Sentencia 2008-00426 de diciembre 10 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 7301-23-31-000-2008-00426-02

Conjuez Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Acción de tutela: Fernando Olaya Lucena contra Dirección de Administración Judicial y otros

Bogotá, D.C., diez de diciembre de 2009.

Se decide la impugnación presentada por la parte demandada contra la sentencia de noviembre 27 de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima —Sala de Conjueces—, mediante la cual se le concedió al actor el amparo al derecho fundamental a la igualdad(1).

I. Competencia

1.1. Integración de la Sala de Conjueces.

El Tribunal Administrativo del Tolima —Sala de Conjueces— mediante providencia fechada el 27 de noviembre de 2008 concedió el amparo al derecho fundamental a la igualdad solicitado por el actor, fallo que fue impugnado oportunamente por el Ministerio del Interior y de Justicia(2) y la Dirección Ejecutiva de la Administración de Justicia(3).

El tribunal concedió ante el Consejo de Estado, la impugnación interpuesta contra la sentencia (D. 2591/91, art. 31)(4).

La secretaría general del Consejo de Estado recibió el expediente(5) y lo remitió a la Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativa —competente para conocer de este asunto—(6). Sus integrantes se declararon impedidos y, de conformidad con el reglamento dieron traslado a la Sección Segunda de la misma corporación que mediante auto de fecha marzo 19 de 2009, con ponencia del magistrado Dr. Alfonso Vargas Rincón, declaró fundado el impedimento manifestado por los Consejeros de la Sección Primera y ordenó “Devuélvase al despacho de origen para que, previo sorteo, se integre la Sala de Conjueces para reemplazarlos”(7).

La Sección Primera —Sala de Conjueces— sorteo los cuatro (4) conjueces(8) y recibió de dos de ellos la manifestación de que estaban impedidos(9). Para resolver dichos impedimentos el ponente sorteo un tercer conjuez(10). La Sala así integrada estudió y aceptó los impedimentos de los conjueces(11), y sorteo un cuarto conjuez(12) para integrar —en debida forma— la Sala que habrá de decidir esta impugnación.

1.2. Fundamentos normativos de la competencia.

De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política en concordancia con el Decreto 2591 de 1991 y en particular con sus artículos 31 y siguientes, y las providencias sobre impedimentos antes referidas, la Sección Primera del Consejo de Estado —en Sala de Conjueces— es competente para conocer del presente asunto.

II. Antecedentes

2.1. El doctor Fernando Olaya Lucena, ex magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, presentó acción de tutela ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, contra la “Dirección Ejecutiva Nacional de Administración Judicial, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Tolima, contra la Nación —Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio del Interior y de Justicia— en cabeza de sus representantes legales”(13) para proteger “los derechos fundamentales a la igualdad, salario mínimo vital y móvil e irrenunciabilidad de los derechos salariales en conexidad con el derecho al trabajo”(14).

2.2. Los magistrados del Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, se declararon impedidos para conocer del presente asunto. Surtido el trámite pertinente, fue integrada la Sala de Conjueces la que aceptó los impedimentos y en consecuencia aprehendió el conocimiento del negocio(15).

2.3. El actor fundamentó jurídicamente la transgresión a los derechos fundamentales a “la igualdad, salario mínimo vital y móvil e irrenunciabilidad de los derechos salariales en conexidad con el derecho al trabajo” en que, las demandadas, “al no reajustar y cancelar retroactivamente mi sueldo y demás prestaciones laborales, conforme lo establecido en los decretos 610 de marzo 26 y 1239 de julio de 1998, en concordancia con las leyes 10 de 1987 y 63 de 1998, pues solamente se me canceló hasta el día de mi retiro por pensión de jubilación de la rama judicial —1º de mayo de 2007— el 70% de lo que en ese momento devengaban los magistrados de las altas cortes, siendo que dicho pago debió ser. Y debe ser del orden del 80%”(16).

2.4. Presentaron escritos, oponiéndose a la tutela solicitada, la Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia(17), el Ministerio del Interior y de Justicia(18) y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público(19).

2.5. La Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia sostiene que no se presentan las condiciones de procedibilidad para que prospere la acción de tutela. Que el actor suscribió un contrato de transacción en el cual aceptó la bonificación por gestión judicial del Decreto 4040 de 2004 y al hacerlo renunció a la posibilidad de iniciar una nueva acción para reclamar la bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998. Propuso además las siguientes excepciones:

1) Falta de legitimación por pasiva, porque, en síntesis, “... de conformidad con lo establecido en la Ley 4ª de 1992, la facultad para fijar remuneraciones y crear bonificaciones especiales para los servidores públicos radica única y exclusivamente en el Gobierno Nacional, siendo apenas lógico que los cargos de mayor jerarquía, por tener más responsabilidad en el ejercicio de sus funciones y requerir mayores requisitos para el desempeño del mismo, el Gobierno Nacional les asigne una remuneración superior”(20).

2) Existencia de cosa juzgada. Derivada del hecho de haberse acogido al Decreto 4040 de 2004.

3) Falta de causa por tutelar: porque al acogerse a los beneficios del Decreto 4040 de 2003 desistió y renunció a los beneficios del Decreto 610 de 1998.

4) La inexistencia del demandado. De acuerdo con la Carta, el Congreso expide las leyes generales o marco para determinados fines y el Gobierno queda facultado para desarrollarlas. Pero el Consejo Superior de la Judicatura no participa de la tridivisión de poder, y por ello no puede ser demandada por ser completamente ajena a la expedición del decreto que se demanda.

Finaliza el escrito del apoderado de la Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia(21), haciendo diversas reflexiones sobre por qué a su juicio, los derechos fundamentales a la igualdad, salario mínimo vital y móvil e irrenunciabilidad de los derechos salariales en conexidad con el derecho al trabajo” que se afirman violados, no lo han sido.

2.6. El Ministerio del Interior y de Justicia(22).

Afirma que no es procedente la tutela porque: “... no existe violación alguna por parte Gobierno Nacional a los derechos a que hace alusión (la demanda), toda vez que los decretos 610 de (sic) y 4040 de 2004, fueron expedidos de conformidad con las normas, objetivos y criterios establecidos en la Ley 4ª de 1992”(23). Considera además que la acción es improcedente, y por lo mismo no debe prosperar, porque no se ajusta a ninguna de las causales previstas en el numeral 1º del articulo 6º del Decreto 2591 de 1991.

2.7. Ministerio de Hacienda y Crédito Público(24).

Hace un amplio análisis sobre los hechos invocados por el solicitante y aplica a esos hechos numerosas razones de derecho que considera hacen perder el fundamento a la tutela concedida. Soporta particularmente sus razones en diferentes providencias judiciales, y reitera la solicitud de que debe prosperar la impugnación.

2.8. Surtido el trámite correspondiente, la Sala de Conjueces del Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima mediante providencia de fecha 27 de noviembre de 2008, en la cual analiza su competencia, la procedencia de la acción de tutela en estos casos, y resuelto positivamente estos aspectos, estudia la determinación del derecho constitucional fundamental presuntamente violado o amenazado(25); exposición de los hechos narrados (en la demanda)(26); los argumentos jurídicos, en los siguientes apartes: 1) Derechos laborales ciertos e indiscutibles(27); 2) Derechos de igualdad e irrenunciabilidad de los derechos salariales en conexidad con el derecho al trabajo(28); 3) derecho al mínimo vital(29); 4) Procedibilidad de la tutela(30), concluye que “es procedente la acción de tutela por ser el único mecanismo idóneo para garantizar la protección del derecho fundamental a la igualdad...”.

2.9. En consecuencia con el amparo concedido, se ordenó a las accionadas que “... en el término de 48 horas, (...), inicien y lleven a término la operación de liquidación, y cancelación de las diferencias que resulten a su favor entre lo que se le haya pagado efectivamente y lo que se le debía pagar de conformidad con el porcentaje del 80% establecido en el Decreto 610 de 1998 porcentajes que serán tenidos en cuenta para la liquidación de sus prestaciones laborales desde el 1º de enero de 2001 hasta el 30 de abril de 2007 inclusive, (...), debidamente actualizadas debiéndose descontar los valores que hubiere recibido por este mismo concepto y lo que corresponda a la ley”(31).

2.10. El tribunal concedió el recurso en el efecto suspensivo.

III. Consideraciones de la Sala

3.1. Integración y competencia. La debida integración de la Sala de Conjueces y su competencia fueron analizados en el aparte I de esta providencia.

3.2. Argumentos del tutelante. El actor hace radicar la violación a los derechos fundamentales cuyo amparo solicitó en la demanda, en síntesis, en los siguientes argumentos:

3.2.1. Que ingresó al servicio de la rama judicial como magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia el 19 de junio de 1982 y a partir del 1º de noviembre de 1989(32) continuo ejerciendo, sin solución de continuidad, el cargo de magistrado del Tribunal Superior de Ibagué(33).

3.2.2. Que estuvo vinculado a la rama judicial antes de la expedición del Decreto 4040 de 2004 y una vez expedido y para “solucionar obligaciones propias de nuestra calidad, estatus social y económico”(34), optó por la “bonificación por gestión judicial” prevista en esta última norma, transó y desistió del litigio que para ese entonces tenía instaurado contra la Nación en procura de que se le reconociera y pagara la bonificación por compensación de los decretos 610 y 1239 de 1998.

3.2.3. Que en su calidad de magistrado de tribunal, al momento de su retiro(35), debía estar recibiendo una asignación del 80% de la que, por todo concepto devengaban los magistrados de las altas cortes, suma que acredita probatoriamente(36).

3.2.4. Que el actor recibió mensualmente la bonificación de gestión judicial, establecida en el Decreto 4040 de 2004, con lo cual sus ingresos estuvieron nivelados al setenta por ciento (70%) del de los magistrados de las cortes y no al ochenta por ciento (80%), como se ha reconocido a otros magistrados de tribunal.

3.2.5. Que no renuncio a derechos ciertos e indiscutibles, de suyo irrenunciables, menos aún al de igualdad, que encuentra vulnerado por la circunstancia de que sus ingresos no coincidieron con los de otros magistrados de otros tribunales, con lo que estima desconocido su derecho a un salario móvil y mínimo vital.

3.3. Argumentos de las accionadas.

La providencia del tribunal fue impugnada por la Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración de Justicia(37) y el Ministerio del Interior y de Justicia(38) mediante sendos escritos de impugnación. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentó un escrito con dos sellos de radicación, ambos de fecha extemporánea, que por lo mismo no será considerado en esta impugnación(39).

3.3.1. La Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración de Justicia.

La dirección apoya su solicitud de impugnación del fallo que concedió el amparo de tutela, en síntesis, que el Decreto 4040 de 2004 goza de la presunción de legalidad, que el actor se acogió a este y gozó de sus beneficios, produciéndose una transacción, con los efectos consecuenciales de la misma, y finalmente reitera el argumento de acuerdo con el cual esta acción de tutela es improcedente por las razones contenidas en su escrito de contestación de la demanda.

3.3.2. El Ministerio del Interior y de Justicia.

Afirma, como fundamento de su impugnación, que el “Ministerio del Interior y de Justicia, no es el organismo estatal competente para resolver el asunto planteado por el accionante”. Y que el actor “jamás prestó sus servicios a al (sic) ministerio por lo que en manera alguna (este) ostenta el carácter de empleador de la señalada persona (el actor)”. Y, reitera las afirmaciones del escrito de contestación de la tutela antes expuestas.

3.4. Antecedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado sobre cuándo es procedente la tutela.

3.4.1. Jurisprudencias en general. Esta Sección del Consejo de Estado, en Sala de Conjueces, ha fallado distintas acciones de tutela referentes a la aplicación de los decretos 610 y 1239 de 1998 frente al 4040 de 2003, presentadas por servidores de la rama judicial referentes a acciones promovidas por magistrados de tribunal, como en este caso, mediante las cuales reclaman el incremento de su asignación mensual a suma equivalente al ochenta por ciento (80%) de la que por todo concepto reciben los magistrados de las cortes, entre las cuales se destaca la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2008(40), que revocó una sentencia del Tribunal Administrativo de La Guajira(41), en la cual se hace un afortunado resumen jurisprudencial de los pronunciamientos de esta Sala de Conjueces cuyos apartes más importantes se transcriben y retoman en seguida porque son perfectamente válidos en este caso:

“... entre las determinaciones correspondientes a las acciones de tutela pueden citarse las siguientes sentencias:

De 24 de junio de 2008, actor Jorge Tirado Hernandez, Expediente 2007003801.

De 16 de julio de 2008, actor Miguel Alfonso Mercado, Expediente 20070016101.

De 27 de agosto de 2008, actor Nelson Saray Botero, Expediente 20070311002.

De 17 de septiembre de 2008, actora Katia Felicia Villalba, Expediente 20070034601.

Los argumentos centrales de estos fallos, proferidos por la Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativo del honorable Consejo de Estado, en Sala de Conjueces, pueden sintetizarse en la siguiente forma:

Con arreglo al inciso tercero del articulo 86 constitucional, en concordancia con el numeral primero del articulo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no es procedente si existen otros medios judiciales de defensa, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios debe ser apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, sobre la base de las circunstancias particulares en que se encuentre el solicitante(42).

Comoquiera que en todo debate jurídico se encuentran involucrados en mayor o menor medida, directa o indirectamente, los derechos amparados constitucionalmente, en aras de que el amparo de tutela no terminara por desvirtuar ni sustituir los procedimientos jurisdiccionales ordinarios, se erigió como un instrumento residual y extraordinario o excepcional, circunscrito a aquellos eventos en que no exista otro medio judicial de defensa, excepto que se emplee transitoriamente con el objeto de evitar la causación de un perjuicio irremediable(43).

Que los actores cuentan con otro medio de defensa judicial, como son la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento, para que la jurisdicción competente determine si tienen derecho o no a la asignación del ochenta por ciento (80%) de la remuneración que corresponde a los magistrados de las cortes, como consecuencia del examen del alcance, cobertura, validez y aplicación de los decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004, sin que para ello deban probar la existencia de un perjuicio irremediable(44), el que, en todo caso, en los asuntos analizados no se configuró.

Que la falta de ejercicio de los medios jurisdiccionales de defensa de carácter ordinario no legitima la tesis de los actores, en el sentido de que se está frente a una situación excepcional, en la medida en que tales instrumentos sean insuficientes o prolongados para proteger sus derechos fundamentales. Las omisiones de los ciudadanos en el ejercicio de sus medios de defensa frente a una eventual vulneración de esos derechos no hacen procedente la acción de tutela, establecida como mecanismo residual y subsidiario en la protección de los derechos constitucionales fundamentales(45).

Que el actor, en calidad de magistrado de tribunal, recibió asignación mensual equivalente al setenta por ciento (70%) de la remuneración que corresponde a los magistrados de las altas cortes, es decir, se encuentran en un segmento de la población laboral con mejor remuneración de la administración pública(46), circunstancia que no permite inferir que padezca un perjuicio irremediable, ni que no reciban asignación mínima vital y móvil.

Que subyace un problema interpretativo, que no es objeto de la acción de tutela, entre si existen similitudes o diferencias entre la bonificación por compensación o bonificación de gestión judicial(47). Esa cuestión de fondo ha de ser analizada por otras vías judiciales y no por la jurisdicción constitucional en sede de tutela.

Los actores (...) reconocen, tanto expresamente, como de manera indirecta, al citar los casos de los (...) magistrados del tribunal administrativo (...), la existencia de otro instrumento de defensa judicial, debido a que estos últimos debieron acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para impugnar la decisión adversa de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial al reconocimiento y pago de las sumas a que hubiere lugar para que su remuneración alcanzara el equivalente a un ochenta por ciento (80%) de la asignada por todo concepto a los magistrados de las altas cortes, pretendidos en derecho de petición, como medio para obtener el consiguiente incremento de sus asignaciones, circunstancia que demuestra, de paso, que no solamente esta vía es adecuada para que los accionantes hagan valer sus pretensiones, sino que conocen ampliamente este medio de defensa.

Como en el caso materia de análisis, no obra antecedentes de que actor hubiera presentado solicitud semejante, la controversia radica, como se señaló, en establecer el objeto, alcance, cubrimiento, validez y aplicación de actos administrativos generales, impersonales y abstractos, como son los Decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004, para cuyo efecto el ordenamiento superior ha establecido o bien la acción pública de nulidad o la acción de nulidad por inconstitucionalidad, mediante la cual pueden hacerse valer los derechos constitucionales que se estiman vulnerados”.

3.4.2. Jurisprudencia sobre el derecho fundamental a la igualdad y la nivelación salarial.

Con respecto al derecho fundamental a la igualdad por vía de tutela en general y a la nivelación de los magistrados de los tribunales en particular, el Consejo de Estado ha manifestado que(48):

“... de conformidad con la Sentencia T-097 de 16 de febrero de 006 (sic), la Corte Constitucional consideró que la acción de tutela es procedente para resolver controversias surgidas de relaciones laborales solamente ante las circunstancias excepcionales que deben examinarse en el caso concreto. Para que estas se configuren se requiere: (i) que el asunto debatido tenga relevancia iusconstitucional, así como relevancia iusfundamental; (ii) que el problema constitucional aparezca de tal modo probado que no requiera de un análisis de tipo legal, reglamentario o convencional y (iii) que el mecanismo judicial ordinario sea insuficiente para proteger los derechos fundamentales.

La cuestión central parecería ser solo de carácter iusconstitucional, porque al no reconocérsele a actor la bonificación por compensación se estiman vulnerados sus derechos a la igualdad y al trabajo, así como el principio ‘a trabajo igual salario igual’. Sin embargo, estima esta Sala que la pretensión de aplicar el Decreto 610 de 1998, para ordenar el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación, pone de manifiesto que la discusión de la existencia de un derecho cierto a este concepto remuneratorio excede el objeto mismo de la acción de tutela, porque exigiría al juez constitucional valorar la legalidad de dos actos administrativos distintos (D. 610/98 y D. 4040/2004), que prevén bonificaciones diferentes e incompatibles. Ni la acción de tutela ni los jueces constitucionales pueden suplir los distintos instrumentos judiciales para determinar la legalidad de los actos administrativos. De otra manera, tendría que aceptarse una invasión de la competencia del juez constitucional en ámbitos que han sido reservados por la Carta a los jueces ordinarios.

Así las cosas, el debate iusconstitucional, que también lo es iusfundamental, supone una discusión previa de carácter legal. Porque, como ha sido advertido, el reconocimiento de la bonificación por compensación a que aspiran el actor esta sujeto a la interpretación y la aplicación extensivas del Decreto 610 de 1998, cuando él recibió la bonificación de gestión judicial prevista en el Decreto 4040 de 2004, incompatible con aquella y haber celebrado contrato de transacción y desistimiento precisamente para recibir la última de las bonificaciones citadas.

El conflicto así planteado implica examinar la legalidad de las mencionadas fuentes formales de derecho para determinar, como ya se ha expresado, si la bonificación por compensación es para los actores un derecho cierto e irrenunciable, lo cual supone cuestionar la legalidad, la juridicidad, el alcance y la aplicación del Decreto 610 de 1998, que dispuso dicha bonificación en precisas condiciones de tiempo y cuantía, a pesar de que la motivación daba cuenta del compromiso de incrementos posteriores, e, igualmente las del Decreto 4040 de 2004, mediante el cual se estableció para algunos funcionarios judiciales, enlistados en el articulo 1º, la bonificación de gestión judicial.

Obsérvese que la discusión iusconstitucional, en relación con la protección del derecho fundamental a la igualdad, esta sujeta al examen de la vigencia y aplicación en el caso concreto de dos fuentes formales de derecho, con lo cual el objeto de la acción de tutela no aparece circunscrito exclusivamente al amparo de unos derechos fundamentales, sino, además, a la discusión del régimen salarial aplicable en un caso especifico. ‘Régimen’ que se impugna, al pretender los actores que el juez de tutela ordene dar cumplimiento a una fuente formal de derecho, que consideran les otorga unas condiciones determinadas, y desestime otra, con base en la cual se remuneran en la actualidad, en cumplimiento del principio de favorabilidad de la ley en materia laboral.

En todo caso, frente al argumento de que en el caso sub iudice se desconoce el derecho a la igualdad, la Sala advierte que la igualdad supone un parámetro de medida. Esa ‘medida’ determina el modo como ha de darse el trato en las relaciones de igualdad. En el caso objeto de tutela, ese parámetro se encuentra, precisamente, cuestionado y no puede ser resuelto constitucionalmente por vía de tutela.

No desconoce la Sala la existencia de una situación salarial diversa entre los magistrados de los distintos tribunales superiores del país. También pone de relieve que la discusión jurídica en torno al Decreto 610 de 1998 deberá ser resuelta por el Consejo de Estado, corporación ante la que se han presentado la acción de nulidad y la acción de nulidad por inconstitucionalidad contra el mencionado decreto. Corresponderá a la jurisdicción contencioso administrativa valorar si los regímenes salariales de los magistrados están fundamentados objetiva y razonablemente, o si el Gobierno Nacional ha de expedir una nueva reglamentación que unifique los valores correspondientes a la bonificación de gestión judicial con los de la bonificación por compensación. Una decisión del juez de tutela en el sentido de determinar la legitimidad y el alcance de uno u otro regímenes salariales, así como respecto de la necesidad de unificar los valores que se reconocen en las mencionadas bonificaciones por compensación con los valores que se pagan en la bonificación de gestión judicial, excedería el ámbito de sus competencias constitucionales. Lo mismo sucedería en el caso de que se considerara procedente la acción de tutela, porque se afectaría el principio de igualdad respecto de otros magistrados de tribunales superiores a quienes los jueces de tutela han negado por considerarlas improcedentes, lo cual hace evidente que la situación que pretende resolverse mediante este medio de defensa judicial rebasa una situación concreta e implica a los funcionarios judiciales que se encuentren en situaciones similares a las del actor (...) de la acción de tutela”.

“(...)”.

“Corresponde al Gobierno Nacional valorar, las decisiones judiciales que han sido adoptadas en torno a una y otra bonificaciones, para establecer si se han cumplido los objetivos que se pretendieron con la expedición de la Ley 4ª de 1992 y los decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004; si los regímenes salariales vigentes y aplicables a los magistrados de tribunales superiores y otros funcionarios de la misma categoría, en razón de la distinción económica que supone que su remuneración salarial se determine con base en la bonificación por compensación y no por la bonificación de gestión judicial, están fundados en razones objetivas, y si son consecuentes con la protección en un Estado social de derecho al derecho a la igualdad, así como al derecho al trabajo. Esa ‘valoración’ ha de hacerse con base en la situación fáctica que ha sido advertida por esta Sala de Conjueces, así como por otras decisiones análogas a la adoptada en la presente sentencia de tutela.

Finalmente, esta Sala de Conjueces llama la atención sobre la compleja situación jurídica que se ha creado en relación con la bonificación por compensación y la bonificación de gestión judicial, la cual debe ser resuelta de manera definitiva para remover la causa de la diferencia salarial que existe hoy entre los magistrados de los tribunales superiores. Sin embargo, como lo ha reiterado, es conocedora de que el instrumento jurídicamente idóneo para lograr esa pretendida nivelación salarial no es la acción de tutela, porque una decisión en ese sentido implicaría desconocer el principio de legalidad del gasto y, por tanto, invadiría órbitas de otros órganos del poder público y porque, además, exigiría al juez de tutela adentrarse en un debate cuyas complejas connotaciones escapan al procedimiento propio de esta acción, como ha podido advertirse en las consideraciones precedentes. Y porque, como ya se ha expresado, una decisión en este sentido tendría incidencia en la nivelación salarial de otros funcionarios judiciales.

Por lo expuesto, tampoco procede la acción de tutela, a pesar de que su objeto haga referencia a una cuestión laboral, ya que no es el mecanismo adecuado para que el actor (...) obtengan la nivelación salarial pretendida”(49).

En la misma sentencia citada se dijo sobre el amparo transitorio por perjuicio irremediable:

“Como se preciso en sentencia de 27 de agosto de 2008, Sala de Conjueces de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, la Corte Constitucional ha delimitado la noción del ‘perjuicio irremediable’ como aquel ‘daño o menoscabo material o moral injustificado’(50) que debe ser remediado. Para la existencia del carácter irremediable del perjuicio han de concurrir varios elementos, a saber: (i) que sea inminente; (ii) grave o de gran intensidad; (iii) las medidas requeridas para conjurarlo deben ser urgentes y (iv) la acción de tutela ha de ser impostergable para garantizar así su adecuación al restablecimiento del orden social justo en toda su integridad. La valoración de estos elementos no puede apreciarse al margen de los derechos fundamentales constitucionales amenazados ni de las pruebas que obran en el expediente”.

3.5. El caso concreto.

Confrontando las jurisprudencias citadas con los hechos y argumentos expuestos en la acción y analizando la sentencia impugnada, la Sala encuentra que:

3.5.1. Al actor en calidad de magistrado de tribunal, recibía una asignación mensual equivalente, al momento de su retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) de la remuneración que correspondía a los magistrados de las altas cortes, es decir, a la de un segmento de la población laboral con mejor remuneración de la administración pública.

3.5.2. La protección impetrada en realidad radica en establecer si el objeto, alcance, cubrimiento, validez y aplicación de actos administrativos generales, impersonales y abstractos, que definieron las figuras de “bonificación por condensación y “bonificación de gestión judicial, (D. 610/98 y D. 4040/2004) implican —en el caso concreto— una violación de alguno de los derechos fundamentales invocados por vía de tutela.

3.5.3. En principio, la acción de tutela no es el mecanismo de defensa judicial para resolver controversias relativas a determinar si la bonificación aplicable a los magistrados de tribunal es la “bonificación por compensación” o la “bonificación de gestión judicial”(51), y a juicio de la Sala, este caso no es la excepción.

3.5.4. En todo debate jurídico, incluido el presente, se encuentran involucrados en mayor o menor medida, directa o indirectamente, los derechos amparados constitucionalmente, y para evitar la suplantación de la justicia ordinaria, la tutela se erigió como un instrumento residual y excepcional, circunscrito a aquellos eventos en los que no exista otro medio judicial de defensa, excepto cuando se emplee transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.

3.5.5. En este caso subyace un problema interpretativo —impropio de resolver por vía de tutela— entre si existen similitudes o diferencias entre la bonificación por compensación y la bonificación de gestión judicial. Esa cuestión de fondo ha de ser analizada por otras vías judiciales y no por la jurisdicción constitucional en sede de tutela.

3.5.6. Para eventos como el planteado, ordenamiento superior ha establecido o bien la acción pública de nulidad o la acción de nulidad por inconstitucionalidad, mediante las cuales pueden hacerse valer los derechos constitucionales que se estiman vulnerados, por lo cual el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, como son la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento, para que la jurisdicción competente determine si tienen derecho o no a la asignación del ochenta por ciento (80%) de la remuneración que corresponde a los magistrados de las cortes, como consecuencia del examen del alcance, cobertura, validez y aplicación de los decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004.

3.5.7. La eventual desigualdad aducida por el actor, no es amparable por vía de tutela, como quedo ampliamente analizado en las jurisprudencias transcritas.

3.5.8. La improcedencia de la acción de tutela para obtener incremento salarial en casos como el que se analiza resulta manifiesta; así ha sido advertido por esta Sala de manera reiterada y debe confirmarse en ausencia de argumentos que inviten a replantear la posición asumida.

Por las consideraciones anteriores, la Sala de Conjueces declarara improcedente la acción de tutela y revocará el fallo impugnado. Como en la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima se dispuso el termino de 48 horas para cumplir con su proveído, y no obstante el recurso fue concedido en el efecto suspensivo(52), y teniendo en cuenta que no se tiene noticia de su cumplimiento, se ordenará que las cosas vuelvan al estado anterior a dicho cumplimiento, si es que este ya tuvo lugar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

IV. Resuelve

1. Declarar improcedente la tutela solicitada.

2. Revocar la sentencia impugnada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Conjueces fechada el 27 de noviembre de 2008 y en su lugar negar el amparo solicitado.

3. Ordenar que las cosas vuelvan al estado anterior al cumplimiento que se le haya dado al fallo que se revoca, para lo cual se concede término de un (1) mes.

4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para que sea sometido al trámite de la eventual revisión del presente fallo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Conjueces: Guillermo Vargas Ayala, conjuez ponente—Saturia Esguerra Portocarrero—Hernando Yepes Arcila—Gustavo Zafra Roldán.

Jairo Enrique Pinzón Molano, Secretario.

(1) Folios 166-179.

(2) Folios 284 y ss., presentado el 4 de diciembre de 2008.

(3) Folios 290 y ss., presentado el 4 de diciembre de 2008.

(4) Folio 321.

(5) Folio 415.

(6) Acuerdo 58 de 1999, Consejo de Estado, reglamento del Consejo de Estado, modificado por el Acuerdo 55 de 2003 también del Consejo de Estado.

(7) Folio 431.

(8) Folios 441 y 442.

(9) Folios 453 y 458.

(10) Folios 464.

(11) Folios 468 y 469.

(12) Folios 476

(13) Folio 68.

(14) Folio 68.

(15) Folios 84-112.

(16) Folio 68.

(17) Folio 218 y ss.

(18) Folios 239 y ss.

(19) Folios 250 y ss.

(20) Folio 229.

(21) Folio 218 y ss.

(22) Folios 239 y ss.

(23) Folio 240.

(24) Folios 250 y ss.

(25) Folios 166-167.

(26) Folios 167-169.

(27) Folio 169-179.

(28) Folios 170-171.

(29) Folio 171.

(30) Folio 171.

(31) Folios 166 a 178.

(32) El 19 de junio de 1982 (fls. 12 y 69).

(33) A partir del 1º de noviembre de 1989 —(fls. 11 y 69)—.

(34) Folio 72 —(demanda)—.

(35) 30 de abril de 2007 (fl. 71 - demanda).

(36) Folios 19 a 23.

(37) Folios 290 a 305.

(38) Folios 284 a 289.

(39) Folios 392 a 408. Ver nota secretarial sobre extemporaneidad, folio 414 vuelto.

(40) Expediente 44001233100020070020902, actor Jairo Hernán Ruiz. Ponencia conjunta de los conjueces doctores Ignacio Castilla Castilla, Saturia Esguerra e Ilva Myriam Hoyos Castañeda, Sala integrada además por los conjueces Camilo Velásquez Turbay y Guillermo Vargas Ayala.

(41) Sentencia de fecha 17 de enero de 2008.

(42) Sentencia de agosto 27 de 2008. Expediente 20070311002. Actor: Nelson Saray Botero. La Sala de Conjueces estuvo integrada por los doctores Ilva Myriam Hoyos (ponente), Ignacio Castilla Castilla, Saturia Esguerra Portocarrero y Manuel Santiago Urueta.

(43) Sentencia de 17 de septiembre de 2008. Expediente 20070034601. Actora: Katia Felicia Villalba. La Sala de Conjueces estuvo integrada por los doctores Guillermo Vargas Ayala (ponente), Ignacio Castilla Castilla e Ilva Myriam Hoyos.

(44) Sentencia de 24 de junio de 2008. Expediente 20070038001. Actor: Jorge Tirado Hernandez. La Sala de Conjueces estuvo integrada por los doctores Ignacio Castilla Castilla, (ponente) Guillermo Vargas Ayala, César Jaime Gómez.

(45) Sentencia de agosto 27 de 2008, cit.

(46) Sentencia de 16 de julio de 2008, Expediente 20070016101. Actor: Miguel Alfonso Mercado. La Sala de Conjueces estuvo integrada por los doctores Ignacio Castilla Castilla (ponente), César Jaime Gómez y Manuel Santiago Urueta.

(47) Sentencia de septiembre 17 de 2009.

(48) Expediente 44001233100020070020902, actor Jairo Hernán Ruiz. Ponencia conjunta de los conjueces doctores Ignacio Castilla Castilla, Saturia Esguerra e Ilva Myriam Hoyos Castañeda, sala integrada además por los conjueces Camilo Velásquez Turbay y Guillermo Vargas Ayala.

(49) Expediente 44001233100020070020902, actor Jairo Hernán Ruiz. Ponencia conjunta de los conjueces doctores Ignacio Castilla Castilla, Saturia Esguerra e Ilva Myriam Hoyos Castañeda, sale integrada además por los conjueces Camilo Velásquez Turbay y Guillermo Vargas Ayala.

(50) Corte Constitucional. Sentencia T-225 de 15 de junio de 1993. Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa.

(51) Providencia de 27 de agosto de 2008, Sala de Conjueces, Sección Primera del Consejo de Estado.

(52) Folio 321.