Sentencia 2008-00461/50540 de marzo 14 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente:

Dra. María Adriana Marín

Bogotá D.C., catorce de marzo de dos mil dieciocho.

Rad. 50001-23-31-000-2008-00461-01(50540).

Actor: Germán Enrique Baquero Ramírez y otros.

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro.

Referencia: Acción de reparación directa.

Temas: Privación injusta de la libertad / Culpa exclusiva de la víctima.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas contra la sentencia del 13 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta. La sentencia será revocada.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones.

La Sala decide el presente caso en virtud del acta del 25 de abril de 2013, en la que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los asuntos que versen sobre la privación injusta de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes demandadas contra la Sentencia del 13 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia sin consideración a la cuantía del proceso(27).

2. Ejercicio oportuno de la acción.

En concordancia con lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo(28) modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa con fundamento en la privación injusta de la libertad, el término de caducidad de dos años se cuenta desde el día siguiente al momento en el cual el sindicado recupere la libertad y/o la providencia absolutoria quede ejecutoriada, lo último que ocurra(29).

Revisado el expediente se encuentra acreditado que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 27 de julio de 2005, dictó sentencia por medio de la cual absolvió al señor Baquero Ramírez de los cargos imputados, providencia que según constancia secretarial obrante en el expediente, cobró ejecutoria el 29 de agosto de la referida anualidad, toda vez que los sujetos procesales no interpusieron el recurso extraordinario de casación(30).

Así las cosas, teniendo en cuenta que el término de caducidad vencería el 29 de agosto de 2007 y que la demanda se presentó el 26 de julio de 2007(31), se concluye que se interpuso dentro del tiempo concedido para el efecto.

3. Legitimación en la causa.

Concurrió al proceso como demandante, el señor Germán Enrique Baquero Ramírez quien según las pruebas que reposan en el expediente sufrió la privación de la libertad, razón por la cual será tenido como el directo afectado del daño.

Respecto de la Nación-Fiscalía General de la Nación y Nación-Rama Judicial, se encuentran legitimadas por pasiva, por cuanto a estas entidades se atribuye la privación de la libertad por la que se demanda.

4. Problema jurídico.

Atendiendo los argumentos expuestos con los recursos de apelación, le corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se configuró una culpa exclusiva de la víctima que exima de responsabilidad a las entidades demandadas o, si por el contrario, se está frente a un daño que les es imputable originado en la privación de la libertad del aquí demandante.

5. Análisis del caso.

5.1. El daño.

Frente a la privación de la libertad, la Sala encontró probado que el señor Baquero Ramírez fue capturado, por la SIJIN, el 20 de octubre de 2004, todo en cumplimiento de la orden que se dictó dentro del expediente radicado con el número 5713 fechada a 19 del mismo mes y año, el cual terminó —en primera instancia— con una sentencia condenatoria en su contra.

De inmediato, las autoridades de policía lo pusieron a disposición del Juzgado Penal del Circuito de Acacías(32), y en la misma fecha, suscribió el acta de derechos del capturado(33); igualmente, se ordenó su reclusión en centro carcelario(34).

La orden de captura se dictó, como consecuencia, de la sentencia condenatoria dictada, el 19 de octubre de 2004(35), por el Juzgado Penal del Circuito de Acacías y se ordenó su cancelación el 5 de noviembre de la referida anualidad(36) ante la procedencia, según constancia secretarial(37), de una acción constitucional de habeas corpus que le otorgó la libertad.

La Sala considera oportuno puntualizar que si bien dentro de la foliatura no reposa la decisión de habeas corpus que otorgó la libertad al aquí demandante y tampoco se conocen las razones para su procedencia, lo cierto es que la constancia secretarial de fecha 8 de noviembre de 2004, informó que “el viernes 05 de noviembre de 2004, en horas de la tarde, la Secretaria de la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio allegó oficio No. 2732 comunicando al Juzgado que mediante providencia del 04 de los corrientes revocó el auto que negó la acción de habeas corpus […] ordenando la libertad de los procesados Germán Enrique Baquero Ramírez y Luz Dary Dávila González(38)”.

Lo anterior da cuenta que el aquí demandante estuvo privado de la libertad del 20 de octubre al 5 de noviembre de 2004, lo cual implica un lapso de dieciséis días, siendo este el período que se calificó como generador del daño que padeció y que busca sea reparado con la presente acción.

De otra parte, frente al daño reclamado por los otros demandantes se acreditó que el señor Baquero Ramírez es hijo de Rosendo Baquero y Aurora Ramírez(39).

El registro civil de nacimiento de Juan David Baquero Torres(40) da cuenta que es hijo del señor Germán Enrique Baquero Ramírez y María Esther Torres Pataquiva.

Víctor Ramón Baquero Ramírez(41) es hijo de Rosendo Baquero y Aurora Ramírez por tanto es hermano del aquí demandante; por su parte los menores Angélica María(42), Víctor Ramón(43), Juan Pablo Rosendo(44) y Valeria Valentina(45) Baquero Gutiérrez son sus hijos, luego son sobrinos del aquí demandante.

Por su parte Edgar Iván Baquero Ramírez(46) es hijo de Rosendo Baquero y Aurora Ramírez por tanto es hermano del aquí demandante; igualmente, los menores Erika Viviana(47), Andrés Felipe(48), Iván Rosendo(49) Baquero Umaña son sus hijos, los cuales procreó con la señora Martha Rocío Umaña Hernández, en este orden de ideas son sobrinos del directamente afectado.

Ahora bien, los registros civiles de los demandantes Melissa Johana Baquero Beltrán(50), Carol Iván Baquero Méndez(51) dan cuenta que son hijos de Carol Iván Baquero Ramírez, quien, según la demanda, es hermano del señor Germán Enrique Baquero Ramírez, empero al no haberse aportado el correspondiente registro civil de nacimiento de Carol Iván Baquero Ramírez, pues sólo se allegó copia de la cédula de ciudadanía(52), la Sala carece de los elementos probatorios requeridos para acreditarlo como pariente de quien aduce la condición de afectado directo del daño, además tampoco obra en el proceso otro medio de prueba que dé cuenta de ello.

Frente a la demandante Lourdes Ladino Guevara, la Sala considera que puede ser tenida como la compañera permanente del señor Germán Enrique Baquero Ramírez, por cuanto la declaración del señor Benjamín Poveda Torres dio cuenta de ese hecho al sostener que, después de su separación, vivía con la citada actora(53).

Atendiendo lo anotado, la Sala concluye que los aquí demandantes gozan de legitimación en la causa por activa y pueden ser considerados como titulares del daño que les causó la privación de la libertad del señor Baquero Ramírez, calidad que no se puede predicar de Carol Iván Baquero Ramírez de quien no se acreditó la condición en la cual actúa.

5.2. La imputación.

Ahora bien, atendido lo alegado en los recursos de apelación, principalmente lo argumentado por la Rama Judicial en relación con la posible existencia de una culpa exclusiva de la víctima, le corresponde a la Sala entrar a analizar si el proceder del señor Baquero Ramírez propició que fuera vinculado al proceso penal, para lo cual se tendrá como referencia probatoria las providencias allegadas al expediente.

La Fiscalía Primera ante la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en la providencia del 26 de diciembre de 1997, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que impuso la medida de aseguramiento; relató los hechos que originaron la investigación penal, de la siguiente manera:

La investigación se inicia en enero 25 de 1996, en contra del alcalde municipal de la localidad para la época de diciembre de 1994 y la almacenista municipal; de acuerdo a los cargos hechos por la contraloría municipal, en marzo 30 de 1995.

En visita realizada por la contraloría municipal al almacén municipal, inspeccionó y analizó documentos que tienen que ver con la adquisición de bienes, esto es, órdenes de entrada y órdenes de salida e inspeccionó los lugares o sitios señalados como destinados, halló un faltante de veintinueve millones seiscientos ochenta y seis mil cuatrocientos treinta y seis pesos mcte ($ 29’686.433). En total eran 14 órdenes de salida, entre las cuales se encuentran las órdenes de entrada y salida firmadas estas últimas por Humberto Álvarez, todas refiriéndose a elementos eléctricos y como proveedor Llano eléctricos(54).

En aquella oportunidad, la fiscalía confirmó la medida de aseguramiento de detención preventiva con beneficio de excarcelación impuesta al aquí demandante(55), siendo sindicado de la comisión de los delitos de peculado por apropiación en concurso con falsedad ideológica en documento público(56).

La Fiscalía Veintidós Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Acacías, mediante providencia del 5 de octubre de 1999, dictó resolución de acusación en contra del aquí demandante como autor de los delitos de peculado por apropiación en concurso homogéneo con falsedad ideológica, imputación que justificó en la siguiente situación fáctica:

El objeto de la investigación, es la desaparición de elementos eléctricos, que aparecen entregados a Humberto Álvarez porque este obrero aparece firmando las órdenes de salida y son las 2204, 2179, 2195, 2303, 2389 y 2202 de los elementos relacionados en estas órdenes de salida, fueron hallados, la orden de salida 2204 en finca de Ángel María Morales, finca de un particular que no tenía nada que ver con la comunidad y como se expresó en la diligencia de inspección, [la] electrificadora no realiza instalaciones en finca de particulares, esto es, que los trabajos de instalaciones deberían ser realizadas por personal ajeno al Municipio; allí entonces se hallan $ 2’568.534 pesos perdidos para el municipio y que ingresaron al bolsillo del señor Morales (fl. 270).

En el barrio La Unión se encontraron los elementos relacionados en la orden de salida 2302, que trata de 6 corto circuitos, los cuales fueron usados al servicio de la comunidad y cuyo costo era de $ 390.000 pesos.

En la vereda El Diamante se halló el transformador de 45 KVA, que aparece relacionado en las órdenes de salida 2195, elemento que se halla al servicio de la comunidad, siendo su valor $ 1’840.000.

Se hallaron igualmente los elementos correspondientes a la orden 2179, los cuales fueron instalados en casa de Misael Vega, persona particular cuyo valor es de $ 278.727 pesos, pero se ha dado la razón de que era donación que se realizó ante una pérdida total de su vivienda, por la avalancha del rio.

Tomando los elementos hallados en el barrio La Unión, El Diamante, y Misael Vega, estos dan un valor de $ 2’318.807 pesos, estos así relacionados se les puede considerar que a los elementos eléctricos les dieron un uso adecuado, mas no los recibidos por el señor Morales, porque este es un particular y a los particulares la administración les hace donaciones en casos especiales.

Fueron hallados otros elementos que estaban en casas particulares, la razón de estar allí nunca se tuvo conocimiento, pues el administrador que era el ordenador del gasto, no sabía a donde habían ido, igual que la almacenista. No se sabe cómo es que el contratista va y los deja allí, como escondidos, ella cumplió con traerlos y llevarlos a las veredas.

Faltó organización administrativa y contable, si bien existió una contabilidad, esta se encontraba en desorden y la almacenista no sabía que había recibido, ni que había entregado. El total de lo perdido o extraviado eran $ 9’198.161 pesos, de los cuales se hallaron $ 2’318.827 pesos, los cuales tienen una justificación, quedando sin justificar $ 6’879.234; pues no se justifica lo hallado en la finca de Ángel María Morales, como tampoco lo que se encontró en la finca de Blanca Castañeda, Aníbal Segura y José Isidro Castañeda.

El Alcalde es el ordenador del gasto, pero no el dueño de los bienes del municipio, los administra y cuando se compran, se gastan, pero es ordenadamente, y de acuerdo a las reglas existentes en las normas administrativas y de conformidad con el presupuesto, en este caso el aprobado en 1993 que regía para el año de 1994(57).

Lo anotado da cuenta que la Alcaldía de Acacías realizó un proceso de contratación y que sobre el mismo, en concreto, en relación con los materiales adquiridos, no existió el debido control a fin de verificar que estos ingresaran en debida forma al almacén y, por el contrario, lo que evidenció es que los mismos fueron encontrados en casas de personas particulares que no tenían ninguna vinculación con el ente territorial, lo cual denota un claro desorden administrativo y contable en el manejo de los registros del almacén.

La defensa del sindicado apeló la resolución de acusación(58) y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio, en providencia del 25 de mayo de 2000, la confirmó(59) y al respecto argumentó, que el aquí demandante omitió su deber legal como gobernante del ente territorial de asumir los respectivos controles, lo cual permitió “que esos materiales llegaran en forma irregular a manos de particulares y si no es por la gestión de la Contraloría, la suerte de los mismos continuaría siendo incierta, con lo que obviamente se estaría vulnerando el patrimonio público(60)”.

La postura de la fiscalía delegada ante el tribunal refuerza que fue, precisamente, la omisión del alcalde municipal en el cumplimiento de sus funciones, lo que posibilitó que ocurriera la irregularidad investigada por la contraloría y que los bienes eléctricos adquiridos por el ente territorial, fueran encontrados en fincas o casas de personas ajenas a la administración o de quien estaba en la obligación contractual de realizar la instalación, criterio que sirvió de sustento para imputarle los delitos por los cuales fue investigado.

El Juzgado Penal del Circuito de Acacías (Meta) realizó el 5 de junio de 2002, la audiencia preparatoria(61); posteriormente, acumuló “los procesos 5713 por el delito de celebración indebida de contratos adelantados contra Germán Enrique Baquero Ramírez, con las causas Nº 2000-0067-00 […] por el delito de peculado por aplicación oficial diferente y el proceso Nº 2000 0081-00 […] por el delito de peculado y falsedad”(62) y, como consecuencia, suspendió “la actuación Nº 5713 más adelantado hasta tanto las causas número 200-0081-00 y 2000-0067-00 lleguen hasta lograr una uniformidad en el estado procesal que permita continuarlos simultáneamente(63)”.

Una vez terminada la audiencia pública de juzgamiento, el despacho que conoció del asunto dictó sentencia el 19 de octubre de 2004(64), oportunidad en la cual dispuso:

1. DECLARAR la extinción de la acción penal por prescripción en las investigaciones radicadas bajo los números 5713 por el delito de celebración indebida de contratos y la número 2000-0076-00 por peculado por aplicación oficial diferente, conforme la motivación contenida en el acápite correspondiente.

2. CONDENAR a Germán Enrique Baquero Ramírez […] a la pena principal y definitiva de ochenta y cuatro (84) meses de prisión y multa de un millón quinientos mil pesos ($ 1’500.000) […] como autor responsable a título de dolo en la comisión de los delitos de peculado por apropiación en concurso homogéneo y heterogéneo con el de falsedad ideológica en documento público. A la accesoria e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal impuesta. Asimismo a la pérdida de derechos políticos conforme al Acto Legislativo 1 de 2004(65).

A fin de arribar a la citada determinación y tras acreditarse que el señor Baquero Ramírez había sido elegido como alcalde popular para el período constitucional del 1º de junio de 1992 al 3 de mayo de 1993 e identificar las funciones que les correspondía ejercer en dicho cargo, afirmó que:

El procesado Baquero Ramírez en sus diferentes intervenciones reconoce que como alcalde y ordenador del gasto con el propósito de cumplir con su programa de gobierno durante el mes de diciembre de 1994, terminando su administración ordenó la entrega de los materiales eléctricos adquiridos a la señora María Luisa Carreño directamente a su lugar de destino argumentando que tenía la firme convicción que su personal de confianza había realizado los controles de rigor para que el material realmente llegara a su destinatario y cumpliera con las finalidades de satisfacer las necesidades de la comunidad.

En síntesis, el señor Baquero Ramírez acepta la irregularidad administrativa pero descarga la responsabilidad en la almacenista y los funcionarios de control, olvidando de tajo que le correspondía como máxima autoridad del municipio, velar por el cumplimiento de las gestión administrativa debiendo asegurarse con las personas encargadas que efectivamente el trámite correspondía a la realidad de lo actuado.

Lo cierto es que durante el mes de diciembre de 1994, se cancelaron materiales eléctricos sin que ingresaran físicamente al almacén del municipio, desconociéndose su destino final, porque pese a existir órdenes de salida firmadas por Humberto Álvarez, persona que ejercía el cargo de electricista, en diligencia de declaración rendida ante la fiscalía negó enfáticamente haber recibido los elementos advirtiendo que plasmó su firma por petición de la almacenista para legalizar las cuentas.

(…)

Tampoco son de reviso del juzgado las exculpaciones de la abogada defensora de Baquero Ramírez cuando señala que no le asiste responsabilidad a su defendido porque delegó las funciones en sus subalternos, porque si bien el artículo 121 de la Constitución Política reza que la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, la misma Carta Magna señala que corresponde al legislador establecer las funciones delegables, y en el caso que nos ocupa, no existe norma que ampare la mal llamada delegación de funciones referida por la defensa de Baquero Ramírez, toda vez que la funciones de los empleados municipales se encuentran debidamente definidas en el Régimen Municipal y en el manual de funciones y no es dable confundir que dejar al azar la ejecución de labores propias que por ley nos corresponde como funcionarios públicos se pueda enrostrar como delegación(66).

Del contenido de la citada estructura argumentativa, la Sala encuentra que al finalizar el gobierno del señor Baquero Ramírez, se realizó un proceso contractual sobre el cual no se efectuaron los respectivos controles para verificar que los elementos adquiridos ingresaran al almacén del municipio y, como consecuencia de ello, se presentó un desorden administrativo que permitió que lo comprado fuera a parar a un lugar diferente del almacén.

Además que fue el alcalde municipal quien ordenó la entrega de los materiales, confiado en que los funcionarios aplicarían los respectivos trámites para verificar la legalidad de su entrega, exceso de confianza en el personal a su cargo que permitió que los elementos comprados no ingresaran al almacén.

La defensa apeló la sentencia condenatoria(67), trámite dentro del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio profirió la Sentencia del 27 de julio de 2005(68) y revocó la decisión de primera instancia, para en su lugar, absolver al señor Baquero Ramírez de los delitos imputados.

En la referida providencia, lo que afirmó el aquí demandante, en su indagatoria, se presentó de la siguiente manera:

En su injurada (fls. 177 y ss., cdno. 1) Germán Enrique Baquero Ramírez, a la pregunta de por qué a pesar de que Humberto Álvarez aparece firmando el 19 de diciembre de 1994 la salida de elementos del almacén con destino a la vereda Chichimeme, hubiera dicho que firmó porqué lo llamaron pero que no le consta nada de tales elementos; respondió que a finales del año de 1994 se alistaba para entregar la alcaldía al nuevo alcalde elegido y en el almacén municipal donde se elaboran las entradas y salidas de lo adquirido, andaban congestionados porque necesitaban legalizar pedidos hechos en meses anteriores. Que en ese caso la almacenista le pidió al señor Humberto Álvarez que le firmara las salidas, pues era uno de los electricistas del municipio que instalaban esa clase de materiales e inclusive algunas veces se entregaban elementos a empleados de la electrificadora del Meta para que en colaboración con los del municipio hicieran instalaciones; por lo tanto, considera que si el señor Humberto Álvarez no le constaba esas salidas y su destino, no ha debido aceptar firmar.

Agregó, que con relación a los materiales eléctricos objeto de la investigación, se enteró que la contraloría municipal había realizado inspecciones y recibido declaraciones, constatando que sí se habían entregado a las comunidades; fue así como al parecer en la vereda La Esmeralda se le había entregado materiales eléctricos a una casa de familia, siendo recogidos por la contraloría y llevados al depósito municipal.

Interrogado por las demás cuentas de cobro por las órdenes de entrada y salida de materiales eléctricos para las otras veredas, donde aparecía firmando Humberto Álvarez y Luis Silva (otro de los empleados electricistas) respondió el ex alcalde que si firmaron fue porque conocían el destino de los elementos e incluso supo que un transformador fueron a instalarlo con otros tres empleados en la vereda El Rosario, a donde estaba destinado. Y piensa que la almacenista les pidió que firmaran, porque ellos eran los responsables de los materiales eléctricos que el municipio iba adquiriendo y era mucho más cómodo para ella, pedirle a alguien que estaba allí que se responsabilizara de esos elementos y no ir vereda por vereda recogiendo firmas de personas que de pronto no iban a echarse la responsabilidad de un material que estaba ubicado pero que no tenía ningún control. Esa documentación era interna del almacén municipal y por eso a él como alcalde le quedaba muy difícil controlar exactamente todos los hechos, menos cuando se alistaban para entregar la administración. Agregó que tuvo conocimiento que la contraloría ha verificado que los materiales efectivamente se encontraban en las veredas o sitios para donde estaban destinados, por lo que ha expedido fallos como constancia de que los elementos eléctricos si se entregaron(69).

Conforme a lo referido por el juez penal, para la Sala es claro que el aquí demandante aceptó en su indagatoria que al finalizar su período como alcalde municipal, se presentó una congestión en la legalización de contratos, razón por la cual solicitaron a los mismos contratistas firmaran las actas de entrega a fin de agilizar el procedimiento de entrega de elementos e igualmente se les autorizó que efectuaran sus instalaciones, toda vez que ellos conocían el destino de los elementos adquiridos.

Frente al citado panorama no cabe duda que, el mismo sindicado, aceptó haber autorizado la aplicación de procedimientos administrativos todo con la finalidad de agilizar la legalización de contratos y que esto se realizara antes del vencimiento de su administración, lo cual propició un desorden contable en relación con el registro de los elementos que debían ingresar al almacén.

El juez penal de segunda instancia, frente a la responsabilidad del señor Baquero Ramírez, precisó:

Se estableció por la Contraloría Municipal de Acacías, en averiguaciones realizadas dentro del proceso fiscal que allí se adelantaba y que dio lugar a investigaciones penales a las que se vinculó al ex alcalde Baquero Ramírez y a la ex almacenista Dávila González, que los materiales eléctricos adquiridos con destino a varias veredas del municipio, cuyo valor fue cancelado a la proveedora, se encontraron instalados unos y en depósito otros, sin que por lo tanto se pudiera imputar a los investigados algún faltante, sino acaso un llamado de atención o sanción de carácter disciplinario, en especial a la Almacenista, por las irregularidades contables e ignorancia sobre el sitio donde los materiales se encontraban o para el sitio a donde había sido entregados(70).

Tras relacionar las conclusiones a las cuales arribó la contraloría municipal dentro del proceso de responsabilidad fiscal que adelantó en contra del señor Baquero Ramírez, sostuvo:

Se determinó entonces, que los implementos relacionados en las órdenes de entrada y de salida, y las cuentas de cobro cuestionadas, fueron adquiridos, algunos ingresaron al almacén y otros fueron llevados directamente al sitio de destino, como lo declaró la proveedora.

Pero lo que resulta finalmente más evidente dentro del plenario, es que existió sobre los días finales de la administración Baquero Ramírez, un lamentable desorden respecto del manejo del almacén municipal y la legalización de los elementos que salieron de él, que dieron origen además a varias de las investigaciones que adelantó la contraloría municipal, agravado por la premura que ocasionada la inminencia del cambio de gobernante.

Lo cierto de todo es que no existe certeza respecto de un elemento fundamental que pudiera conducir a la existencia del tipo penal de peculado, y es que nadie se apropió de los materiales, sino que fueron a su lugar de destino, donde en su mayoría se instalaron.

En este orden de ideas, resultan de recibo las manifestaciones de los defensores impugnantes en cuanto a que el material no se extravió, resultando posteriormente establecido por la misma contraloría municipal que había dado el aviso de una posible infracción penal, que esos elementos estaban en los lugares a donde había sido enviados, trasladando al almacén municipal los que aún no estaban instalados, pero que tampoco había sido materia de apoderamiento, sino de depósito como en el caso de la finca del señor Ángel María Morales.

Si faltó establecer el lugar donde estaban algunos de los elementos, se debió al mismo desorden administrativo que existía en el almacén municipal que no llevaba un registro exacto de las salidas de los materiales, pero cuyos valores resultaron exiguos aún para la época en que sucedieron los hechos, llegándose a pensar más bien que están prestando el servicio para el que fueron adquiridos, por haber sido instalados por el mismo Humberto Álvarez o por cualquier otro de los empleados que desarrollaban esa clase de labores.

Por supuesto que lo anterior no justifica la inapropiada conducta de los procesados Germán Enrique Baquero Ramírez y Luz Dary Dávila González, puesto que era su deber y responsabilidad dar cuenta exacta de los bienes recibidos y entregados como lo establece la ley, incurriendo en una especie de olvido sobre el destino de los materiales, todo por intentar legalizar intempestivamente, con afanes y con ocasión del cambio de gobierno, las cuentas de cobro pendiente de pagar.

Sin embargo, aquel comportamiento irregular no resulta relevante para el derecho penal, sino como lo dijera la contraloría, podría ser objeto de investigación disciplinaria o fiscal, más no constituye el delito contra la administración pública que se investigó e imputó a los procesados.

Se afirma lo anterior, porque para el caso del peculado imputado a Baquero Ramírez y A Dávila González, no se demostró que hubiese existido la apropiación o el aprovechamiento (no los tomaron directamente ni se ha determinado que otra personal o hubiera hecho), tampoco que se hubiesen extraviado.

De manera entonces, que, no puede advertirse con absoluta seguridad que los funcionarios mencionados hayan trasgredido el tipo penal de peculado por apropiación endilgado. Por tal motivo, el juicio de valor que haya de realizarse sobre este comportamiento era más bien del resorte de la autoridad disciplinaria o fiscal(71).

Frente al delito de falsedad en documento público, consideró, que si bien los documentos pueden llegar a contener alguna información que no se corresponde con la realidad, desde una teoría finalista de la acción, nunca existió en estos “funcionarios desorganizados”(72) la intencionalidad dolosa de faltar a la verdad o de llegar a producir un documento público falso; además, atendiendo el concurso de delitos imputados, la falsedad adquiere un carácter subordinado utilizado para cometer el de peculado, luego, como no existió este, tampoco tiene lógica sostener que aquel, sí se configuró.

Al respecto, la Sala considera que, no obstante haberse dictado sentencia absolutoria a favor del señor Baquero Ramírez, este hecho no configura, necesariamente, la responsabilidad del Estado, pues no se puede desconocer, tal como lo ponen en evidencia las diferentes autoridades judiciales, que el implicado, en su condición de Alcalde Municipal de Acacías, propició una serie de desórdenes administrativos que justificaron el inicio de la investigación penal y que se dictara, en primera instancia, sentencia condenatoria en su contra; consecuencia de lo cual se expidió la orden de captura a fin de darle cumplimiento a la pena de prisión impuesta.

Tan imprudente resulto su actuación que a fin de agilizar el proceso de entrega, los elementos eléctricos adquiridos, autorizó que estos fueran depositados en sitios distintos al almacén, bajo el entendido que los contratistas conocían, de antemano, su destinación y los funcionarios de su administración habían realizado los debidos controles de registro, es precisamente, tal proceder el que propició que la contraloría municipal los encontrara en lugares de habitación de personas particulares o en sus fincas, actuación que, de cara a la responsabilidad de las entidades demandadas, configuró una culpa exclusiva de la víctima que exime de responsabilidad a la administración.

La Sala considera que frente a lo argumentado por el juez penal, puede ser que no existió lesión alguna al bien jurídico protegido de la administración pública, por cuanto los elementos adquiridos por el ente territorial aparecieron en sitios diferentes al almacén, luego, no se presentó un detrimento del patrimonio estatal para configurar el delito de peculado, empero, dentro del expediente se demostró, como un hecho cierto, que el señor Baquero Ramírez dispuso la ejecución de unas órdenes apartadas de los protocolos usados para el ingreso de elementos al almacén y fue esta circunstancia la que provocó que, en la investigación fiscal, se considerara la existencia de faltantes, hecho que fue puesto en conocimiento de las respectivas autoridades judiciales y a partir del cual se lo vinculó a la investigación.

Adicionalmente la Sala, sin entrar a cuestionar lo argumentado por el juez penal para absolver al señor Baquero Ramírez, no puede desconocer que uno de los razonamientos tiene que ver con el hecho de que se comprobó un desorden administrativo y que si bien dicha circunstancia no tiene la entidad suficiente para estructurar una responsabilidad penal, sí lo es para que dé lugar a un juicio fiscal o una investigación disciplinaria, toda vez que es claro que se incurrió en actos irregulares en el registro del ingreso de elementos al almacén y en autorizar la entrega de estos en lugares diferentes a este sitio.

En otras palabras, para la Sala es claro que si bien no se acreditaron los elementos estructurantes del tipo penal imputado como, es la apropiación de bienes públicos, y tal exigencia dogmática justificó la absolución de cargos, también lo es que frente a la responsabilidad administrativa de las entidades demandadas, la anotada situación fáctica se convirtió en una circunstancia determinante, para que se lo vinculara al proceso penal y que, posteriormente, se dictara una sentencia condenatoria, la cual se revocó por el juez colegiado de segunda instancia.

En efecto, de acuerdo con las providencias judiciales transcritas se tiene acreditado que el señor Baquero Ramírez nunca negó haber impartido órdenes administrativas orientadas a agilizar la entrega de elementos adquiridos por el municipio, todo ante la premura del tiempo y con la necesidad de entregar la administración a quien lo sucedía en gobierno. Tal determinación lo que provocó fue un desorden administrativo que posibilitó a los entes de control entender que se estaba ante la existencia de faltantes en el almacén, lo cual se esclareció una vez culminaron las respectivas investigaciones.

Son las propias afirmaciones del aquí demandante, además el contenido de las decisiones judiciales, en especial, la sentencia absolutoria, las que dan cuenta de su participación en el contexto dentro del cual provocó que fuera vinculado al proceso penal, pero las matizó aduciendo que ello era responsabilidad de la almacenistas al haber delegado en dicha funcionaria esa tarea, pero tal exculpación que no fue de recibo por las autoridades judiciales atendiendo el marco normativo que regula dicha figura.

Frente a una situación como la descrita, la Subsección ha considerado que los asuntos de privación injusta de la libertad se deben estudiar bajo el régimen objetivo de responsabilidad. No obstante, en criterio de la Sala, en el presente caso, se advierten circunstancias que hacen necesario determinar si se configuró la causal exonerativa de culpa exclusiva de la víctima.

En materia de responsabilidad del Estado por el daño de los agentes judiciales, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, establece que el daño se entenderá causado por la culpa exclusiva de la víctima cuando se encuentre acreditado que esta actuó con culpa grave o dolo o no haya interpuesto los recursos de ley.

Para identificar los conceptos de culpa grave y dolo, la jurisprudencia(73) ha acudido a los criterios contemplados en el artículo 63 del Código Civil(74), de los cuales se extrae que el primero corresponde con un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, mientras que el segundo se equipara con la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio.

La corporación ha establecido que la declaratoria de culpa exclusiva de la víctima obliga a que se examine si el proceder —activo u omisivo— de quien predica la responsabilidad del Estado tuvo injerencia en la generación del daño. Y, de ser así, corresponde examinar en qué medida la acción u omisión de la víctima contribuyó en el daño. Puntualmente, esta sección sostuvo(75):

Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño.

(…)

Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta.

De igual forma, se ha dicho:

[p]ara que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos:

Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total. Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal (…)(76).

En asuntos como el analizado, se entiende configurada la culpa de la víctima cuando se establece que el afectado actuó con temeridad dentro del proceso penal o incurrió en las conductas imprudentes que dieron lugar a la respectiva actuación y, de manera consecuente, justificaban la imposición de una medida restrictiva de la libertad.

En el caso bajo análisis, la Sala advierte que el comportamiento del señor Baquero Ramírez fue gravemente culposo, pues si bien en el proceso penal se le absolvió de los cargos imputados, ello obedeció a que no se probó la existencia del elemento subjetivo del tipo penal y si bien tal postura se convierte en una garantía constitucional para el procesado, de cara a la responsabilidad de la administración, tal situación adquiere otra valoración jurídica al evidenciar una clara culpa exclusiva de la víctima, tal como se expuso en precedencia.

Para la Sala es claro que dichos razonamientos operan frente al concurso de delitos que se le imputó con el escrito de acusación, sin que ello implique desconocer la manera particular de cómo ocurrieron los hechos, toda vez que el implicado reconoció la existencia de un afán por realizar las entregas de los elementos que había comprado la alcaldía municipal y que fue por ello que dispuso su entrega en sitios distintos al almacén, lo cual generó que se diera origen a la investigación penal y a que se dictara sentencia condenatoria en primera instancia.

Así las cosas, para la Sala es claro que la absolución no implica, por sí solo, la configuración de un daño antijurídico en perjuicio del señor Baquero Ramírez, dado que la orden de captura que se le hizo efectiva, obedeció al hecho propio de la víctima, específicamente, a que, como alcalde municipal, adoptó decisiones que marcharon en contravía del correcto registro del ingreso de elementos al almacén, todo lo cual le permitió a las autoridades judiciales la adopción de las referidas decisiones y que fuera privado de la libertad en acatamiento de una sentencia condenatoria de primera instancia a partir de la cual hoy pretende estructurar un daño, cuando fue el mismo demandante quien, con su proceder, provocó que las consecuencias que hoy califica como dañosas.

Valga reiterar que atendiendo las particularidades del caso analizado y tomando como referencia la gravedad de la conducta punible investigada, para la Sala resulta evidente que a las autoridades judiciales, no les era exigible una conducta diferente que la de librarle la orden de captura al ser condenado por el concurso de delitos imputados y que fue posteriormente, de acuerdo a las pruebas allegadas al plenario y la valoración de ella que efectuó el juez colegiado, que no se encontraron demostrados los elementos configurativos del tipo penal imputado.

Por lo expuesto, es claro que el comportamiento irregular del señor Baquero Ramírez fue la causa determinante para ser vinculado en la investigación penal por el delito de tentativa de extorsión y para imponerle la restricción de la libertad, luego se está frente a una carga que debió de soportar.

Así las cosas, la Sala revocará la decisión de primera instancia que reconoció parcialmente las pretensiones de la demandada al encontrar probada una culpa exclusiva de la víctima, toda vez que el señor Germán Enrique Baquero Ramírez, con su actuar reprochable, provocó se diera inicio a la investigación penal adelantada en su contra y que dentro la misma, fuera privado de la libertad.

7. Condena en costas.

Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia dictada el 13 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, de conformidad a los razonamientos expuestos en precedencia.

2. NEGAR las pretensiones de la demanda.

3. Sin condena en costas.

4. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Auto de Sala Plena del 9 de septiembre de 2008. Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(28) Normativa aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

(29) Al respecto consultar, por ejemplo, Sentencia del 14 de febrero de 2002, Exp. 13.622. C.P. María Elena Giraldo Gómez. Dicho criterio ha sido reiterado por la Subsección en Sentencia de 11 de agosto de 2011, Exp. 21801, así como por la Sección en Auto de 19 de julio de 2010, Rad. 25000-23-26-000-2009-00236-01(37410), C.P. (E): Mauricio Fajardo Gómez.

(30) Folio 235 del cuaderno de primera instancia.

(31) Folio 37 del cuaderno de primera instancia.

(32) Folio 136 del cuaderno de primera instancia.

(33) Folio 138 del cuaderno de primera instancia.

(34) Folio 139 del cuaderno de primera instancia.

(35) Folio 141 del cuaderno de primera instancia.

(36) Folio 180 del cuaderno de primera instancia.

(37) Folio 182 del cuaderno de primera instancia. Vale anotar que la providencia de habeas corpus no reposa en el expediente, empero de su contenido da cuenta, las constancias secretariales referidas.

(38) Folio 182 del cuaderno de primera instancia.

(39) Folio 38 del cuaderno de primera instancia.

(40) Folio 39 del cuaderno de primera instancia. Nacido el 13 de diciembre de 1991.

(41) Folio 40 del cuaderno de primera instancia.

(42) Folio 41 del cuaderno de primera instancia. Nacida el 25 de febrero de 1980.

(43) Folio 42 del cuaderno de primera instancia. Nacido el 9 de abril de 1992.

(44) Folio 43 del cuaderno de primera instancia. Nacido el 21 de octubre de 1993.

(45) Folio 44 del cuaderno de primera instancia. Nacida el 16 de junio de 1999.

(46) Folio 46 del cuaderno de primera instancia.

(47) Folio 47 del cuaderno de primera instancia. Nacida el 4 de agosto de 1991.

(48) Folio 48 del cuaderno de primera instancia. Nacido el 3 de mayo de 1999.

(49) Folio 49 del cuaderno de primera instancia. Nacido el 15 de agosto de 1994.

(50) Folio 50 del cuaderno de primera instancia. Nacida el 19 de marzo de 1988.

(51) Folio 51 del cuaderno de primera instancia. Nacido el 13 de diciembre de 1989.

(52) Folio 52 del cuaderno de primera instancia.

(53) Folio 462 del cuaderno de primera instancia. Frente a este punto, la Sala no le reconoce valor probatorio a las declaraciones extrajuicio aportadas con la demanda, obrantes a folio 341 a 344, en las cuales se informó sobre la relación sentimental existente entre los citados demandantes, lo anterior por cuanto, conforme a la jurisprudencia de la Sección, al no haber sido ratificadas dentro del proceso, no pueden ser tenidas como medios de prueba.

(54) Folio 54 del cuaderno de primera instancia.

(55) Folio 60 del cuaderno de primera instancia.

(56) Folio 56 del cuaderno de primera instancia.

(57) Folio 66 del cuaderno de primera instancia.

(58) Folio 69 del cuaderno de primera instancia.

(59) Folio 83 del cuaderno de primera instancia.

(60) Folio 82 del cuaderno de primera instancia.

(61) Folio 91 del cuaderno de primera instancia.

(62) Folio 102 del cuaderno de primera instancia.

(63) Folio 103 del cuaderno de primera instancia.

(64) Folio 144 del cuaderno de primera instancia.

(65) Folio 178 del cuaderno de primera instancia.

(66) Folio 171 del cuaderno de primera instancia.

(67) Folio 189 del cuaderno de primera instancia.

(68) Folio 211 del cuaderno de primera instancia.

(69) Folio 214 del cuaderno de primera instancia.

(70) Folio 222 del cuaderno de primera instancia.

(71) Folio 227 del cuaderno de primera instancia.

(72) Folio 227 del cuaderno de primera instancia.

(73) En este sentido se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp. 17.933, M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio; Sentencia de 30 de abril de 2014, Exp. 27.414, M.P. Danilo Rojas Betancourth; Sentencia de 2 de mayo de 2016, Exp. 32.126, M.P. Danilo Rojas Betancourth, reiteradas por la sentencia del 1º de agosto de 2016, Exp. 41.601, M.P. Hernán Andrade Rincón.

(74) “ART. 63.—Clases de culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo.
“Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
“El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.
“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

(75) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 9 de julio de 2014, Exp. 38.438, M.P. Hernán Andrade Rincón.

(76) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 20 de abril de 2005; Exp. 15784; M.P. Ramiro Saavedra Becerra.