado en goce de dicha prestación o con derecho a ella, puede hablarse de un derecho adquirido.

De lo anterior se infiere que el derecho a la pensión de invalidez consolidado en vida se mantiene en cabeza de su titular pese al hecho de la muerte, siempre y cuando a la fecha del deceso subsista la condición de invalidez que dio lugar al derecho, razón por la que en tal momento puede hablarse de un derecho adquirido sustituible a favor de sus causahabientes desde todo punto de vista.

De acuerdo con lo anterior, se descartan los argumentos de la entidad demandada dirigidos a afirmar la extinción del derecho a la pensión de invalidez o la imposibilidad de efectuar su reconocimiento en razón del deceso de quien resultaba beneficiario de dicha prestación, toda vez que en tales casos y de acuerdo a la finalidad de previsión social establecida en el sistema general de seguridad social —que ampara a la familia más próxima del afiliado fallecido con derecho a pensión a fin de brindarles el mismo nivel que ostentaban en vida del causante—, debe procederse al reconocimiento respectivo y a la sustitución del mismo a sus causahabientes.

Así, si bien el derecho a la pensión de invalidez se encuentra sujeto o condicionado al mantenimiento de tal circunstancia y a la revisión periódica del pensionado bajo tal contingencia, mal puede entenderse la inexistencia o extinción del derecho a partir de la muerte de su titular, pues ante tal circunstancia cesa la posibilidad de modificación, convirtiéndose en un derecho adquirido susceptible de sustitución.

Aclarado lo anterior se procede al análisis de las normas que gobiernan en el sub examine la concesión del derecho en discusión.

La Sala debe precisar en primer lugar, que las normas que gobiernan la pensión de invalidez debatida son las vigentes al momento en que se consolidó la situación de invalidez, es decir las vigentes para el 12 de julio de 1999, como quiera que según da cuenta el concepto de medicina laboral visible a folio 28 del expediente, en tal fecha se estructuró la invalidez de la señora Leyder Emilce Delgado Sanabria, en porcentaje del 97 %, bajo un diagnóstico de cáncer de seno, de grado IIIA, en estado metastásico.

Si bien para la fecha de consolidación del estatus de invalidez se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, no puede perderse de vista que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueron excluidos expresamente del contenido de dicha ley por virtud de lo dispuesto en su artículo 279, que dispuso:

“ART. 279. Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato.

Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol...”(7).

De acuerdo con lo anterior el personal docente cuyas prestaciones se encuentren a cargo del fondo demandado, se encuentra expresamente excluido del ámbito de aplicación del nuevo sistema, razón por la que en las materias allí reguladas, se gobiernan por la normatividad general vigente con anterioridad a su expedición, lo que no obsta para que de resultar más favorable, se de aplicación al régimen de la Ley 100 de 1993, cuya característica en todo caso es la generalidad y universalidad, tal como lo ha establecido esta corporación en diversos pronunciamientos(8).

Así, en tanto la docente fallecida se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el derecho a la pensión de invalidez reclamado se encuentra gobernado por la Ley 3135 de 1968 y su reglamentario el Decreto 1848 de 1969.

Al respecto, el artículo 23 del Decreto-Ley 3135 de 1968, prescribió:

“ART. 23.Pensión de invalidez. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75 por ciento da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado mientras la invalidez subsista, así:

a) El cincuenta por ciento cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del 75 por ciento;

b) El 75 por ciento cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75 por ciento y no alcance al 95 por ciento.

e) El ciento por ciento cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95 por ciento.

PAR.La pensión de invalidez excluye la indemnización”.

Por su parte, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto-Ley 3135 de 1968, dispuso:

“ART. 60.Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.

Artículo 61. Definición.

1. Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido el empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido un porcentaje no inferior al setenta y cinco (75 %) su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesional a que se ha dedicado ordinariamente.

2. En consecuencia, no se considera inválido en empleado oficial que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al setenta y cinco (75 %).

ART. 62.Calificación de la incapacidad laboral.

1. La Calificación del grado de invalidez se efectuará por el servicio médico de la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial que pretende el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

2. En defecto de dicha afiliación esa calificación se hará por el servicio médico de la entidad o empresa empleadora.

3. Las entidades y empresas oficiales que no tengan servicio médico deberán contratar dicho servicio con la Caja Nacional de Previsión Social, para la calificación a que se refiere este artículo”.

Ahora, si bien el artículo 23 del Decreto 3135 de 1968 fue derogado por el artículo 98 del Decreto 1295 de 1995, debe precisarse que este último tan solo reguló la pensión de invalidez originada en accidentes de trabajo y enfermedad profesional, de manera que los efectos derogatorios del mismo tan solo podían cobrar efectos respecto a la prestación originada en tales causas, sin que pudiera declinar su capacidad reguladora en materia de pensión de invalidez por riesgo común.

Lo anterior se afirma al revisar la derogatoria allí expresada frente al Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, pues frente al mismo, pese a contener regulaciones frente a las prestaciones originadas tanto por enfermedad profesional y accidente de trabajo como por invalidez, el mencionado Decreto 1295 de 1995 tan solo optó por derogar las dos primeras contenidas en los capítulos cuarto y quinto del cuerpo normativo, manteniendo incólume su contenido frente a la pensión de invalidez, situación que confirma lo expresado en el párrafo precedente.

Así las cosas y contrario a lo expuesto por el a quo, en tanto la prestación reclamada no tiene origen en alguno de los supuestos objeto de derogatoria por parte del Decreto 1295 de 1994 —enfermedad profesional y accidente de trabajo—, sino que se trata de una pensión de invalidez originada en una enfermedad no profesional o de riesgo común, considera la Sala que resulta aplicable el artículo 23 del Decreto 3135 de 1968, más aun por cuanto los docentes afiliados al fondo se encuentran excluidos de las normas que al respecto contiene la Ley 100 de 1993.

Aunado a lo anterior, afirma la Sala la subsistencia del artículo cuestionado —cuya aplicación desechó el a quo—, toda vez que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-452 del 2002 declaró inexequible la norma derogatoria, esto es, el Decreto 1295 de 1994, en consideración a que el Presidente de la República carecía de competencia para regular y establecer los requisitos de acceso a las prestaciones inherentes al sistema de riesgos profesionales y que las facultades extraordinarias otorgadas por el legislador en el artículo 193 de la Ley 100, tenían un límite material que se concretaba en la organización de la administración del sistema, más no en la definición de las prestaciones inherentes al mismo.

En este sentido concluye la Sala que en ausencia de facultad para regular las prestaciones del régimen de riesgos profesionales, tampoco podía disponer la derogatoria del ordenamiento existente en la materia, razón por la que el Decreto 1295 de 1994 no cobró efectos derogatorios frente al artículo 23 del Decreto 3135 de 1968, concluyéndose entonces su aplicabilidad al sub examine, bajo el análisis conjunto anteriormente expuesto.

Aclarada la aplicabilidad de los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en materia de pensión de invalidez por riesgo común en cuanto a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se retoma el contenido de la normatividad transcrita en párrafos precedentes, de donde se colige i) la existencia del derecho a la pensión de invalidez para el empleado oficial que ha perdido un porcentaje no inferior al 75 % de su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente, y ii) la necesaria calificación del grado de invalidez a fin de determinar la existencia del derecho y el quantum correspondiente.

De acuerdo con lo anterior observa la Sala que la fallecida docente consolidó en vida el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, toda vez que la calificación médica respectiva visible a folios 28 y 29 del expediente, determinó la pérdida de su capacidad laboral en un 97 % desde el 12 de julio de 1999, cuadro médico progresivo que se mantuvo hasta la fecha de su deceso, razón por la que además de descartarse la extinción del derecho que aduce la demandada al momento de su muerte, le corresponde el reconocimiento de la prestación reclamada en cuantía del 100 % del último salario devengado y la sustitución respectiva a favor de sus beneficiarios.

No obstante, tal como lo dispuso el a quo, el reconocimiento pensional aludido y la sustitución a que haya lugar debe efectuarse a partir del 10 de junio del 2000, toda vez que pese a haber consolidado el derecho pensional desde el año 1999, esta continuó devengado su asignación salarial hasta la fecha de su muerte dada la mora de la entidad de previsión social en definir su situación médica que habilitara la reclamación de la prestación correspondiente, decisión que se sustenta en la prohibición de doble asignación contenida en el artículo 128 de la Carta Política.

Ahora, en cuanto a la pretensión sustancial reclamada a favor de la menor Ingrid Gisella Pacheco Delgado en calidad de hija de la fallecida docente, debe precisar la Sala que el derecho a la sustitución pensional se rige por el ordenamiento vigente a la fecha de deceso del causante, momento a partir del cual surge el derecho a favor de sus beneficiarios.

Así, en el presente caso habiendo fallecido la docente el 10 de junio del 2000 y entratándose de la sustitución de la pensión de un docente cuyo régimen se excluye de la aplicación de las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, la sustitución demandada se encuentra gobernada por la Ley 71 de 1989 y el Decreto reglamentario 1160 de 1989(9), que establecen como beneficiarios del derecho pensional causado en su orden al cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente y a los hijos menores de edad o inválidos, a los mayores de edad que se encuentren estudiando y dependan económicamente del causante, y a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del mismo.

En efecto, de la lectura de los citados ordenamientos se infiere que hay lugar a la sustitución pensional cuando fallece una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, derecho que surge para sus beneficiarios en cada orden, en los porcentajes señalados en los artículos 3º de la Ley 71 de 1988 y 8º del Decreto 1160 de 1989, con la posibilidad de acrecer la cuantía respectiva cuando alguno de ellos pierda el derecho o de recibir la totalidad de la pensión ante la inexistencia de otros ordenes preferentes(10).

Así las cosas, en tanto se encuentra probado con el registro civil de nacimiento visible a folio 10 del expediente el parentesco existente entre la causante y la menor accionante(11), corresponde a esta el derecho a sustituir la totalidad de la pensión de invalidez que en vida causó su progenitora, en ausencia de los demás ordenes previstos en el artículo 6º del Decreto 1160 de 1989, toda vez que para la fecha de causación del derecho, esta contaba con tan solo 8 años de edad en tanto nació el 29 de mayo de 1992, por lo que de pleno derecho le corresponde la sustitución reclamada hasta el cumplimiento de la mayoría de edad, y posteriormente, mientras acredite escolaridad y dependencia económica de conformidad con lo dispuesto en los artículos 16 y 17 ibídem(12).

Bajo las razones anteriormente expuestas, se descarta la prosperidad de cada uno de los puntos de controversia contenidos dentro del recurso interpuesto por la entidad demandada respecto de la decisión del a quo, en procura de enervar el derecho reconocido; no obstante, el análisis efectuado arroja la necesidad de modificar el fundamento legal de concesión del derecho, en tanto se concluye, tal como lo alegó el apelante, la indebida aplicación en el sub examine de las normas contenidas en materia de pensión de invalidez y sustitución pensional dentro de la Ley 100 de 1993, razón por la resulta necesario redefinir en los términos de esta providencia el fundamento normativo del reconocimiento efectuado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil frente a la competencia del juez de segunda instancia, por tratarse de un asunto estrechamente ligado con los puntos propuestos por la entidad apelante.

Por último, advierte la Sala que dentro del fallo apelado el a quo procedió a declarar la prescripción de las mesadas causadas a favor de la menor Ingrid Gisella Pacheco Delgado, entre el 10 de junio del 2000 y el 24 de junio del 2001, en razón a que se acudió a reclamar el derecho pensional hasta el 24 de junio del 2004, razón por la que consideró afectadas tales sumas por el fenómeno prescriptivo establecido en el Decreto 3135 de 1968(13).

Al respecto, considera la Sala que si bien acudió en apelación únicamente la entidad demandada —por lo que en virtud del principio de la reformatio in pejus el alcance del poder decisorio del juez de segunda instancia se encuentra limitado a aquellos aspectos o puntos objeto de censura frente a la decisión del a quo—, entratándose de derechos subjetivos radicados en cabeza de una menor de edad —sujeto de protección constitucional reforzada—, corresponde al operador judicial atenuar el rigorismo en la aplicación de dicho postulado, en procura de garantizar los derecho fundamentales de la infante de manera que el postulado constitucional que impone su especial protección previsto en el artículo 44 de la Carta Política, cobre efectividad en los contextos reales de su aplicación.

En efecto, el amparo de los derechos de los niños, a los que la Carta Política integra en un sistema de protección reforzada dándoles un carácter fundamental y prevalente, entre ellos el derecho a la vida, la integridad física, la seguridad social, la educación, constituye un interés superior del Estado, vinculante en todos los escenarios y para todas las autoridades públicas de conformidad con el ordenamiento superior y los instrumentos internacionales que así lo reconocen, razón por la que en casos como este en donde los derechos fundamentales de una menor se encuentran implicados en tanto se resuelve acerca de una sustitución pensional a su favor, es decir la posibilidad de que esta supla sus necesidades más básicas y mantenga el mismo nivel de vida que ostentaba antes del deceso de quien se encontraba a su cargo, debe procurarse la efectividad de los mismos, dando plena aplicación a la clausula que establece la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás.

A partir de lo anterior, considera la Sala que pese a no ser objeto de apelación la prescripción de las mesadas ordenada por el a quo, resulta necesario replantear dicha decisión en aras de garantizar el derecho de la menor accionante como sujeto de protección especial constitucional, toda vez que la sanción frente a la inactividad o desidia en el reclamo de un derecho subjetivo, instrumentalizada a través de figura de la prescripción, no puede aplicarse cuando dicha obligación se radica en un menor de edad, a quien el ordenamiento no puede exigirle acudir oportunamente a ejercer su derecho de acción dada su condición de incapacidad; tampoco puede castigarse su derecho frente a la omisión de quienes legalmente asumen su representación o frente a la desidia de las autoridades administrativas competentes que en este caso omitieron expedir oportunamente el dictamen médico de calificación de invalidez de la docente Leyder Emilce Delgado Sanabria a fin de que acudiera oportunamente a ejercer su derecho de acción, razón por la que se revocará la decisión del a quo para en su lugar negar la prescripción de las mesadas causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

REVÓCASE PARCIALMENTE el numeral 3º de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de septiembre de 2010, dentro del proceso promovido por Nubia Consuelo Delgado Sanabria contra la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en sentido de excluir como objeto de la decisión de anulación la Resolución 1908 del 17 de mayo de 2006 de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte introductoria de esta providencia. En su lugar, declárase la nulidad del acto ficto negativo configurado el 27 de noviembre de 2004.

REVÓCASE el numeral 2º de la sentencia del 16 de septiembre de 2010 de conformidad con el análisis efectuado en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, DENIÉGASE la ocurrencia del fenómeno prescriptivo respecto de las mesadas pensionales causadas a favor de la menor Ingrid Gisella Pacheco Delgado entre el 11 de junio del 2000 y el 23 de junio de 2001.

MODIFÍCASE el numeral 4º de la sentencia del 16 de septiembre de 2010 en sentido de precisar que el reconocimiento de la pensión de invalidez a la docente Leyder Emilce Delgado Sanabria (q.e.p.d.) se efectúa con fundamento en la Ley 3135 de 1968, y la sustitución pensional en cabeza de la menor Ingrid Gisella Pacheco Delgado de conformidad con la Ley 71 de 1989; además, que los efectos fiscales del reconocimiento pensional y sustitutivo allí previsto, se surten a partir del 11 de junio del 2000. En lo demás, CONFÍRMASE la decisión del a quo, pero por las razones expuestas en esta providencia.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Radicación 25000 23 25 000 2008 00425 01 (0518-11). Actor: Nubia Consuelo Delgado Sanabria.

Este documento fue creado a partir del original obtenido en el Consejo de Estado.

(1) ART. 138, Modificado por el Decreto 2304 de 1989, artículo 24. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión.

(...).

Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, solo procede demandar la última decisión (...)”.

(2) En efecto, a fin de ejercer la acción subjetiva de anulación consagrada en el artículo 85 del CCA, es menester, entre otros requisitos de orden procedimental y sustancial, que la parte actora dentro del libelo introductorio individualice con toda precisión el acto o los actos a demandar, bajo las reglas o directrices establecidas por el Legislador en el artículo 138 del CCA,[1] que dispone en síntesis la demandabilidad de la totalidad de actos que hayan conformado el agotamiento de la vía gubernativa, salvo aquellos casos en los que el acto definitivo es revocado, evento en el que tan solo procede demandar la última decisión (...).

A partir de lo anterior, es claro que en todo caso debe demandarse el acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración frente a una situación jurídica particular, junto con aquellas decisiones que en vía gubernativa constituyan una unidad jurídica con el mismo, pues ello compone necesariamente la órbita de decisión del juez frente a una pretensión anulatoria, precisamente por la identidad y unidad de su contenido y de sus efectos jurídicos, lo que supone la carga de la parte accionante frente a la correcta definición o integración del petitum, como también, la obligación inexorable de dirigir la demanda contra todos los actos administrativos que de manera expresa o ficta compongan o concreten la decisión de la administración frente a un interés subjetivo, especialmente cuando resultan confirmatorios de la decisión inicial, por virtud de la conexidad jurídica que guardan.

(3) Inciso 3º del artículo 60 del CCA.

(4) ART. 56.Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de educación de la entidad territorial. (Se destaca).

(5) Ley 91 de 1989. Artículo 3º. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90 % del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente ley y fijará la comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.

El fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad.

(...).

ART. 5ºEl Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

2. Garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el consejo directivo del fondo.

3. Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda.

4. Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes.

5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.

(...).

ART. 9ºLas prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.

(6) Parágrafo único. Artículo 1º de la Ley 91 de 1989. Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

(...).

Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.

(7) Aparte subrayado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461-95 del 12 de octubre de 1995 “... siempre que su aplicación no vulnere el principio de igualdad y, en consecuencia, se reconozca a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a un beneficio igual o equivalente a la mesada pensional adicional, un beneficio similar".

(8) Sentencias 2409-01 del 25 de abril de 2002, 1707-02 del 6 de marzo de 2003 y 0880-07 del 22 de mayo de 2008, 1259-09 del 29 de abril de 2010.

(9) (Sic).

(10) ART. 3ºExtiéndese las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen:

1. El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tengan extinguido su derecho. De igual manera respecto de los hijos entre sí.

2. Si no hubiere cónyuge o compañero o compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores o inválidos por partes iguales.

3. Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, la sustitución de la pensión corresponderá a los padres.

4. Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, ni padres, la sustitución de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante.

ART. 4ºA falta de los beneficiarios consagrados en el artículo 1º de la Ley 126 de 1985, tendrán derecho a tal prestación los padres o los hermanos inválidos del empleado fallecido que dependieren económicamente de él, desde la aplicación de la ley a que se refiere este artículo.

(11) “ART. 14.Prueba del estado civil y parentesco. El estado civil y parentesco del beneficiario de la sustitución pensional, se comprobará con los respectivos registros notariales o en su defecto con las partidas eclesiásticas y demás pruebas supletorias”.

(12) ART. 16.Condición de estudiante. Los hijos estudiantes de 18 o más años de edad, deberán acreditar la calidad de tales, mediante certificación auténtica expedida por el establecimiento docente reconocido por el Ministro de Educación, en el cual se cursen los estudios. El cambio de carrera o profesión por razones distintas de salud, hará perder el derecho a la sustitución pensional.

ART. 17.Dependencia económica. Para efecto de la sustitución pensional se entiende que una persona es dependiente económicamente, cuando no tenga ingresos o medios necesarios para su subsistencia. Este hecho se acreditará con declaración juramentada que al respecto rinda el interesado ante la entidad que deba reconocer y pagar la sustitución pensional o con los demás medios probatorios establecidos en la ley. La dependencia económica del menor de edad se presume salvo que se demuestre lo contrario.

(13) Artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.