Sentencia 2008-00448 de 17 de julio de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 25000-23-26-000-2008-00448-01

Magistrada Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa

Referencia: Acción de tutela

Impugnación contra la providencia de 7 de mayo de 2008 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Fallo

Actor: Unión Colegiada del Notariado Colombiano

Bogotá, D.C., julio diecisiete de dos mil ocho.

Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia de 7 de mayo de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, mediante la cual se declaró la falta de legitimación en la causa por activa.

Antecedentes

La presidente encargada y representante legal de la Unión Colegiada del Notariado Colombiano, en representación de los derechos de los notarios del país inscritos al concurso, solicita la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso al ejercicio de funciones públicas vulnerados y amenazados por el consejo superior del concurso notarial.

Indica como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes:

Manifiesta que en desarrollo de lo preceptuado en los artículos 131 de la Constitución Política, 164 y 165 del Decreto 960 de 1970, la Ley 588 del 2000 y la Sentencia C-421 del 2006, el ente accionado convocó a concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad.

Señala que mediante Acuerdo 3 del 2006, el consejo superior designó a la Universidad de Pamplona para el diseño, aplicación y evaluación de los instrumentos de selección del concurso.

Afirma que el 22 de julio del 2007 se realizó la prueba de conocimientos consistente en resolver el cuestionario elaborado por la mencionada universidad, prueba que se calificó sobre 100 preguntas y que tuvo un valor del 40% del puntaje total que pueden obtener los concursantes.

Indica que mediante sentencia de septiembre 27 del 2007 se ordenó al consejo superior entregar copia de las preguntas y de la lista de las respuestas acertadas, para efectos de la interposición de recursos de reposición contra la calificación otorgada a los aspirantes.

Precisa que del análisis de las preguntas formuladas y de las respuestas que la Universidad de Pamplona consideró acertadas se desprende que muchas de ellas admiten más de una respuesta, algunas no admiten ninguna de las respuestas propuestas y otras tienen como respuesta válida una diferente a la considerada como tal por el ente universitario, por lo que resalta que la prueba debe ser inaplicada, “pues se convirtió en algo aleatorio, donde la calificación depende de que el concursante adivine, en un gran número de casos, cuál es la respuesta que la Universidad de Pamplona y en consecuencia el consejo superior consideró, sin mayor asidero, y frecuentemente en forma equivocada, como la respuesta acertada” (fl. 2).

Explica que la posibilidad de impugnar por los concursantes la calificación, en la práctica fue negada por el consejo superior por cuanto los participantes no tuvieron oportunamente acceso al formulario de preguntas y respuestas y aún en el evento de que tal posibilidad hubiese existido, la revisión de una nota a un concursante no restablece por sí sola el equilibrio del concurso, por cuanto se mantiene la calificación equivocada de otros concursantes.

Sostiene que la calificación de la prueba riñe con el principio de objetividad, porque a unos se les negó el puntaje por respuestas que eran acertadas, pero no coincidían con las que el consejo superior consideró como tales y a otros se les otorgó puntaje por respuestas equivocadas por el solo hecho de “adivinar” cuáles eran las que la accionada a través de la Universidad de Pamplona, consideró válidas.

Señala que es definitiva la prueba de conocimientos en el puntaje total y su incidencia en la elaboración de la “lista de elegibles”, por lo que su inaplicación debe producirse para evitar que se generen perjuicios irremediables para quienes obtengan lugares que no les corresponden.

Con el objeto de demostrar los hechos alegados la actora hizo referencia a varias preguntas así:

“Pregunta 1: El artículo 356 del Código de Comercio, en relación con la sociedad de responsabilidad limitada, dispone que los socios no excederán de veinticinco. Será nula de pleno derecho la sociedad que se constituya con un número mayor. En este caso, la expresión nula de pleno derecho hace referencia:

A. a la ineficacia liminar del negocio jurídico societario.

B. a la nulidad absoluta del negocio jurídico societario.

C. a la inexistencia del negocio jurídico societario.

D. a la inoponibilidad del negocio jurídico societario“.

La respuesta que se consideró correcta es la del literal A, según se observa de la planilla de respuestas que obra en copia simple a folios 26 y 27 aportada por la parte actora. Sin embargo, la unión colegiada indica que según la doctrina más autorizada, la pregunta permite las respuestas de los literales A, B y C.

“Pregunta 4: En la escritura de fusión, tratándose de sociedades controladas, se insertará:

A. la aprobación oficial del avalúo de los bienes en especie, que haya de recibir la absorbente.

B. la copia de la resolución de aprobación del acuerdo de fusión.

C. la copia auténtica del acuerdo de garantías celebrado con los acreedores de las absorbidas.

D. la aprobación oficial de los balances generales de las sociedades fusionadas y de la absorbente”.

La respuesta correcta según la planilla de respuestas es la del literal A. La demandante sostiene que de conformidad con disposiciones legales y pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades, son procedentes las respuestas A y B y no solamente la A.

“Pregunta 9: Los contratos de fiducia mercantil que tengan exclusivamente por objeto la transferencia de la propiedad de bienes muebles no sujetos a registro.

A. son consensuales y la tradición se efectúa mediante su entrega material.

B. son reales y la tradición se efectúa mediante su entrega material.

C. son solemnes y la tradición se efectúa mediante su entrega material.

D. son solemnes y la tradición se efectúa con el registro mercantil del respectivo documento.”

La respuesta correcta según la planilla de respuestas es la del literal A. A juicio de la demandante resultan correctas no solo la respuesta A sino la B.

“Pregunta 10: Una entidad sin ánimo de lucro pretende constituir una empresa unipersonal, lo cual:

A. resulta viable jurídicamente, aunque la entidad no sea comerciante.

B. impone la obtención de autorización previa de la autoridad competente.

C. no resulta viable jurídicamente, por cuanto la entidad no es comerciante.

D. solo es viable jurídicamente, en los casos que taxativamente establece la ley”.

La respuesta válida según la planilla de respuestas es la del literal A, la cual, a juicio de la actora, pugna con la naturaleza de la entidad sin ánimo de lucro, por lo que la correcta es la C.

“Pregunta 14: Para la prestación del servicio notarial el territorio de la República se dividirá en círculos de notaría. Podrá crearse una notaría más en los círculos uno cuando el promedio anual de:

A. reconocimientos de documentos privados sea superior a tres mil o fracción de exceso.

B. escrituras otorgadas sea superior a tres mil o fracción de exceso.

C. autenticaciones realizadas sea superior a cuatro mil o fracción de exceso.

D. escrituras otorgadas sea superior a cuatro mil o fracción de exceso.”

La respuesta correcta según la planilla de respuestas es la del literal B. La demandante considera que esta pregunta no admite ninguna de las opciones señaladas y la respuesta que se consideró acertada se funda en norma abolida por la actual Constitución.

“Pregunta 41: Marta y Alberto contrajeron matrimonio religioso en la parroquia de Aguas Azules. Para acreditar ese matrimonio y proceder a su inscripción en el registro civil competente, deben presentar:

A. el registro civil de nacimiento de su mujer con la anotación del matrimonio.

B. la partida eclesiástica más el certificado en que conste la personería jurídica de la religión.

C. la partida eclesiástica más copia del concordato.

D. la partida eclesiástica más copia de sus registros civiles de nacimiento.”

La respuesta acertada según la planilla de respuestas es la del literal A. La actora sostiene que la pregunta no admite ninguna de las respuestas.

“Pregunta 43. Rubyatma y Mohamed, oriundos y nacionales de La India, están domiciliados en Aguas Azules (Colombia). Hace un año contrajeron matrimonio ante el funcionario competente de la Legación Diplomática Hindú. Hoy concurren ante el notario de Aguas Azules, con el acta de celebración y solicitud de inscripción de su matrimonio. El notario:

A. accede porque se cumplen los requisitos legales.

B. no accede porque los extranjeros no pueden contraer matrimonio en Colombia.

C. no accede porque ya pasaron los cinco días en que debían hacerlo.

D. accede porque el matrimonio se puede inscribir en cualquier tiempo".

La respuesta correcta según la planilla de respuestas es la del literal D. En este punto a juicio de la demandante son acertadas las respuestas A, C y D.

“Pregunta 47: Gonzalo Calle, mayor de edad, acude a la notaría de Aguas Azules con objeto de adicionar su nombre para que se inscriba como Gonzalo Mario Calle. El motivo relevante para que el notario acceda a la adición es que Gonzalo:

A. es primera vez que cambia su nombre.

B. es mayor de edad.

C. desea fijar su identidad personal.

D. puede adicionar su nombre.”

La respuesta correcta según la planilla de respuestas es la del literal C. La parte actora sostiene que la pregunta es ambivalente, y plantea una disyuntiva de considerar como “relevante” solo uno de cuatro requisitos que según la ley son indispensables para que el notario acceda a la solicitud.

“Pregunta 50: La Sentencia 546 del 12 de mayo de 2007, debidamente ejecutoriada, dice: “El padre del inscrito fue rehabilitado en el ejercicio de la patria potestad”. Esta sentencia debe inscribirse en el registro civil de nacimiento del inscrito mediante:

A. corrección.

B. modificación.

C. rectificación.

D. alteración”.

La respuesta considerada como válida según la planilla de respuestas es la del literal D. La parte accionante estima que cualquiera de las respuestas resulta acertada.

“Pregunta 51: Alberto perdió su cédula de ciudadanía. Para obtener el duplicado se dirige a la Registraduría del Estado Civil competente y solicita la expedición. El registrador no accede a la petición porque Alberto no acreditó mediante acta de declaración con fines extraprocesales rendida ante notario, el hecho de la pérdida. La negativa del registrador:

A. es procedente porque el acta de declaración con fines extraprocesales ante notario es el único medio de prueba del hecho fundamento de la petición.

B. es ilegal porque la prueba del hecho fundamento de la petición es la afirmación de Alberto.

C. es infundada porque el hecho fundamento de la petición no requiere prueba.

D. es improcedente porque se presume la buena fe de los particulares en las gestiones que se realicen ante el registrador del estado civil.”

La respuesta correcta según la planilla de respuestas es la del literal B. Concluye la accionante que las respuestas correctas pueden ser la B y D.

“Pregunta 55: El Código Civil Colombiano y las leyes complementarias distinguen entre la constitución del patrimonio de familia por mandato legal y el surgimiento de la afectación misma. La constitución del patrimonio de familia surge con:

A. la autorización de la escritura pública.

B. la expedición de copias para el interesado.

C. el registro en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

D. el registro ante el juez de familia.”

La respuesta acertada según la planilla de respuestas es la del literal A. La actora señala que son acertadas las respuestas A y C.

“Pregunta 60: El 18 de enero de 2007, el notario de Aguas Azules recibió un despacho comisorio del juez de Puente Viejo mediante el cual lo comisiona para que realice el remate de un bien ubicado en Aguas Azules. El 16 de junio de 2007, el notario no ha fijado fecha para la diligencia y el juez de Puente Viejo le impone una multa de 5 smlm luego de haber considerado que aquél no dio explicación justificada sobre las causas del retardo. Usted legalmente, conceptúa que la sanción de multa es improcedente porque:

A. el notario es quien debe fijar la fecha de la diligencia sin injerencia del juez.

B. la impuso el juez comitente.

C. no puede presumirse que el retardo es culpa del notario.

D. debió imponerla el superior jerárquico del notario.”

La respuesta correcta según la planilla de respuestas es la del literal D, explica la accionante que esa opción es equivocada.

“Pregunta 65: Cuando la hipoteca se hace respecto de bienes futuros, el término para registrar se debe contar a partir de:

A. adquisición del bien.

B. existencia del bien.

C. firma de la escritura pública.

D. autorización de la escritura pública.”

La respuesta considerada como válida según la planilla de respuestas es la del literal A. La demandante afirma que la respuesta correcta es la D.

“Pregunta 66: El no registro de la hipoteca dentro del término legal, trae como consecuencia la:

A. nulidad del contrato.

B. terminación del contrato.

C. inoponibilidad del contrato.

D. inexistencia del contrato.”

La respuesta acertada según la planilla de respuestas es la del literal B. A juicio de la actora la respuesta acertada es la D.

“Pregunta 67: Carlos se encuentra en inminente peligro de muerte pero desea casarse con Marina. Al efecto los esposos mandan a llamar al notario para que, por medio de escritura pública, les autorice la celebración del contrato. Frente a tal solicitud el notario:

A. no accede porque ambos solicitantes deben encontrarse en inminente peligro de muerte.

B. accede aunque solo Carlos esté en inminente peligro de muerte.

C. no accede porque en tal caso el competente es el juez civil municipal.

D. accede siempre y cuando el matrimonio de Carlos y Marina se repute valido.”

La respuesta correcta según la planilla de respuestas es la del literal D. La demandante señala que la respuesta válida es la B.

“Pregunta 73: La afectación a vivienda familiar permite que los inmuebles afectados puedan ser sometidos a:

A. embargo

B. donación

C. compraventa

D. comodato.”

La respuesta tenida como válida según la planilla de respuestas es la del literal D. La accionante sostiene que la pregunta admite como respuestas la A y la D.

Finalmente propone como ejemplo de error la pregunta 95 que señalaba: “El acta en que consta la diligencia de apertura y publicación del testamento cerrado deberá ser firmada por:

A. dos testigos, el testador y los que asisten a la diligencia.

B. el notario, dos testigos y el testador.

C. el notario y tres testigos escogidos por el testador.

D. el notario, los testigos y el testador.”

La respuesta correcta según la planilla de respuestas es la del literal D. La actora advierte que en todas las opciones se incluyó al testador y por simple lógica es evidente que aquél no puede firmar porque para ese momento habrá fallecido, pregunta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 3 de abril del 2008 consideró un “desacierto a todas luces”.

Resalta que muchas otras preguntas son cuestionables pero las indicadas son suficientes para demostrar que la prueba de conocimientos carecía de objetividad y resulta aleatoria por lo que no puede servir de base para la confección de una lista válida de elegibles.

En cuanto a la violación del derecho al debido proceso afirma que quien se somete a un concurso “público y abierto” tiene derecho a que las pruebas correspondientes a calificarlo sean objetivas. Cita varios pronunciamientos de la Corte Constitucional y enfatiza que esa corporación ha manifestado como uno de los requisitos de los concursos de méritos, que los factores de evaluación respondan a criterios técnicos, objetivos y públicos que puedan ser controlados y que desplacen la posibilidad de imponer discriminaciones o privilegios para que todos los aspirantes puedan competir en igualdad de condiciones.

Estima que la violación del debido proceso también transgrede el artículo 125 Constitución Nacional según el cual el ingreso a los cargos de carrera se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y condiciones de los aspirantes, pero en el caso la prueba de conocimientos como factor de evaluación, impidió a los concursantes competir en condiciones que determinaran sus méritos individuales.

En relación con el derecho a la igualdad sostiene que la violación se manifiesta en que no se asignaron las notas correspondientes por respuestas jurídicamente correctas y le atribuyó a otros concursantes puntaje por respuestas equivocadas.

Frente al derecho de acceder al ejercicio de funciones públicas reitera que la lista de elegibles se conformó por los resultados caprichosos de una prueba aleatoria y antitécnica que cercena el derecho a acceder en condiciones de igualdad y de justicia al ejercicio de una función como es la de dispensar la fe pública.

Expone que en el presente caso no existe otro medio de defensa judicial para los derechos violados, pues la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en caso de ser procedente contra actos preparatorios, podría modificar la calificación obtenida por algunos en la prueba pero no podrá modificar la de otros, lo que no restablecerá completamente el derecho. Agrega que la acción de tutela pretende evitar un perjuicio irremediable por cuanto de seguir adelante el concurso, se producirá para los notarios concursantes la violación de los derechos invocados.

Señala que no es posible aceptar el argumento que ha expuesto la Superintendencia de Notariado en la acción de tutela decidida por el Consejo de Estado en providencia de 13 de marzo del 2008, según el cual no es posible atacar la prueba de conocimientos porque es un acto académico que elimina la posibilidad de controversia sobre su compendio, pues como lo señaló la mencionada sentencia, “el derecho fundamental al debido proceso debe estar sometido a los principios de seguridad jurídica y de justicia, brindando estabilidad y certeza a las partes del proceso”.

Con fundamento en los anteriores hechos la parte accionante solicita la protección de los derechos fundamentales invocados “inaplicando o dejando sin efectos jurídicos la prueba de conocimientos efectuada el día 22 de julio de 2007 para provisión de cargos de notarios en círculos de primera categoría y en su lugar se ordene al consejo superior practicar nuevamente dicha prueba rehaciendo en forma técnica y objetiva el cuestionario de preguntas”. En consecuencia pide que “se ordene al consejo superior, en protección de tales derechos, que se suspenda la continuación de las demás etapas del concurso y especialmente la de la entrevista y la confección de listas de elegibles, hasta tanto no se practique y califique la prueba de conocimientos en la forma indicada”.

Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, se ordenó notificar a la entidad accionada.

La oposición

La Superintendencia de Notariado y Registro se opuso a la acción de tutela promovida con fundamento en los siguientes argumentos:

En primer término solicita que se rechace por improcedente la acción por cuanto con ella se pretende la protección de derechos colectivos, para lo cual existen las acciones populares. De otra parte agrega que en el presente caso, resulta improcedente la acción por existir un daño consumado, toda vez que es completamente inútil que luego de transcurridos 9 meses de haber sido practicada la prueba de conocimientos y cuando existe lista de elegibles para los círculos notariales de Arauca, Norte de Santander, Santander y toda la Costa Atlántica y se realizan entrevistas para Bogotá, se inaplique el examen realizado el 22 de julio del 2007, por considerar que algunas preguntas, a juicio de la demandante, están mal diseñadas.

Luego de citar y transcribir apartes de las sentencias T-559 del 2000 y T-1241 del 2001 de la Corte Constitucional expone que tienen plena aplicación al caso concreto por cuanto quien ha participado en un concurso y ha completado los procedimientos y obtenido una calificación tiene un interés legítimo en que se agoten las etapas restantes del proceso y hacer que el concurso concluya eficazmente.

Respecto de la prueba de conocimientos precisa que de acuerdo con el Decreto 3454 del 2006, aquélla tiene el carácter de secreto y reservado, para lo cual la confidencialidad del banco de preguntas fue asegurada para que ni siquiera los integrantes del consejo superior tuvieran acceso a ellas. Indica que de conformidad con las bases del concurso, ni los cuestionarios ni las respuestas pueden ser objeto de controversia por parte de los participantes, pues son el fundamento técnico del proceso y por ello no están sujetos a discusión o modificación por las autoridades del concurso como tampoco por las judiciales.

Señala que el consejo superior decidió los recursos de reposición interpuestos por algunos concursantes, contra la prueba de conocimientos, en un proceso en el que se revisaron las respuestas de los accionantes y que contó con el acompañamiento de la Universidad de Pamplona, el interventor del convenio interadministrativo y la presencia de dos agentes del Ministerio Público. Insiste en que las pruebas de conocimientos dentro de un concurso de méritos no pueden ser controvertidas y tienen el carácter de actos académicos.

Explica la forma en que se hizo la calificación por parte de la Universidad de Pamplona para destacar que ese proceso se surtió en condiciones de igualdad, seguridad, transparencia, exactitud y precisión.

Finalmente afirma que la parte actora cuenta con otros mecanismos de defensa pues si el concursante no está de acuerdo con la calificación obtenida, dicha actuación esta contenida en un acto administrativo que puede ser controvertido a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho e incluso solicitar la suspensión provisional.

El fallo impugnado

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, mediante providencia de 7 de mayo de 2008 declara que la Unión Colegiada del Notariado Colombiano no tiene legitimación en la causa por activa para reclamar la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso de todos los notarios del país que se inscribieron en el concurso, por las siguientes razones:

La actora no demostró la lista de sus asociados notarios que efectivamente se presentaron al concurso de méritos para el ingreso a la carrera notarial y aplicaron a la prueba de conocimientos.

Tampoco acreditó que los titulares de los derechos agenciados se encuentran en imposibilidad de asumir su propia defensa, en este punto advierte que quien pretenda la protección de derechos fundamentales que no son propios, debe individualizar al sujeto o sujetos presuntamente afectados con la vulneración y argumentar las razones por las cuales no pueden promover su defensa, de no hacerlo la tutela es improcedente.

Intervenciones

Con posterioridad al fallo del tribunal los señores Alirio Virviescas Calvete y Guillermo Augusto Arciniegas Martínez, quienes acreditaron ser participantes del concurso de notarios, se opusieron a la prosperidad de la acción de tutela interpuesta por considerar, en términos generales, que acceder a la inaplicación de la prueba de conocimientos, desconoce la seguridad jurídica y la confianza legítima en las reglas del concurso (fls. 85 a 108).

La impugnación

La parte actora, por intermedio de su representante legal, inconforme con la decisión de primera instancia la impugnó con los siguientes argumentos:

La Unión Colegiada del Notariado Colombiano sostiene que la acción de tutela no la promovió como agente oficioso de sus miembros, sino en ejercicio de su propia personería jurídica y como titular de derechos fundamentales por vía indirecta. Al respecto indica que en jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha aceptado que las personas jurídicas poseen derechos fundamentales por vía indirecta, cuando actúan en sustitución de las personas naturales asociadas para la protección de sus derechos y por vía directa cuando la persona jurídica es titular de derechos fundamentales ejercitables por sí misma.

Precisa que las personas jurídicas al igual que las naturales están habilitadas para ejercer derechos y contraer obligaciones, de manera que también pueden actuar dentro de un proceso como partes y pueden alegar la protección de derechos tales como el debido proceso y la defensa, es decir que pueden promover la acción de tutela.

Señala que en este caso la titularidad de la acción pertenece a la persona jurídica por lo que no era requisito de procedibilidad, como lo sostiene el tribunal en la providencia impugnada, aportar el listado de los notarios asociados y menos demostrar que los titulares de los derechos agenciados se encontraban en imposibilidad de asumir su defensa. Advierte que ninguno de esos requisitos ha exigido la Corte Constitucional para admitir las demandas de tutela presentadas por personas jurídicas.

Indica además que en el numeral 12 del artículo 4º de los estatutos de la Unión Colegiada del Notariado Colombiano, se dispone como unos de los objetivos, la defensa de los derechos de los asociados.

Por lo antes indicado solicita la revocatoria del fallo y en su lugar se acceda al amparo de los derechos invocados.

Intervenciones

Encontrándose el asunto pendiente de resolver la impugnación, el señor Pablo Eliécer Robayo Vargas presenta memorial dirigido a que se declare improcedente la solicitud de tutela, porque el concurso debe respetarse para quienes ya lo aprobaron.

Por su parte la representante del Consejo Superior de la Carrera Notarial en escrito de 11 de julio de 2008 pretende adicionar los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, con el fin de que sean tenidos en cuenta en esta instancia. Entre otros, explica que la prueba de conocimientos tiene un contenido eminentemente académico que no permite su cuestionamiento. Advierte además que se ha adelantado el 80% del proceso concursal, a tal punto que ya existen listas de elegibles y algunos de los concursantes fueron nombrados y posesionados. Anexa copia de los acuerdos que han integrado hasta ahora la lista de elegibles en la mayoría de los departamentos, de decretos de nombramientos en propiedad de once notarios en el círculo de Bucaramanga y sus respectivas actas de posesión, así como del marco teórico contextual de la prueba de conocimientos aplicada por la Universidad de Pamplona.

Consideraciones de la Sala

1. Cuestión previa.

Observa la Sala que la Doctora Ligia López Díaz manifiesta estar impedida para conocer del proceso por estar incursa en la causal contenida en el numeral 4º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, lo cual fundamenta en el hecho de haber discutido oficialmente asuntos relacionados con el concurso de notarios. Así mismo, el Doctor Juan Ángel Palacio Hincapié manifiesta su impedimento fundado en la causal del numeral 1º del artículo 56 ibídem.

Advierte la Sala que las causales consagradas en los numerales 1º y 4° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal indican:

“1. Que el funcionario judicial, (...) o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal.

4. Que el funcionario judicial haya (...) manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso”.

En consecuencia la Sala declarará fundados los impedimentos manifestados por los doctores Ligia López Díaz y Juan Ángel Palacio Hincapié, con base en la norma transcrita.

2. Procedibilidad de la acción de tutela para personas jurídicas.

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1º establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”, la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Mediante el ejercicio de la presente acción la Unión Colegiada del Notariado Colombiano pretende en concreto que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso al ejercicio de las funciones públicas y que se ordene al Consejo Superior de la Carrera Notarial que inaplique la prueba de conocimientos efectuada el 22 de julio del 2007, practique una nueva prueba de manera “técnica y objetiva” y mientras tanto suspenda las etapas de entrevistas y conformación de listas de elegibles.

En primer término la Sala precisa, en relación con la legitimación en la causa por activa, que la Unión Colegiada del Notariado Colombiano, es una persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro (estatutos anexos, fl. 112) que dentro de sus fines principales tiene el de “ocuparse de todo lo concerniente al ejercicio del cargo de notario, tanto en lo que se refiere a la defensa de los derechos de los asociados, como en lo que hace a la estricta observancia de sus deberes profesionales y, en especial, a la defensa de la estabilidad de los notarios agremiados y al mejoramiento económico de los notarios de bajos ingresos”.

La Corte Constitucional ha reconocido la legitimación por activa de las personas jurídicas (1) . Así mismo, esta Sección frente a esta clase de personas como titulares de derechos constitucionales en sentencia de 25 de septiembre de 2003, magistrado ponente doctor Juan Ángel Palacio Hincapié acogió esta posición.

Sobre el mismo tema se pronunció la Sala Plena de este Consejo de Estado en sentencia de 11 de agosto de 1993 con ponencia del doctor Daniel Suárez Hernández en la cual se consideró:

“Sea lo primero hacer referencia a la procedencia de la acción de tutela que en este caso ejercitan el presidente y secretario de la persona jurídica denominada Asociación de Jubilados de la Industria Licorera de Bolívar. Se hace tal precisión dado que mayoritariamente en la Sala se han descartado por improcedentes las acciones de tutela ejercitadas en favor de personas jurídicas.

No obstante y a pesar del criterio consignado en múltiples pronunciamientos de la corporación, no compartidos por varios consejeros paulatinamente se viene aceptando que en casos especiales sí hay lugar a reconocerse en los mismos el derecho de ejercitar la acción de tutela. Se trata precisamente de algunas situaciones en las cuales, si bien los reclamantes actúan como representantes legales de un determinado ente jurídico, sin embargo, sus reclamaciones no se dirigen en favor de dicho ente, como tal, sino que persiguen la protección de los derechos fundamentales de sus afiliados.

No se trata entonces, de que la persona jurídica busque la protección de un derecho suyo, sino la protección de los derechos personales de sus miembros, en este caso, el derecho de cada afiliado a que el pago pensional se haga efectivo oportunamente para cada uno, más no para la persona jurídica. Así las cosas, si la reclamación en últimas resulta a nombre de los afiliados a la Asociación de Jubilados de la Industria Licorera de Bolívar, sin duda alguna que es procedente y, por consiguiente, le permite a la Sala conocer y pronunciarse sobre el fondo de la cuestión debatida”.

Así en este caso no puede predicarse vulneración del derecho a la igualdad de la Unión Colegiada, porque esta actúa en representación de sus afiliados que participaron en el concurso de notarios y que en su criterio resultan afectados con la aplicación del examen. De manera que debe estudiarse el presunto desconocimiento del referido derecho pero en cuanto a los asociados concursantes frente a los demás participantes. Para el conjunto de examinados y en cuanto al derecho fundamental al debido proceso, en un concurso de méritos de carácter administrativo también podría resultar amenazado este derecho, si los factores de evaluación son subjetivos o si se probara que las preguntas se divulgaron antes de la realización de las pruebas.

De lo anterior se advierte que la asociación actora está legitimada para actuar por vía indirecta en defensa de los derechos fundamentales de los notarios asociados a ella y sin necesidad de que estos deban ser individualizados por cuanto la accionante acude al mecanismo constitucional como representante de los derechos de aquéllos en cuanto de manera general y particular puedan resultar afectados por el conjunto de actuaciones que se adelantan con ocasión del concurso de notarios.

En consecuencia esta corporación no comparte la decisión del a quo en cuanto declaró la falta de legitimación en la causa por activa y por tanto procede a realizar el análisis de fondo de la acción promovida por la actora.

3. Sobre los derechos fundamentales invocados.

La Sala advierte que la controversia planteada se contrae a señalar que el cuestionario de la prueba de conocimientos carece de “técnica y objetividad” por cuanto las respuestas que se tuvieron como válidas, admiten en un número considerable de casos más de una respuesta, algunas no admiten ninguna de las opciones propuestas y otras tienen como respuesta válida una diferente a la considerada como tal por el ente calificador.

Reitera la Sala que los concursos tienen fundamento en el artículo 125 de la Constitución Política para cargos de carrera y para el caso específico de los notarios en el artículo 131 ib., se ha entendido además que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso por su propia naturaleza de competitividad se aparta de todo tipo de influencias para asegurar imparcialidad e igualdad en la evaluación y en la selección.

Así las cosas, la finalidad de los concursos es que la vacante existente se llene con la mejor opción, es decir, con aquel de los concursantes que haya obtenido el más alto puntaje, parámetro que evalúa y califica el mérito del aspirante para ser elegido o nombrado.

La entidad estatal que convoca a un concurso (abierto o cerrado), debe respetar las reglas que ella ha diseñado y a las cuales deben someterse, tanto los participantes en la convocatoria como ella misma.

La Sala resalta que quien participa en un concurso público para proveer un cargo lo hace con la seguridad de que se respetarán las reglas impuestas. Cuando estas no son tenidas en cuenta por la entidad que lo ha convocado o se cambian en el curso de su desarrollo se desconoce el principio constitucional de la buena fe.

Explicado lo anterior procede indicar para el presente caso que mediante Acuerdo 1 de 2006, el Consejo Superior de la Carrera Notarial convocó al concurso público y abierto para el nombramiento de 860 notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial. Lo anterior en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 131 de la Constitución Política, el Decreto 960 de 1970, la Ley 588 de 2000, el Decreto 3454 de 2006 y la Sentencia C-421 de 2006 de la Corte Constitucional.

Los interesados efectuaron su inscripción allegando además los documentos para acreditar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos exigidos y una vez surtido el análisis de méritos y antecedentes, los aspirantes admitidos presentaron la prueba de conocimientos el 22 de julio del 2007 y mediante Acuerdo 52 de 19 de agosto de 2007 del consejo superior se publicaron los resultados obtenidos, frente a los cuales quienes no estuvieran de acuerdo con su puntaje podían interponer el recurso de reposición (Ac. 1/2006, art. 16).

Se advierte en este punto que algunos de los concursantes que estaban inconformes con los resultados de la prueba solicitaron al consejo superior copia del examen, de la hoja de respuestas y de las respuestas tenidas como correctas, con el fin de ejercer su derecho de defensa y debido proceso. Se observa que en algunos casos la copia de los documentos fue entregada después de interpuestos los recursos procedentes, como en el caso estudiado por esta sección en el expediente de tutela Nº Ac-2007-02444 (2) .

Por lo anterior no puede predicarse el desconocimiento del principio de inmediatez que debe regir esta clase de acciones constitucionales.

De otro lado, frente a la alegada falta de técnica y objetividad en las preguntas y respuestas en el cuestionario aplicado a los aspirantes y que origina la presunta vulneración de los derechos invocados por la tutelante, observa la Sala que de la lectura de algunas de las preguntas, las posibles opciones y las respuestas tenidas como válidas no se evidencia la falta de técnica en su elaboración. Como ejemplo se propone la pregunta 9:

“Pregunta 9: Los contratos de fiducia mercantil que tengan exclusivamente por objeto la transferencia de la propiedad de bienes muebles no sujetos a registro.

A. son consensuales y la tradición se efectúa mediante su entrega material.

B. son reales y la tradición se efectúa mediante su entrega material.

C. son solemnes y la tradición se efectúa mediante su entrega material

D. son solemnes y la tradición se efectúa con el registro mercantil del respectivo documento.”

La respuesta correcta según la planilla de respuestas es la del literal A. A juicio de la demandante resulta correcta no solo la respuesta A sino la B.

Al respecto, según el folio 29 del informe de la Universidad de Pamplona, entidad contratada como operadora logística del concurso según el Acuerdo 3 de 2006 del consejo superior que obra en el expediente, se observa que de conformidad con la estructura de las preguntas de selección múltiple con única respuesta “una pregunta es una estructura, una unidad, un todo compuesto de dos partes: el enunciado y las opciones de respuesta”. Dentro de las cuatro opciones de respuesta se encuentran la correcta (clave) y tres incorrectas. La primera satisface plenamente las exigencias y condiciones planteadas en el enunciado, mientras las otras tres no reúnen esta condición y no dan la solución completa y/o correcta a la pregunta propuesta. Todo lo anterior según el mismo informe.

En el caso de la transcrita pregunta 9, para la Sala se ha utilizado la técnica de la mejor opción, incluida una segunda mejor opción que se destaca para efectos de selección múltiple y es por ello que la respuesta clasificada como correcta en la prueba, vale decir, la A salta a la vista como mejor opción por satisfacer plenamente las exigencias y condiciones planteadas en el enunciado. Ocurre igual con otras preguntas de las señaladas por la actora, como las 43, 47 y 67 (3) , pues las respuestas dadas como correctas por el calificador corresponden a los aspectos relevantes y esenciales para la actuación notarial, conforme a las técnicas de la primera mejor opción.

Así las cosas, destaca la Sala que al no haberse cuestionado por la accionante la totalidad de la prueba escrita con apoyo además en una prueba técnica que avalara su dicho, la cual no corresponde allegar a esta Sala porque ni siquiera se indica en la demanda cual es el número de asociados presuntamente lesionados y por ende la incidencia de la afectación sobre el total de participantes, no está demostrado que el cuestionario se encuentre viciado íntegramente de la subjetividad y falta de técnica que se le imputa y el ejemplo propuesto, es prueba evidente de ello.

No obstante, también se evidencia para el participante especializado en los temas propios de este concurso la falta de técnica en algunas de las preguntas propuestas por la accionante, con base en la respuesta que el ente calificador consideró correcta, según se observa en la planilla de respuestas, que obra en copia simple a folios 26 y 27 del expediente, aportada por la parte actora, prueba que no fue discutida por la entidad demandada. A continuación se trascriben:

“Pregunta 41: Marta y Alberto contrajeron matrimonio religioso en la parroquia de Aguas Azules. Para acreditar ese matrimonio y proceder a su inscripción en el registro civil competente, deben presentar:

A. el registro civil de nacimiento de su mujer con la anotación del matrimonio.

B. la partida eclesiástica más el certificado en que conste la personería jurídica de la religión.

C. la partida eclesiástica más copia del concordato.

D. la partida eclesiástica más copia de sus registros civiles de nacimiento.”

La respuesta acertada según la planilla de respuestas es la del literal A.

“Pregunta 60: El 18 de enero de 200, el notario de Aguas Azules recibió un despacho comisorio del juez de Puente Viejo mediante el cual lo comisiona para que realice el remate de un bien ubicado en Aguas Azules. El 16 de junio de 2007, el notario no ha fijado fecha para la diligencia y el juez de Puente Viejo le impone una multa de 5 smlm luego de haber considerado que aquél no dio explicación justificada sobre las causas del retardo. Usted legalmente, conceptúa que la sanción de multa es improcedente porque:

A. el notario es quien debe fijar la fecha de la diligencia sin injerencia del juez.

B. la impuso el juez comitente.

C. no puede presumirse que el retardo es culpa del notario.

D. debió imponerla el superior jerárquico del notario.”

La respuesta correcta según la planilla de respuestas es la del literal D.

“Pregunta 95 “El acta en que consta la diligencia de apertura y publicación del testamento cerrado deberá ser firmada por:

A. dos testigos, el testador y los que asisten a la diligencia.

B. el notario, dos testigos y el testador.

C. el notario y tres testigos escogidos por el testador.

D. el notario, los testigos y el testador.”

La respuesta correcta según la planilla de respuestas es la del literal D.

Precisado lo anterior, se anota que sobre el concurso para proveer cargos que exigen determinados conocimientos técnicos especializados tanto la Corte Constitucional como el legislador han considerado que se protege el interés general y la imparcialidad debida, diseñando una evaluación de 100 puntos de los cuales 40 corresponden a los exámenes sobre derecho notarial y registral, 35 a la experiencia profesional, 10 a los estudios de postgrado y 5 a las publicaciones de autoría del interesado al tiempo que la entrevista, que otorga un máximo de 10 puntos evalúa la personalidad, vocación de servicio y profesionalismo del interesado. Con un sistema como el expuesto se garantiza que no existan barreras de exclusión para los aspirantes ni preferencias a favor de algunos de ellos puesto que todos concursan en condiciones objetivas de igualdad y todos los criterios de evaluación se ajustan a raseros objetivos.

En el caso en análisis, toda la argumentación de la acción se centra en el 40% de la evaluación porque descalifica ciertas preguntas de la prueba técnica, concretamente 17 de las 100 diseñadas por la Universidad de Pamplona.

Se destaca entonces que las pruebas académicas no son diseñadas por el órgano que administra el concurso que es el accionado, sino por una institución académica que elabora el cuestionario y señala la respuesta correcta.

De otra parte, el examen representa el 40% del total del concurso y las preguntas cuestionadas el 17% del primero y el 6.8% del segundo (concurso). Es decir que en principio pudiera ser un parámetro no decisorio pero sí influyente en la elaboración de las listas de elegibles, de manera que es del caso una reflexión atinente a la calidad de la prueba, tal como se hizo atrás, para deducir que el endilgado error técnico no puede predicarse como lo pretende la accionante del 6.8% de la calificación final, porcentaje referido a las preguntas cuestionadas y que conforme al análisis corresponde a un tanto por ciento muy inferior.

Se precisa igualmente que, en general, las preguntas de selección múltiple presentan retos pedagógicos y de evaluación tanto en la formulación de las premisas o proposiciones que constituyen la base formal de lo que desea evaluar como en el planteamiento de las alternativas con única respuesta posible o con la técnica de la mejor respuesta entre varias posibles. La segunda técnica requiere de una mayor atención del examinado pues, si bien existe una segunda respuesta posible, ésta no se considera en la evaluación como la mejor, por no resolver completamente el problema planteado o por contener alguna tautología o no recoger todas las características solicitadas.

Además, las presuntas ambigüedades bien pueden afectar a todos los concursantes y no solo a los perdedores. Todos tuvieron que poner a prueba sus criterios jurídicos en todas las preguntas y en las 17 preguntas debatidas —incluidas las que no pueden considerarse equívocas—, por lo que no se puede predicar una desigualdad entre los concursantes.

De otro lado, no obstante la falta de técnica en unas pocas preguntas de las cuestionadas por la actora, señala la Sala que no procede el amparo solicitado porque un mínimo de imprecisión del cuestionario no tiene la virtualidad de restar validez al concurso y porque en el caso concreto se presenta un hecho consumado toda vez que las presuntas imprecisiones, no advertidas oportunamente dieron lugar a que el concurso continuara con la etapa siguiente de entrevistas para quienes obtuvieron el puntaje necesario, constituyéndose esta fase en definitiva para conformar la lista de elegibles y proveer en propiedad los cargos de notarios, fin último del proceso de selección, el cual parcialmente ha culminado, como se explica a continuación.

En efecto, superada la etapa de entrevistas y con fundamento en los resultados, se procedió a conformar las listas de elegibles en estricto orden descendente con los nombres de quienes obtuvieron los mayores puntajes y teniendo en cuenta los mínimos requeridos (4) en los círculos notariales de los departamentos de Santander, Norte de Santander, Arauca, Cesar, Guajira, Magdalena, Atlántico, Bolívar, Sucre, Córdoba, Cundinamarca, Boyacá, Tolima, Casanare, Vichada, Meta, Guaviare, Caquetá, Amazonas, Putumayo, San Andrés, Distrito de Bogotá, Chocó y Antioquia (5) . Solo está pendiente la etapa de entrevista para los aspirantes de los departamentos de Cauca, Nariño, Valle del Cauca, Huila, Caldas, Risaralda y Quindío, la cual se realizará entre los días 25 de julio y 30 de agosto del año en curso en la ciudad de Cali, según lo dispuso el Acuerdo 148 de 2 de julio de 2008 del consejo superior.

Una vez en firme la lista de elegibles de los departamentos de Santander, Norte de Santander y Arauca se realizaron los nombramientos de notarios de primera categoría en las ciudades de Cúcuta, Arauca, Bucaramanga, Ocaña, Pamplona, Barrancabermeja, Floridablanca y Vélez, quienes tomaron posesión el 27 de mayo del año en curso ante el Presidente de la República y los demás de segunda y tercera categoría ante los gobernadores de los referidos departamentos. En la zona nororiental de 87 notarías, 59 de sus titulares ingresarán a carrera, 20 serán reemplazados y 8 notarías fueron declaradas desiertas, porque ningún aspirante obtuvo el puntaje mínimo requerido (6) .

En los departamentos del Cesar, Guajira, Magdalena, Bolívar, Sucre y Córdoba, incluida la ciudad de Barranquilla está en curso el nombramiento y posesión de los notarios, toda vez que la lista está incólume según el Acuerdo 137 de 27 de mayo de 2008 del consejo superior, en el cual se dispone “1. Levántese la medida de suspensión provisional de la lista de elegibles del Círculo Notarial de Barranquilla conformada mediante Acuerdo 124 de 2008, en acatamiento a la sentencia de 21 de mayo de 2008, mediante la cual el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, revocó dicha medida cautelar. 2. Por tanto queda incólume el Acuerdo 124 de 2008, mediante el cual se conformaron las listas de elegibles de los círculos notariales pertenecientes a la región de Barranquilla”. Así mismo, en los demás departamentos en los que se conformó lista de elegibles, solo está pendiente el nombramiento y posesión.

Significa lo anterior que el proceso de selección en alto porcentaje ha finalizado y no es del caso inaplicar una de las etapas del mismo, no solo por lo antes considerado sino porque se afectarían los derechos de las personas que concursaron y aprobaron todas las etapas y ahora están ejerciendo como titulares en propiedad los cargos de notarios.

En conclusión, se observa que la etapa de la prueba de conocimientos, en la que se fundamenta la alegada violación de los derechos fundamentales invocados, ya fue superada y el concurso está en su etapa final, por lo que no es posible retrotraer el proceso de selección por cuanto a la fecha existen situaciones jurídicas consolidadas tanto para quienes figuran en las listas de elegibles como para quienes fueron nombrados y posesionados, con fundamento en las bases y reglas previamente establecidas en la convocatoria del concurso y en esas condiciones les asiste un derecho legítimo que no puede ser revocado o modificado sin su consentimiento.

En relación con la alegada vulneración del derecho fundamental a la igualdad se advierte que independientemente de la técnica en la formulación del cuestionario, a todos los concursantes se les aplicaron los mismos criterios de calificación, es decir las respuestas tenidas como válidas por el ente calificador, por lo cual no se configura violación alguna.

En cuanto al derecho de acceso al ejercicio de funciones públicas, se observa que éste precisamente se garantiza con la convocatoria a concursos públicos y abiertos de méritos a los cuales se les permite el acceso a todos aquellos que cumplan con los requisitos exigidos para el cargo a proveer.

Frente a la alegada vulneración del derecho al debido proceso precisa la Sala que en oportunidades anteriores ha sostenido que las acciones ordinarias no son medios idóneos y eficaces dada la inminencia del concurso pero en esos casos los procesos de selección aún se encontraban en desarrollo a diferencia del ahora atacado, el cual está en su fase final.

Así las cosas, esta corporación no advierte la vulneración de los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar negará el amparo de los derechos solicitados.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ACÉPTANSE los impedimentos manifestados por los doctores Ligia López Díaz y Juan Ángel Palacio Hincapié. En consecuencia SEPÁRANSE del trámite de la presente acción.

2. REVÓCASE la providencia de 7 de mayo de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, objeto de impugnación.

3. En su lugar NIÉGASE el amparo de los derechos fundamentales invocados.

Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

Magistrados: María Inés Ortiz Barbosa, Presidente de la Sección—Héctor J. Romero Díaz.

Conjuez: Lucy Cruz de Quiñones.

(1) Corte Constitucional. Sala Segunda de Revisión. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia T-184 del 4 de marzo de 2004. Expediente T-813807.

(2) La Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó sentencia de segunda instancia el 12 de junio de 2008, M.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié. S.V. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

(3) Ver su texto a folios 6, 8 y 9 de esta providencia.

(4) Según el artículo 1º del Decreto 926 de 2007 que modifica el artículo 11 del Decreto 3454 de 2006, el puntaje mínimo para conformar la lista de elegibles es de 60 puntos obtenidos en las diferentes pruebas de selección.

(5) El Consejo Superior de la Carrera Notarial mediante acuerdos 112 de 31 de enero, 124 de 13 de marzo, 125 de 27 de marzo, 141 y 142 de 9 de junio y 150 de 2 de julio de 2008 se conformaron las listas de elegibles para esas regiones. www.supernotariado.gov.co.

(6) Fuente www.elespectador.com artículo “Posesionan los primeros 25 notarios de carrera” de 27 de mayo de 2008.

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