Sentencia 2008-004600/43649 de agosto 24 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Rad.: 5000123310002008004601 (43.649)

Actor: M.L.L.Q.y Otros

Demandado: Fiscalía General de la Nación

Proceso: Acción de Reparación Directa

Asunto: Recurso de apelación

Bogotá D.C., veinticuatro de agosto de dos mil diecisiete.

Extractos «V. Consideraciones.

1. Aspectos procesales.

1.1. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(21), o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes M.L.L.Q., en su condición de privada de la libertad, y su núcleo familiar, M.L.S.L. (hija), I.C.S.L.(hija), L.M.M.L. (Hija) y V.Q.D.L.(Madre), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa.

Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalías Delegadas en la etapa de instrucción a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que la entidad demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva.

1.2. Caducidad de la acción de reparación directa.

La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 2001(22), y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo(23). Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez(24).

Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación(25).

En el caso concreto, la Sala observa que la demandante fue absuelto mediante providencia que quedó ejecutoriada el 23 de enero de 2006 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 13 de julio de 2007, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 9º de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable”, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”(26).

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(27) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual.

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas:

En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial(28).

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”(29).

Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa.

Dijo entonces el Consejo de Estado:

“Ella (la sindicada) fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza.

“La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”(30)

En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,(31)-(32) eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen:

“En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”(33).

En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado.

Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución.

En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, debe ordenar su reparación.

En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural o domiciliaria, esto es que la restricción de la libertad cualquiera que sea su naturaleza haya sido efectiva(34).

Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley.

En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”

Es pertinente precisar que respecto la norma transcrita la Corte Constitucional C -37 de 1996 señaló que:

“Este artículo contiene una sanción por el desconocimiento del deber constitucional de todo ciudadano de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (Art. 95-7 C.P.), pues no sólo se trata de guardar el debido respeto hacia los funcionarios judiciales, sino que también se reclama de los particulares un mínimo de interés y de compromiso en la atención oportuna y diligente de los asuntos que someten a consideración de la rama judicial. Gran parte de la responsabilidad de las fallas y el retardo en el funcionamiento de la administración de justicia, recae en los ciudadanos que colman los despachos judiciales con demandas, memoriales y peticiones que, o bien carecen de valor o importancia jurídica alguna, o bien permanecen inactivos ante la pasividad de los propios interesados. Por lo demás, la norma bajo examen es un corolario del principio general del derecho, según el cual “nadie puede sacar provecho de su propia culpa

(…)”. (Resaltado fuera del texto)

Asimismo, la culpa exclusiva de la víctima, es entendida como “la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”, y tal situación releva de responsabilidad al Estado cuando la producción del daño se ha ocasionado con la acción u omisión de la víctima, por lo que esta debe asumir las consecuencias de su proceder.

Y se entiende por culpa grave no cualquier equivocación, error de juicio o actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, sino aquel comportamiento que revista tal gravedad que implique “manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suele emplear en sus negocios propios”, en los términos del artículo 63 Código Civil.

A la sazón, está Sala de Subsección ha precisado:

“La Sala pone de presente que, la culpa grave es una de las especies de culpa o descuido, según la distinción establecida en el artículo 63 del Código Civil, también llamada negligencia grave o culpa lata, que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Culpa esta que en materia civil equivale al dolo, según las voces de la norma en cita.

Valga decir, que de la definición de culpa grave anotada, puede decirse que es aquella en que se incurre por inobservancia del cuidado mínimo que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.

Es pertinente aclarar que no obstante en el proceso surtido ante la Fiscalía General de la Nación, se estableció que la demandante no actuó dolosamente desde la óptica del derecho penal, no ocurre lo mismo en sede de la acción de responsabilidad, en la cual debe realizarse el análisis conforme a la Ley 270 y al Código Civil”(35).

En este orden de ideas, aunque el actuar irregular y negligente del privado de la libertad frente a los hechos que dieron lugar a la investigación penal y, por supuesto, a la privación de la libertad o el comportamiento por él asumido dentro del curso del proceso punitivo no haya sido suficiente ante la justicia penal para proferir una sentencia condenatoria en su contra, en sede de responsabilidad civil y administrativa, y con sujeción al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, podría llegar a configurar la culpa grave y exclusiva de la víctima, y exonerar de responsabilidad a la entidad demandada.

Dicho de otra manera, que la parte demandante haya sido absuelta por la justicia penal, ello no quiere decir, per se, que se configure la responsabilidad patrimonial de la administración, pues debe revisarse la culpa del penalmente investigado, pues, pese a que su actuación no haya tenido la magnitud para configurar el delito endilgado en su contra, sí puede exonerar patrimonialmente a la entidad demandada.

Bajo la anterior óptica la Sala estudiará el asunto, previo análisis del material probatorio.

5. Caso concreto.

Conforme al objeto de la apelación y los lineamientos teóricos antes expuestos, la Sala procederá a determinar si en el caso de autos la Fiscalía General de la Nación es administrativa y patrimonialmente responsable por la presunta privación injusta de la libertad a la que se vio sometido M.L.L.Q., para lo cual se valorarán los siguientes hechos probados.

En primer lugar, se encuentra demostrado que el proceso penal tuvo su génesis en la denuncia interpuesta el 3 de junio de 1997 por J.R.N.A., contra M.L.L.Q.- ex Contralora del departamento de Guaviare, por la presunta apropiación del cheque D4157358 de la cuenta 8310-000782, por valor de $3.000.000, entregado por la alcaldía de Miraflores a la contralora para la compra de elementos de oficina en la Contraloría, los cuales debía suministrar el contratista de la misma alcaldía - J.A.F. Asimismo, la denuncia hizo alusión al faltante en la cuenta de la caja menor, por los valores de $90.000.oo y $200.000.oo(36).

En virtud de dicha denuncia, el 25 de septiembre de 2002 la Fiscalía 38 Delegada de San José del Guaviare calificó el mérito de la investigación, por medio de la resolución en la que profirió medida de aseguramiento en contra de M.L.L.Q., por el delito de peculado por apropiación en concurso con violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y ordenó la detención preventiva sin beneficio de excarcelación, con fundamento en(37) que para el año 1996 la aquí demandante ostentaba el cargo de Contralora del Departamento del Guaviare, desde el día de su posesión esto es desde el 23 de enero de 1995 hasta el 13 de marzo de 1997 fecha en que fue destituida por resolución número 6 de la Asamblea Departamental del Guaviare por encontrarse condenada por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio mediante Sentencia del 15 de enero de 1997 providencia ejecutoriada el día 7 de Febrero de 1997; dentro de esa época ésta le solicitó al señor Alcalde de Miraflores la donación de varios enseres de oficina, como son un fax y ventiladores para la Contraloría Departamental del Guaviare institución que regentaba para la fecha. De esta solicitud no se tiene documento alguno que acredite la petición y la aceptación del señor Alcalde de Miraflores J.A.P.C.”, para ello la alcaldía de Miraflores realizó una orden de suministro de la Alcaldía de Miraflores con el señor J.A.F. y se envía dicho título valor con la M.L.L.Q. Pero como se efectúo el intrinculis para que se decidiera realizar esta operación. De la declaración del señor J.A.P.C. y la Tesorera de ese entonces, N.R., se conoce que la M.L.L. había solicitado los elementos y que como los mismos no podían ser suministrados por el proveedor local, debido a las deudas que el Municipio tenía con él, se envió desde Villavicencio, cotizaciones por parte del señor J.A.F., intermediando la implicada y por ese mismo medio se hace la remisión del título valor por la suma de tres millones de Pesos, por lo que la señora L.Q. fue interrogada para determinar las actividades “de la M.L.L.Q. para adquirir los elementos con destino a la Contraloría. Primero solicitó al señor Alcalde de Miraflores la donación de varios elementos, que técnicamente corresponde a comodato y como el Municipio no había proveedores, envío la documentación en nombre de una persona de Villavicencio y en la Alcaldía, por medio de Tesorería enviaron un cheque, que la M.L.L.Q. recibió y cuyo título desconoce. (…)”

Sobre el particular, también reposa la orden de captura de fecha 26 de septiembre de 2002, en contra de M.L.L.Q.(38).

El apoderado de la sindicada recurrió la resolución del 25 de septiembre de 2002 y el 29 de noviembre de 2002 la Fiscalía 38 de San José del Guaviare resolvió el recurso en el sentido de no reponer la medida de aseguramiento(39), con fundamento en que los argumentos expuestos por el apoderado del sindicado contendían con las pruebas con las que tenía demostrado que la señora M.L.L. con su conducta lo que pretendía era “embolatar dineros del Estado a través de otras personas, permitiendo la celebración del contrato que nunca se ejecutó, ya que no aparece dentro del diligenciamiento la existencia de los bienes o elementos, objeto del contrato”.

En consecuencia, el 4 de junio de 2003 miembros del C.T.I mediante informe 359 dejaron a disposición del Juzgado Único Promiscuo del Circuito, a M.L.L.Q.(40).

El 6 de junio de 2003, el Juzgado Único Promiscuo del Circuito resolvió “Formalizar el Encarcelamiento de la procesada (M.L.L.Q.) (…) por encontrarse vigente y activa la orden de captura librada en su contra, (…) ordenar al señor Director de la Cárcel del Distrito Judicial de Villavicencio se sirva tener privada de la libertad en ese centro reclusorio a la procesada (…)”(41).

En la misma fecha, el Juez único Promiscuo del Circuito de San José de Guaviare ofició al Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Villavicencio para que “se sirva mantener bajo custodia y reclusión en calidad de procesada a la señora M.L.L.Q. (…), quien se encuentra por cuenta de este Juzgado en la etapa de juicio bajo el radicado de la referencia (2002-0024-00)”.(42)

El 19 de junio de 2003 el Juzgado Único Promiscuo del Circuito resolvió otorgar a la procesada, el beneficio de la detención domiciliaria con aplicación de la Ley 750 de junio 19 de 2002, la cual garantiza los derechos fundamentales de las mujeres cabeza de familia. Creada no solo para la protección de las mujeres sino también de los hijos(43).

El 20 de junio de 2003 ante los miembros del C.T.I., la procesada M.L.L.Q. suscribió acta de compromiso y allegó copia del recibo de la caución prendaria(44).

Seguidamente, el 21 de agosto de 2003 el Juzgado Promiscuo del Circuito revocó la medida de aseguramiento y libró la respectiva orden de libertad, así como los oficios de cancelación de la orden de captura. Con fundamento en que en ese caso no se hacía indispensable la imposición de la medida de aseguramiento como lo consagraba el artículo 355 del Código de Procedimiento Penal, por lo que esa entidad acogió lo establecido jurisprudencialmente por la Corte Suprema de Justicia “en cuanto a que el comportamiento social y familiar de M.L.L. permiten deducir que comparecerá al proceso en todas sus etapas, y que en caso de condena no evadirá la pena privativa de la libertad. (…) En consecuencia, de oficio se ha de revocar la medida de aseguramiento proferida en su contra por la Fiscalía instructora y consecuentemente se librará la respectiva Orden de Libertad y los respectivos oficios de cancelación (…)”

En consecuencia de lo anterior, el 4 de septiembre de 2003 M.L.L.Q. suscribió acta de compromiso ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Villavicencio(45) y en esa misma fecha se libró la boleta de libertad(46).

El 12 de septiembre de 2003 el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare llevó a cabo la audiencia preparatoria en la cual declaró saneada la actuación procesal de conformidad a lo planteado por los sujetos procesales, decretó pruebas y fijó come fecha para celebración de la Audiencia Pública el jueves 15 de julio de 2004(47).

El 27 de octubre de 2005 el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de San José de Guaviare, constituyó la Audiencia Pública, dentro del proceso penal 2003-00024-00 seguido contra M.L.L.Q. por el delito de Peculado, en la cual la Fiscalía interrogó a la procesada, así(48):

Preguntado 1: Doctora M.L., sírvase informar a este debate público, de que fecha a que fecha, fungió usted como Contralora del Departamento del Guaviare. Contesto: Me desempeñé (…) desde el mes de enero de 1995, hasta finales de 1997.

Preguntado 2: M.L., sírvase informar si lo recuerda, en cuantas ocasiones dialogó usted para con el Alcalde de Miraflores, Guaviare, señor J.A.P.C. Contesto: En varias ocasiones, no sólo dialogué con el señor (…), como Alcalde de Miraflores, sino que en forma constante, lo asesoré el cómo debería, de llevar libros, cuentas y demás relacionado con el municipio. Lo hice además con los diferentes Alcaldes de este Departamento, con ocasión de mis funciones como Contralora, en algunas ocasiones, enviaba funcionarios de la Institución para que estos, los instruyeran acerca de sus funciones como Alcaldes.

Preguntado 3: Sírvase informar a este debate público si en alguna oportunidad solicitó alguna donación, colaboración de elementos para oficina. Contesto: Sí, efectivamente, no sólo con este Alcalde, sino con los demás, Alcaldes, solicitaba colaboración puesto que la Institución no contaba con recursos presupuestales y por ende sólo teníamos presupuesto para el pago de la nómina. Algunas Alcaldías, hacían sus aportes, en dinero, el cual giraban a la Institución, no recuerdo si la Alcaldía de Miraflores lo hizo también en dinero. En alguna ocasión, le solicité al Alcalde colaboración de algunos elementos como Fax, computador, papelería, me parece; lo cual lo hice por escrito.

Preguntado 4: Sírvase informar si entre usted y el Alcalde de Miraflores, se presentó alguna rencilla, pelea, desavenencia, durante el periodo que fungió como Contralora Departamental. Contesto: Pues la verdad es que con ocasión de la difícil tarea de fiscalizar, se hacían continuos requerimientos con miras a que lo subsanaran y de algunos hechos irregulares e ilícitos, se ponían en conocimiento de la Fiscalía, recuerdo que uno de los municipios más desorganizados presupuestalmente y en cuanto a la organización de la Administración, era el municipio de Miraflores, lo cual me obligó a enviar un funcionario en forma constante para que éste lo asesorara.

(…)

Preguntado 7: Da a conocer usted en su intervención, realizada en este debate público que en algunas ocasiones recibió dinero de algunos Alcaldes para la adquisición de Inmobiliario, explique a este debate público todo lo relacionado con el ingreso del dinero, a las cuentas de la entidad. Contesto: Todo giro, se hacía con cheque que se radicaba previamente, en los libros de la Institución y luego, se consignaba a las cuentas de la misma, a ello me refiero, cuando digo dinero en efectivo, el dinero era en cheques. Ello siempre se hacía por parte de los municipios con los respectivos soportes y recibidos de la parte de la contraloría

(…)

Pregunta 9: Recuerda usted, si el Organismo Fiscalizador adelantaba alguna indagación preliminar o alguna investigación de juicio Fiscal, donde estuviera involucrado el alcalde de Miraflores o algún servidor Público adscrito a dicha localidad. Contesto: Si, contra el Alcalde de Miraflores y la Tesorera, se adelantaban varias por no decir muchas investigaciones de carácter Fiscal, incluso, por situaciones anómalas que encontrara quien estuvo en ese municipio, auditando. Esas investigaciones, consistían en sobrecostos, o sea, era ostensible las ilicitudes administrativas que se observaban, era una violación flagrante a la Ley de Contratación, la mayoría de veces, incluso por demasiada ignorancia de los Gobernantes. Además, se manejaban los dineros del municipio, como si fuesen dineros particulares, o sea incluso se pagaban contratos obras y suministros con dinero en efectivo (…).

Acto seguido se le concede la palabra al Ministerio Público, para que si su deseo, interrogue a la procesada.

Pregunta 10: Usted ha manifestado que en ocasiones solicitaba ayuda a los Alcaldes de los municipios del Departamento del Guaviare, por cuanto la Contraloría Departamental, únicamente tenía presupuesto para nómina y que inclusive ayudas en dinero; usted como controladora del gasto, puede manifestar a esta audiencia, si recibió tales ayudas, por parte de quiénes, si en dinero p (sic) en elementos y qué validez o legalidad puede tener una operación de esta naturaleza, cuando se supone que precisamente usted era la encargada de vigilar que se manejaran correctamente los bienes del Estado, sí hay alguna norma que permitiera esta clase de procedimiento. Contesto: Había un rubro que dejaba la Asamblea Departamental en el cual se manifestaba aportes, de los diferentes municipios o sea de cada uno de los municipios a la contraloría Departamental, ello, estaba establecido en una ordenanza y vuelvo y lo reitero, era un aporte obligatorio de los municipios, a la Institución, por decir, el municipio de San José, debía de aportar un tres por ciento de su presupuesto como colaboración a la Institución, porcentajes que por lo general no se daban por parte de los mandatarios, sino que se le entregaba una suma al capricho de cada mandatario. Esta contraprestación que estaba ordenada para aumentar un poquito el presupuesto de la Contraloría, era incluso para el pago de viáticos, transporte y demás de los funcionarios que tenían que desplazarse a cumplir con sus labores de auditoría.

Pregunta 11: En la denuncia formulada en su contra por J.R.N., como contralor Departamental, se especifica que no se le recibió la Caja Menor a usted, por cuanto había un faltante de noventa mil pesos que constituían la Caja Menor, únicamente se justificaron cinco mil doscientos cincuenta pesos, con una factura del Almacén Veracruz. Qué puede manifestar al respecto. Contesto: A mí me sucedió una cosa bastante curiosa y difícil cuando viajé en comisión oficial a la ciudad de Villavicencio, los diputados me suspendieron del cargo de Contralora en mi ausencia y no me permitieron el ingreso a esa Institución, ni siquiera a retirar mis asuntos personales, estos ingresaron a la Institución con Policía, Procuraduría Regional del Guaviare, envié oficios a las autoridades competentes, pero la verdad pudo más la violencia que la Ley y ante ello no volví a ingresar a la Institución. Eso quedó allí, lo que fue el dinero de caja menor, las facturas, incluso eso no había esa plata había como unos veinte mil pesos y las respectivas facturas, las cuales estaban en mi escritorio. Incluso entable hasta una tutela sobre esto.

Preguntado 12: Usted sabía acerca del desembolso por parte de la Alcaldía de Miraflores, que iría a revisar por la suma de seis millones de pesos, para fines del año de 1996 y qué sabe acerca de lo que sucedió con dicho auxilio Contesto: En pregunta anterior, respondí parte de esta pregunta, quiero manifestar que mediante varios fax que le envié al Alcalde de Miraflores, le solicitaba el suministro de algunos elementos como fueron un computador, un fax y otros que no recuerdo, ya que este me había manifestado que iba a colaborarle a la Contraloría con unos implementos, pero estos en ningún momento y mientras estuve al cargo, llegaron, lo que si es cierto es que envié como seis fax, señalando lo prioritario porque siempre manifestaba que se le había envolatado. Los aportes que me daban los municipios para la Contraloría, iban registrados y consignados.

(…)”

Agotada la audiencia pública, el 16 de diciembre de 2005 el Juzgado Único Promiscuo del Circuito profirió sentencia mediante la cual absolvió a M.L.L.Q. del delito de Peculado por Apropiación, con fundamento en que no se encontró plena certeza de la ocurrencia de la conducta punible, pues la instrucción carecía de pruebas que determinen la apropiación del dinero emanado del municipio de Miraflores, asimismo, porque no existía certeza si el cheque se cobró o no(49).

En este orden de ideas, la Sala observa que M.L.L.Q. fue objeto de privación intramural desde el 4 de junio de 2003, fecha en que se hizo efectiva la orden de captura, hasta el 20 de junio de 2003, fecha en que se le concedió el beneficio de detención domiciliaria, momento a partir del cual —21 de agosto de 2003— estuvo en detención domiciliaria, hasta el 4 de septiembre de 2003, cuando el Juzgado Promiscuo del San José del Guaviare revocó y libró boleta del libertad a su favor.

Conforme con lo anterior, la Sala determinará si la conducta del actor se enmarca dentro de una causal eximente de responsabilidad, como lo es el hecho de la víctima, tal y como lo señaló el a quo, o si por el contrario, la parte demandada está llamada a responder por la privación de su libertad.

En el caso bajo estudio, la Sala encuentra que en el expediente obran varias pruebas en las que se demuestra que M.L.L.Q. incurrió en varias conductas que dieron lugar a la acción penal iniciada en su contra y, por ende, a su captura, como pasa relacionarse:

En el expediente obra la Ordenanza 14 del 13 de junio de 1996 “mediante la cual se modifica la planta de personal, se establecen los niveles, las asignaciones civiles y se anexa el manual de funciones de la Planta de Personal de la Contraloría Departamental del Guaviare para la vigencia fiscal de mil novecientos noventa y seis (1996)”; en la cual se establecen las funciones del Contralor General del Guaviare, así:

“1. Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas por las responsabilidades del manejo de fondos o bienes del Departamento, municipios y entidades descentralizadas de estos ordenes e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán regirse.

2. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado, conforme a la reglamentación que expida al respecto.

3. Llevar un registro de la deuda pública del Departamento, municipios y entidades descentralizadas de estos órdenes.

4. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales del orden departamental y municipal, y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes del Departamento, de los municipios y de las entidades descentralizadas de ambas órdenes.

5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.

6. Conceptuar sobre la calidad y eficacia del control fiscal interno de las entidades y organismos del Departamento, municipios y las entidades descentralizadas de ambos órdenes.

7. Presentar a la Asamblea Departamental un informe mensual sobre el estado de los recursos naturales y del medio ambiente.

8. Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Departamento, los municipios y sus entes descentralizados.

9. Exigir verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones a los respectivos procesos penales y/o disciplinarios.

10. Ejercer la potestad nominadora en la Contraloría General del Guaviare en los cargos de libre nombramiento y remoción, facultad que no puede ser delegada en ningún caso.

11. Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que hayan sido creados por la Asamblea del Departamento.

12. Presentar proyectos de ordenanza relativos al régimen de control fiscal y a la organización y funcionamiento de la Contraloría General del Guaviare.

13. Presentar informe a la Asamblea semestralmente sobre el cumplimiento de sus funciones y certificaciones sobre la situación de las finanzas del Departamento de acuerdo con la Ley.

14. Informar, centralizar y consolidar la contabilidad de la ejecución del Presupuesto General del Departamento, municipios y entes descentralizados, estableciendo la forma, oportunidad y responsabilidad de la presentación de los informes de dicha ejecución y presentación de los informes de dicha ejecución y presentarla a la Asamblea Departamental junto con la cuenta del tesoro.

15. Fiscalizar y certificar el balance de la Secretaría de Hacienda.

16. Desarrollar los procedimientos para la aplicación de mecanismos de participación ciudadana en el ejercicio del control fiscal, de acuerdo con lo que determine la ley.

17. Establecer y reglamentar mediante resolución los procedimientos y mecanismos a seguir en el ejercicio del control fiscal.

18. Las demás que le señale la Ley, la Constitución y las Ordenanzas.

(…)”.

De las funciones transcritas y de lo esgrimido por M.L.L.Q. no está demostrado que en su calidad de Contralora del departamento del Guaviare tuviera autorizado pedirle a los alcaldes de los municipios ayuda para la compra de enseres para dicha entidad, pues es claro que los servidores públicos responden por infringir la constitución, las leyes o los reglamentos, y por omisión en el ejercicio de sus funciones o por extralimitación en ellas.

Asimismo obra la Ordenanza 37 del 9 de diciembre de 1996 “Mediante la cual se estructura el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleados de la Contraloría General del Departamento del Guaviare y se fijan las escalas de remuneración, para la vigencia fiscal del primero (1º) de enero al treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997)”, y en ninguna de sus partes establece que las alcaldías de los municipios del Guaviare deban guardar una partida para dicha entidad, por el contrario en la misma se establecen los cargos de la Contraloría Departamental, la asignación salarial de cada uno, el reconocimiento de la prima técnica, los gastos de representación y los viáticos(50), de manera que no es viable que la Contralora argumente que solicitaba dinero a los alcaldes para pagar los viáticos del personal.

Por otra parte se encuentra demostrado que el 16 de diciembre de 1996 el Gobernador del Guaviare sancionó y publicó la Ordenanza 29 del 9 de diciembre de 1996 “Por medio de la cual se adopta el presupuesto de rentas e ingresos y gastos de funcionamiento de la Contraloría Departamental del Guaviare para la vigencia fiscal comprendida entre el primero (1º) de enero y el treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997)”(51); y en el acápite correspondiente a Gastos Generales establece los siguientes rubros: “Servicios Personales Contraloría Departamental del Guaviare (…) Transferencias (…) Gastos Generales (…) Compra de Equipo (…) Materiales y Suministros (…) Mantenimiento y Reparación (…) Viáticos y Gastos de Viaje (…) Capacitación (…) Impresos y Publicaciones (…) Congresos Foros y Seminarios (…) Servicios Públicos (…) Comunicación y Transporte (…) Fomento Deportivo (…) Arrendamientos y Alquiler (…) Uniformes y Dotaciones (…) Seguros (…) Compra de Moto (…)”(52), entre otros.

Ahora bien, aunque esta última ordenanza faculta al Contralor Departamental para que con base en los programas mensuales actúe como ordenador del gasto y suscriba los contratos que el servicio justifique, la Sala advierte que el clausulado de dicha resolución no establece que la Contralora pueda solicitar a las alcaldías, apoyo económico para comprar enseres o mobiliarios.

Sin embargo, en oficio del 8 de mayo de 1997 la Tesorera Municipal del municipio de Miraflores - Guaviare, manifestó que el 4 de febrero de 1997 le entregó a M.L.L.Q., en su calidad de Contralora, el cheque 4157358 de la cuenta #8310-000782-8, por la suma de tres millones de pesos, girado a nombre de J.A.F., cuyo objeto era cancelar un anticipo de un suministro de varios elementos con destino a las oficinas de la Contraloría Departamental(53).

Al respecto, la Sala quiere resaltar que la ordenanza por medio de la cual se adoptó “el presupuesto de rentas e ingresos y gastos de funcionamiento de la Contraloría Departamental del Guaviare para la vigencia fiscal comprendida entre el primero (1º) de enero y el treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997)”(54), comprendía los rubros de gastos generales, compra de equipos, materiales y suministros, así como su mantenimiento y reparación, y los viáticos y gastos de viaje de los funcionarios que laboraban en sus dependencias, entre otros muchos rubros a los que debía ajustarse la Contralora en el ejercicio de su gestión. De manera que no le es dable intermediar contrataciones ajenas al ejercicio de su cargo, y mucho menos sufragarlas, extraoficialmente, con dineros de las entidades territoriales cuya fiscalización le corresponde.

Adicionalmente, debe preverse que el manejo de los recursos públicos involucra el interés general, en razón a lo cual, tanto los servidores públicos como los particulares que administran los bienes del Estado están supeditados a los procedimientos de planeación, contratación y ejecución de los contratos, dispuestos en la Constitución y la ley, pues su celebración debe estar siempre justificada en el cumplimiento de los fines del Estado, y así debe quedar acreditado y documentado.

En el caso en comento, la Contralora M.L.L.Q., en cuya cabeza estaba la función pública de controlar y vigilar la gestión fiscal de la administración municipal y de los particulares o de las entidades que manejan fondos o bienes de la Nación; debía asegurar la pulcritud del manejo de los dineros del erario público, pero, por el contrario, ella ninguna razón dio sobre la celebración del contrato que resultó sufragado con dineros del Municipio de Miraflores ni sobre el destino del cheque que le entregó la Tesorera Municipal.

De lo expuesto es claro que la demandante en su calidad de funcionaria pública y, peor aún, de fiscalizadora frente al adecuado manejo de los recursos públicos, omitió el cumplimiento de sus funciones y el deber de diligencia y cuidado que su cargo le exigía.

Entonces, de las pruebas que obran en el expediente, y el dicho de la misma demandante, está demostrado que la señora L.Q. actuó de manera imprudente al solicitar apoyo económico de la alcaldía de Miraflores, cuando la entidad que dirigía contaba con su propio presupuesto.

En síntesis, la demandante infringió las funciones que ejercía como Contralora Departamental y con su actuar dio lugar a la investigación penal por la cual se vio privada de la libertad, aunque haya resultado absuelta mediante sentencia, pues, la privación de la libertad se dio por los indicios graves que existían en su contra y debido a las actuaciones por ella misma realizadas y la falta de certeza al justificar y soportar sus acciones; todo lo cual llevó a que la Fiscalía impusiera la medida, se insiste, en razón a las malas gestiones de la demandante, quien no puede pretender sacar provecho de su propia culpa, para obtener un reconocimiento económico del Estado.

Dadas las particularidades del presente caso y los elementos de prueba a los cuales se hizo alusión, está demostrada la culpa grave y exclusiva de la víctima —M.L.L.Q.—, en el acaecimiento del daño - privación de la libertad, por lo que no es posible endilgarle responsabilidad al ente demandado.

En otras palabras y con sujeción al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, la Sala encuentra acreditado que el comportamiento del demandante desconoce los parámetros de cuidado y diligencia que una persona de poca prudencia hubiera empleado en sus negocios propios, y en consecuencia es configurativo de la culpa grave y exclusiva de la víctima.

De esta manera, la Sala encuentra configurada la causal eximente de responsabilidad consagrada en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, que establece que en caso de responsabilidad del Estado por el actuar de sus funcionarios y empleados judiciales “el daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”.

Por lo tanto, al momento de restringírsele la libertad a la aquí demandante el ente acusador contaba con indicios racionales que le indicaban que podía estar incurso en los delitos investigados, pues fue el proceder de la propia investigada el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra, conforme se explicó en los párrafos anteriores.

Así las cosas, para la Sala es claro que la detención de que fue objeto el demandante no es imputable al Estado, por cuanto fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra.

Lo anterior, no riñe con el hecho de que el Juzgado Único Promiscuo del Circuito en ejercicio de sus funciones y en aplicación su valoración probatoria considerara que los medios de prueba recaudados no eran suficientes para acusar penalmente a la sindicada por el delito de peculado por apropiación, pues como lo ha manifestado en reiteradas ocasiones la jurisprudencia de esta Subsección, el análisis que se hace en este tipo de casos es única y exclusivamente con el propósito de estudiar la conducta del administrado frente a sus deberes con la administración.

En suma, la Sala resalta que como se dijo en la parte conceptual de estas consideraciones, aunque el demandante fue absuelto por la justicia penal, ello no quiere decir, per se, que se configure la responsabilidad patrimonial de la administración, pues no puede pasarse por alto la culpa del penalmente investigado, ya que si bien su actuación no tuvo la magnitud para configurar el delito endilgado en su contra, sí exonera patrimonialmente a la entidad demandada. 

En este sentido también se dijo que sí el actuar irregular y negligente de la parte actora no fue suficiente ante la justicia penal para proferir una sentencia condenatoria, en sede de responsabilidad sí lo es para encontrar acreditada la culpa grave y exclusiva de la víctima en los hechos que dieron lugar a la investigación penal y, por supuesto, a la privación de la libertad de la que fue objeto la parte demandante, y exonerar de responsabilidad a la entidad demandada.

Así las cosas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por encontrarse configurado un eximente de responsabilidad como lo es la culpa exclusiva de la víctima.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

1. CONFIRMAR la Sentencia proferida el 22 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Meta, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. SIN CONDENA en costas.

3. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

21. Corte Constitucional. Sentencia C-965 de 2003.

22. “ART. 21.—Suspensión de la Prescripción o de la Caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Resaltado fuera de texto)

23. Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909, M.P. Delio Gómez Leyva.

24. Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

25. Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

26. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

27. “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, 4, 2000, p.174.

28. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923.

29. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989.

30. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666.

31. Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc.

32. Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios.
Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.

33. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056.

34. Debe aclararse que en lo que respecta a las restricciones para salir del país o cambiar de domicilio, la Sala ha considerado que el daño antijurídico recae sobre la libertad de locomoción que tienen las personas y no se configura con la simple prescripción de la medida sino que debe acreditarse la afectación efectiva frente a la víctima en particular. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 22 de enero de 2014. Exp.: 27.689. En otra oportunidad, la Sala precisó que debe demostrarse “que con dicha medida se hubiera materializado la afectación efectiva de la libre locomoción, por cuanto no se acreditó entre otras, que [los demandantes] tuvieran la necesidad o proyecto para salir del país o que su vida personal o profesional les demandara salir del país con alta frecuencia”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 26 de abril de 2017. Exp.: 41.326

35. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 12 de agosto de 2013, Rad. 27.577 M.P Olga Mélida Valle de De la Hoz

36. Fls. 231-233 del Cdno. 2

37. Fls. 32-45 del Cdno.2

38. Fl. 46 del Cdno. 2

39. Fls. 67-69 del Cdno. 2

40. Fl. 84 del Cdno. 2

41. Fls. 85-86 del Cdno. 2

42. Fl. 87 del Cdno. 2

43. Fls. 107-109 del Cdno.2

44. Fls. 112-113 del Cdno.2

45. Fl. 152 del Cdno.2

46. Fl. 153 del Cdno.2

47. Fls. 139-141 del Cdno.2

48. Fls. 190 -201 del Cdno.2

49. Fls. 202-211 del Cdno.2

50. Fls. 242-247 del Cdno.2

51. Fls. 250 del Cdno.2

52. Fls. 252-257 del Cdno. 2

53. Fl. 228 del Cdno. 2

54. Fls. 250 del Cdno. 2