Sentencia 2008-00447 de octubre 6 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref: Expediente 25000-23-24-000-2008-00447-01.

Recurso de apelación contra la sentencia de 23 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actora: Damariscos Ltda.

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Bogotá D.C., seis de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Dan cuenta los antecedentes reseñados que la Alcaldía Local de Chapinero, previo el adelantamiento de la correspondiente actuación administrativa, expidió la Resolución 1497 de 22 de agosto de 2005, en virtud de la cual impuso a la demandante Damariscos Ltda., propietaria del establecimiento de comercio denominado “Agostino 69”, una multa por cinco salarios mínimos legales mensuales, equivalentes a $ 1.907.000 pesos, con ocasión del desconocimiento de las normas vigentes sobre usos del suelo, ubicación y destinación del mismo, decisión que confirmó, a propósito del recurso de reposición interpuesto, mediante Resolución 242 del 28 de julio de 2006, la que a su vez fue revocada por la Sala de decisión de contravenciones administrativas desarrollo urbanístico y espacio público del consejo de justicia de la Secretaría Distrital de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, Distrito Capital, mediante Resolución 258 del 28 de abril de 2008, disponiendo en su lugar, de conformidad con la parte motiva de la providencia, el cierre definitivo del establecimiento al encontrar que se estaban desconociendo las normas urbanísticas del uso del suelo por cuanto en el polígono no estaba permitido el funcionamiento de restaurantes.

En la oportunidad prevista para desatar la primera instancia el a quo consideró que, al ser el acto acusado de contenido particular y concreto, la actora no debió promover la acción como nulidad simple sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se mostraba consecuente con el interés particular implícito que a este le asistía. De modo que, oficiosamente, interpretó que esta última resultó ser la acción ejercitada, pero al examinar si la misma había observado el presupuesto de la oportuna presentación encontró configurada su caducidad debido a que el acto con el cual se cerró la actuación administrativa se notificó el 11 de junio de 2008, en tanto que la demanda se presentó el 19 de noviembre de 2008, esto es, por fuera del término de caducidad de cuatro (4) meses otorgado al efecto por el artículo 136, núm. 2 del CCA, para entonces en vigor. Motivo por el cual declaró de oficio, la excepción de caducidad de la acción y se inhibió para pronunciarse sobre la legalidad de los actos acusados.

La impugnante arguye que las aludidas resoluciones pueden ser demandadas por cualquier ciudadano, en acción de nulidad, porque si bien es cierto que imponen una obligación frente a Damariscos Ltda., su interés se limita a verificar la legalidad de las mismas, por cuanto, la sanción que en últimas se impuso ya se ejecutó.

Corresponde pues a la Sala determinar si le asistió la razón al tribunal al declarar la caducidad de la acción y de inhibirse para decidir el asunto, o si, por el contrario, en el caso sub examine debe emitirse un pronunciamiento de fondo frente a las súplicas de la demanda.

Así las cosas, ante todo, resulta menester determinar cuál es la acción procedente respecto de las resoluciones demandadas, asunto que seguidamente se abordará y en aras de lo cual, se acometerá el estudio de las mismas, en particular, de su parte resolutiva, cuyo tenor es el siguiente:

Resolución 1497 de 22 de agosto de 2005

[…]

RESUELVE:

1. IMPONER a la Sociedad Damariscos Ltda., con NIT 830115493-3, en cabeza de su representante legal, señor Santiago De German Ribón Chiesa, identificado con la c.c. 193276 de Boyacá (Cundinamarca), Sociedad representante legal de Dasucajenga Ltda., propietaria del establecimiento “Gostinos” ubicado en la cra. 5ª Nº 69-30, la sanción contemplada en el numeral 2 del artículo 4º de la Ley 232 de 1995, de multa de cinco (5) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, equivalentes a la suma de UN MILLON NOVECIENTOS SIETE MIL PESOS MCTE ($ 1.907.000), que deberá cancelar en la Tesorería Distrital con destino al Fondo de Desarrollo Local de Chapinero, a partir de la notificación de este acto. En caso de no pagarla se perseguirá por la vía coactiva.

2. ADVERTIR al señor Santiago De German Ribón Chiesa, identificado con la c.c. 193276 de Boyacá (Cundinamarca), representante legal de la Sociedad Damariscos Ltda., sociedad representante legal de Dasucajenga Ltda., propietaria del establecimiento “Gostinos” ubicado en la cra. 5ª Nº 69-30, que si no allega la documentación faltante, se hará acreedor a la suspensión de las actividades por un término hasta de dos (2) meses y si continúa sin allanarse a la ley el cierre definitivo del negocio, como lo dispone el artículo 4º, numerales 3 y 4 de la Ley 232/95.

3. Contra este acto procede el recurso de reposición ante la Alcaldía Local de Chapinero, y en subsidio o directamente el de apelación ante el H. Consejo de Justicia de Bogotá, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación [...]”.

Resolución 242 de 28 de julio de 2006

[…]

RESUELVE:

1. NO REPONER la Resolución 1497 de agosto de 2005, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

2. CONCEDER en el efecto suspensivo el recurso de apelación para ante el H. Consejo de Justicia de Bogotá, para lo cual se remitirá el expediente una vez notificada esta providencia”.

Resolución 258 de 28 de abril de 2008

[…]

RESUELVE:

1. REVOCAR la Resolución 1497 de agosto de 2005 y en su lugar ordenar que se imponga la medida que corresponda, según lo expuesto en la motiva.

2. Contra la presente decisión no proceden recursos.

3. En firme la presente decisión, devuélvanse las diligencias al despacho de origen para lo de su competencia”.

De la simple lectura de los apartes transcritos de los actos acusados, claramente se infiere su contenido particular, teniendo en cuenta que versan sobre una situación jurídica que atañe exclusivamente a la demandante Damariscos Ltda., susceptible, por tanto, en los términos del artículo 85 del CCA(2), de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ahora bien, la jurisprudencia de esta corporación(3), en desarrollo de la teoría de los móviles y las finalidades, ha sostenido que la acción de nulidad procede contra actos creadores de situaciones jurídicas individuales y concretas, “cuando esa situación conlleve un interés para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden público social o económico”(4).

También, en la sentencia de 4 de marzo de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado precisó que la acción de nulidad contra actos administrativos particulares, procede únicamente cuando la anulación del acto no implica el restablecimiento automático de un derecho particular y concreto, pues en el evento contrario la acción que corresponde es la subjetiva, esto es, la de nulidad y restablecimiento del derecho, así el actor sostenga que no es esa su finalidad(5).

De conformidad con la posición jurisprudencial reseñada, la Sala concluye en el caso sub examine, que las resoluciones expedidas por la Alcaldía de Chapinero y la Sala de decisión de contravenciones administrativa, desarrollo urbanístico y espacio público del consejo de justicia, debieron impugnarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que de proferirse sentencia estimatoria habría un restablecimiento automático para Damariscos Ltda., consistente en no estar obligada al pago de la multa inicialmente impuesta y a considerarse exonerada de las consecuentes sanciones de suspensión y cierre definitivo e, inclusive, a exigir el reintegro de toda suma que en virtud del primer acto administrativo, aquella hubiese cancelado. Adicionalmente, teniendo en cuenta los efectos inherentes a toda declaratoria de nulidad, relacionados con el retorno de las cosas al estado en que se encontraban antes de que el acto impugnado se produjese, bien podría reclamar la demandante el derecho a reabrir el establecimiento en cuestión.

Es sabido que, de conformidad con el artículo 85 del CCA, son presupuestos procesales de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho:

a) Que el demandante tenga capacidad jurídica y procesal para actuar.

b) Que la acción no se haya extinguido por caducidad.

c) Que se haya agotado la vía gubernativa salvo que la Administración no haya permitido ese agotamiento.

Así mismo, respecto de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 85 del CCA dispone que toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho y, el artículo 136 ídem, numeral 2, señala el término dentro del cual se debe ejercer esta acción, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad de la misma. Dice la disposición:

“Caducidad de la Acción. Artículo 136. Modificado. Decreto 2304 de 1989. Modificado. Ley 446 de 1998, artículo 44.

[…]

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.

[…]”

Cabe resaltar que reiteradamente esta corporación ha precisado que es facultad del juez, que deviene de la ley, interpretar la demanda y a partir de ello, adecuar la acción a la que legalmente corresponda.

Así, entre otras, en providencia de 10 de marzo de 2016 (Exp. 2015-00015-01), la Sala ha sostenido lo siguiente:

“[…] el hecho de que el actor pueda escoger el medio de control a ejercer, no implica la procedencia automática del mismo, ya que el juez está en la obligación de verificar el cumplimiento de los parámetros y requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, en este caso, por lo señalado en los artículos 135 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, los cuales consagran las finalidades de cada uno de los mecanismos de control para acceder a la jurisdicción Contencioso Administrativa […]6”.

De ahí que el tribunal estaba facultado para adecuar la acción instaurada a la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Del material probatorio recaudado se extrae que el último acto administrativo expedido, Resolución 258 de 28 de abril de 2008, fue notificado al interesado el 11 de junio de 2008, lo cual se lee en su texto (respaldo del folio 28 del cuaderno principal); que la demanda se instauró el 19 de noviembre de 2008 (folio 12 del cuaderno principal), fechas que no han estado en discusión, luego entre la notificación del acto administrativo y la presentación de la demanda transcurrieron más de 4 meses, término que debió contarse a partir del día siguiente de la notificación, por lo que la fecha límite para presentar la demanda era el día 12 de octubre de 2008.

Pues bien, de lo anterior se colige que en el caso que ocupa la atención de la Sala no es viable el estudio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por faltar uno de los elementos fundamentales de ésta, es decir, que la acción no se haya extinguido por caducidad, ello si se tiene en cuenta que desde la fecha de notificación al interesado a la de presentación de la demanda, transcurrió un término de cinco (5) meses y nueve (9) días.

En este orden de ideas, se confirmará la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 23 de abril de 2012, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección “C” en Descongestión, por medio de la cual declaró la caducidad de la acción y, en consecuencia, se inhibió de pronunciarse sobre el fondo del asunto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2 Tal es la norma que se aplica en este caso teniendo en cuenta que en el asunto sub judice se encuentra enmarcado en lo dispuesto por el artículo 308 de la Ley 1437 del 2011, a cuyo tenor: “Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. /Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. /Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

3 Sentencia del 10 de agosto de 1996 (C.P. Daniel Suárez Hernández), ha sido reiterada de manera uniforme por el Consejo de Estado, entre otras, en las siguientes providencias: Autos de la Sección Primera de 1º de julio y 4 de noviembre de 1999, Exps. 5444 y 5372 (C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola); Auto de la Sección Segunda del 1º de junio de 2000, Exp. 2220-99 (C.P. Ana Margarita Olaya Forero); Auto de la Sección Primera del 30 de marzo de 2000, Exp. 6053 (C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); Auto de la Sección Primera del 27 de septiembre de 2001, Exp. 17001-23-31-000-2000-1038-01 (C.P. Olga Inés Navarrete Barrero); Auto de la Sección Primera del 14 de febrero de 2002, Exp. 6581 (C.P. Olga Inés Navarrete Barrero); Auto de la Sección cuarta del 12 de abril de 2002, Exp. 12627 (C.P. Ligia López Díaz); Sentencia de 19 de septiembre de 2013 (2019815) (C.P. María Elizabeth García González) y de 04 de julio de 2013 (2015721) (C.P. María Claudia Rojas Lasso).

4 Sentencia de 26 de octubre de 1995, Exp. 3332. C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez.

5 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 4 de marzo de 2003, Exp. 1999-05683 (IJ-030). C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola.