Sentencia 2008-00479 de abril 7 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 250002325000200800479 01

Número interno: 1397-2010

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Adela Cifuentes Galeano

Bogotá, D.C., siete de abril de dos mil once.

Autoridades nacionales

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico

Consiste en determinar si la señora Adela Cifuentes Galeano tiene derecho a que se le reconozca y pague la prima técnica por evaluación de desempeño regulada en el Decreto 1661 de 1991, habiendo recibido calificaciones de evaluación del desempeño inferiores al 90%.

Para lo anterior, es preciso determinar la legalidad del Memorando MEM-07-15095-GGH-04.05 del 3 de septiembre de 2007 y del Oficio OFI07-31578-GGH-0412 del 30 de octubre del mismo año, expedidos ambos, por el secretario general del Ministerio del Interior y de Justicia.

Hechos probados

• El 17 de diciembre de 1996, la Comisión Nacional del Servicio Civil, certificó, que la señora Cifuentes Galeano había sido inscrita en el registro público de empleados de carrera administrativa, en el cargo de profesional universitario código 3020, grado 10 en la entidad del Ministerio de Justicia y del Derecho (fl. 12).

• Por medio del Memorando MEM-07-15095-GGH-0405 del 3 de septiembre de 2007, el secretario general del Ministerio del Interior y de Justicia, le negó el reconocimiento de la prima técnica (fls. 2 a 4).

• Mediante el Oficio OFI07-31578-GGH-0412 de 30 de octubre de 2007, la misma autoridad administrativa, negó el recurso de reposición y, confirmó en todas y cada una de sus partes, lo decidido en el acto anterior (fls. 5 a 7).

• El 12 de marzo de 2008, el coordinador del grupo de gestión humana del Ministerio del Interior y de Justicia, certificó, que la señora Adela Cifuentes Galeano ha laborado en la entidad demandada, así (fls. 8 a 11):

— Profesional especializado, código 3010, grado 22, del grupo de gestión financiera y contable, desde el 14 de febrero de 1990 hasta el 7 de febrero de 2003.

— Profesional especializado, código 2028, grado 19 del grupo de gestión financiera y contable, a manera de encargo desde el 8 de febrero de 2003, hasta el 2 de febrero de 2006.

— Profesional universitario (e) desde el 3 de febrero de 2006 hasta la fecha en que fue expedida dicha certificación, razón por la cual no fue posible calificarla.

• De acuerdo con el certificado de antecedentes disciplinarios, expedido el 14 de marzo de 2008 por la Procuraduría General de la Nación, se puede evidenciar, que la actora no tiene antecedentes disciplinarios (fl. 13).

Análisis del asunto

La Sala abordará el tema sometido a consideración, estableciendo I) el marco normativo y jurisprudencial aplicable al reconocimiento de la prima técnica y II) Del caso concreto.

I) El marco normativo y jurisprudencia aplicable al reconocimiento de la prima técnica.

En lo que tiene que ver con el marco normativo a cuyo amparo ha de dispensarse la decisión de este asunto, es sabido que la prima técnica fue creada como un incentivo económico para atraer o para mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, como estrategia para mejorar el desempeño de cargos de alta responsabilidad, que exijan la aplicación de especiales conocimientos técnicos o científicos, política esta concebida para introducir mayor eficiencia en la administración.

Así, mediante el artículo 2º de la Ley 60 de 1990 el Congreso de la República dispuso:

“De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público. (...) 3. Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación” (lo resaltado no es original).

En uso de esas facultades pro tempore, el Presidente de la República expidió el Decreto-Ley 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica existente, y además del reclutamiento de personas con especiales conocimientos y habilidades técnicas y científicas tomado como objetivo de la ley, se involucró el desempeño como factor de reconocimiento del beneficio. Así definió el legislador extraordinario la prestación:

“ART. 1º—Definición y campo de aplicación. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este decreto.

Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la rama ejecutiva del poder público.

ART. 2º—Criterios para otorgar prima técnica. Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado:

a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o

b) Evaluación del desempeño. (...)”.

Entonces, el mencionado decreto amplió la prima técnica que no quedó confinada a las calidades específicas del funcionario o empleado, es decir a sus títulos e idoneidad profesional, técnica o científica, sino que fue extendido dicho beneficio a la obtención de logros y metas, en consecuencia, pasó a operar como un incentivo por el desempeño, concepción reglamentada luego por el Decreto 2164 de 1991, artículos 1º y 5º.

“ART. 1º—La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este decreto.

Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y unidades administrativas especiales, en el orden nacional. También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados”.

Ahora bien, frente al beneficio objeto de estudio como consecuencia de la evaluación del desempeño, el referido cuerpo normativo dispuso:

“ART. 5º—De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.

PAR.—Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad.

Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las juntas o consejos directivos o superiores, según el caso”.

En cuanto al disfrute de la prima técnica se estableció:

“ART. 11.—Temporalidad. El disfrute de la prima técnica se perderá:

a) Por retiro del empleado de la entidad a la cual presta sus servicios;

b) Por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones, caso en el cual el empleado sólo podrá volver a solicitarla transcurridos dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continúa siendo susceptible de asignación de prima técnica;

c) Cuando haya sido otorgada por evaluación del desempeño, se perderá, además, por obtener el empleado calificación de servicios en porcentaje inferior al establecido en el artículo 5º de este decreto o porque hubieren cesado los motivos por los cuales se asignó.

PAR.—La pérdida del disfrute de la prima técnica operará en forma automática, una vez se encuentre en firme el acto de retiro del servicio, el de imposición de la sanción, o la respectiva calificación.

La pérdida de la prima técnica por cesación de los motivos que originaron su otorgamiento será declarada por el jefe del organismo, mediante resolución motivada contra la cual no procederá recurso alguno”.

De acuerdo con la disposición transcrita, bajo el marco normativo inspirado por el Decreto-Ley 1661 de 1991 la prima técnica puede otorgarse en todos los niveles de la administración, siempre y cuando la evaluación de desempeño sea como mínimo equivalente a un 90%.

La prima técnica entendida en los términos expuestos, ha sido objeto con posterioridad de cambios sustanciales, dirigidos básicamente a limitar a algunos niveles su reconocimiento. En este sentido, el Decreto 1724 del 4 de julio de 1997(2) dispuso en su artículo 10 que:

“ART. 1º—La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público” (resalta la Sala).

A pesar de lo anterior, la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 no tuvo la virtualidad de afectar las situaciones de quienes habían adquirido el derecho a la prima técnica antes de su expedición y que ahora no lo harían por no encontrarse ejerciendo cargos comprendidos dentro de los empleos para los que esta disposición previó la prima técnica. Dicha situación, que ha sido considerada por esta corporación como el establecimiento de un régimen de transición, se deriva del contenido normativo del artículo 4º ibídem, que reza:

“ART. 4º—Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento”.

La referida disposición fue objeto de dos interpretaciones por esta corporación, la primera dirigida a afirmar que la preservación del derecho a la prima técnica de funcionarios que en vigencia del nuevo régimen no tendrían derecho a ella sólo operaría cuando el beneficio se hubiera reconocido por formación avanzada y experiencia altamente calificada(3); y, la segunda, que fue la que se impuso(4), relacionada con el hecho de que sí era posible la conservación del derecho de quienes lo obtuvieron por evaluación de desempeño, siempre y cuando se acreditaran los siguientes requisitos:

“(…).

— Que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;

— Que hubieran reclamado la prima técnica; y,

— Que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.

En síntesis esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia.

El propósito del régimen de transición fue mantener en vigencia del Decreto 1724 de 1997 la prima técnica a quienes la perdieron por efecto de tal disposición que, como se sabe, restringió el alcance del emolumento aludido.

(...)”(5).

Bajo este lineamiento, entonces, en aras de darle un acertado alcance a un régimen tendiente a la conservación de derechos adquiridos, se derivaron los referidos requisitos como presupuestos a ser analizados en cada caso concreto previamente a determinar la viabilidad de los reconocimientos incoados por funcionarios que, se reitera, ocupaban cargos que bajo el nuevo ordenamiento jurídico no estaban incluidos dentro de los beneficiarios de la prima analizada.

Luego, la prima técnica sufrió un cambio adicional a manos del Decreto 1336 de 2003, bajo la idea, se reitera, de restringir aun más la prima técnica. En lo pertinente dicho decreto estableció:

“ART. 1º—La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel directivo, jefes de oficina asesora y a los de asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: ministro, viceministro, director de departamento administrativo, superintendente y director de unidad administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público.

ART. 3º—En los demás aspectos la prima técnica se regirá por las disposiciones legales vigentes.

ART. 4º—Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo , continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento”.

Sin perjuicio de lo anterior, y amparados en el régimen de transición previamente señalado, esta corporación(6), al referirse al tema fue más allá al considerar que el “mantenimiento” de la prima técnica por evaluación del desempeño, a futuro y después de la expedición del artículo 4º del Decreto-Ley 1724 de 1997, corresponde a quienes tengan el derecho a la citada prima técnica, y no sólo a quienes se les había otorgado. Sobre el particular se dijo:

“(...)”.

Ahora bien, posteriormente fue expedido el Decreto 1724 de 1997 mediante el cual se modifica el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado, limitando su reconocimiento, por cualquiera de los dos criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público.

Así mismo, consagró que aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en dicha norma, continuarían disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.

Siendo así, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque éste no les haya sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas) o por el fenómeno de la prescripción”.

Por otro lado, en su momento el Ministerio del Interior expidió la Resolución 923 de 26 de septiembre de 1995 “Por la cual se establecen los criterios para la asignación de prima técnica en el Ministerio del Interior”.

En esta norma se identifican los posibles beneficiarios de la prima técnica, las exigencias que ha de cumplir el aspirante, la cuantía y la periodicidad de la evaluación, en cuanto a éste, se estableció en su artículo 5º lo siguiente:

“La evaluación para el otorgamiento de prima técnica comprenderá por lo menos un período de servicios en el ministerio no menos a (1) mes y, una vez otorgada se efectuarán semestralmente.

También se podrá evaluar el desempeño del funcionario objeto de la prima técnica cuando así lo determine el jefe del organismo o jefe inmediato.

Si el funcionario obtiene una calificación no satisfactoria en cualquier evaluación, perderá la prima técnica concedida, sin perjuicio de que la vuelva a solicitar cuando el concepto sea satisfactorio, siempre y cuando hayan trascurrido tres (3) meses desde la pérdida de ésta”.

En igual sentido, por medio de la Resolución 1035 de 2003, se reglamentó el otorgamiento de la prima técnica en la entidad demandada, estableciendo las siguientes causales en las que se puede perder dicho reconocimiento:

a) Por retiro del servicio.

b) Por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones, caso en el cual el empleado sólo podrá volver a solicitarla transcurridos dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se le impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continúe siendo susceptible de asignación de prima técnica.

c) Cuando haya sido otorgada por evaluación de desempeño, se perderá, además, por obtener el empleado calificación de servicios en porcentaje inferior al 90% de la calificación total, o porque hubieran cesado los motivos por las cuales se asignó.

d) Cuando el funcionario cambie de empleo a otro que no sea susceptible de asignación de la prima o siendo susceptible cuando frente al nuevo cargo no se cumpla con los requisitos para la asignación de la prima técnica o su nueva calificación, que se realizará un mes después del nuevo nombramiento, sea inferior al 90% de la calificación total cuando la prima haya sido otorgada por evaluación de desempeño.

Con fundamento en lo hasta aquí expuesto, a continuación se procede a determinar la posibilidad en el presente asunto de reconocer la prima reclamada.

II. Del caso concreto

Lo primero que con el objeto de desatar el asunto planteado ha de afirmarse es que, de conformidad con el material probatorio allegado al proceso, el cargo desempeñado por la señora Adela Cifuentes Galeano, corresponde al de profesional universitario, el cual no está inmerso dentro de los niveles a los que hacen referencia los decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003; razón por la cual, al amparo de dichos cuerpos normativos es evidente que la actora no tiene derecho a la prima técnica reclamada. Empero, tal como se deriva de las pretensiones de la demanda y del marco normativo y jurisprudencial expuesto, sería viable que la referida funcionaria ostentara su derecho si lo consolidó bajo los decretos 1661 de 1991 y 2164 de 1991.

En este sentido, entonces, a continuación procede la Sala a verificar si en el presente asunto se configuran los presupuestos que, conforme a lo expuesto en el acápite precedente, deben acreditarse para acceder, por vía del artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, al amparo reclamado. No sin antes recordar los requisitos para su asignación, los cuales son: i) el desempeño del empleo en propiedad, ii) que el cargo desempeñado se encuentre dentro de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, y iii) que en la calificación de servicios anual se obtenga más del 90% del total de puntos posibles, pues así lo estableció el Decreto 2164 de 1991.

Así las cosas, con el fin de acreditar el derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica durante el período en que estuvieron vigentes los decretos 1661 y 2164 de 1991, se allegó prueba de que la actora ocupaba su cargo en propiedad, inscrita en carrera administrativa en el cargo de profesional universitario y que obtuvo las siguientes evaluaciones por desempeño:

DenominaciónCódigo - gradoPeríodoCalificación
CargoDesdeHastaTotal
Profesional universitario3020-1001/03/199728/08/1998874
Profesional universitario3010-1001/03/199828/02/1999972
Profesional universitario3010-1001/03/199928/02/2000949.91
Profesional universitario3010-1801/03/200028/02/2001921,75
Profesional universitario3010-1801/03/200128/02/2002981
Profesional universitario3010-1801/03/200228/02/2003993
Profesional universitario3010-1801/03/200229/02/2004977
Profesional universitario3010-1801/03/200328/02/2005983
Profesional universitario3010-1801/03/200328/02/2006983

 

Visto lo anterior, se puedo concluir, que si bien la señora Cifuentes Galeano cumple con los dos primeros requisitos antes mencionados, también es cierto que, obtuvo una calificación inferior a la ordenada por el Decreto 2164 de 1991 para el reconocimiento de la prima técnica; es decir, que al momento en que entró en vigencia el Decreto 1724 (jul. 4/97) la actora no cumplía con los supuestos fácticos para que le fuese conferida, razón por la cual no se configuró el derecho adquirido a su favor; y por ende, dada la restricción prevista en el citado decreto, carecen de relevancia las calificaciones que obtuvo con posterioridad, pues al no estarla disfrutando no puede pretender acceder a ella en los períodos subsiguientes, pues perdió el derecho en forma definitiva.

En tal sentido, esta corporación en sentencia de 22 de septiembre de 2010, radicación 25000232500020040387301, Consejero Ponente doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, se estableció:

“Ocurrida alguna de las causales mencionadas, la pérdida del goce de la prima técnica por evaluación de desempeño operaría de manera automática, es decir, una vez en firme el acto de retiro del servicio, el de imposición de la sanción disciplinaria, o efectuada la respectiva calificación de servicios en porcentaje inferior al legalmente establecido, lo que supone la anualidad del goce de dicha prestación económica, por virtud de la periodicidad que observa el sistema de calificación de servicios.

En cuanto a su otorgamiento, resulta necesario aclarar que el derecho aludido no depende de la facultad discrecional de la autoridad competente en cada entidad para su asignación, ni de la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, se impone su reconocimiento y la expedición del acto administrativo respectivo, tal como se precisó inicialmente”.

En ese orden de ideas, como en el presente caso no se demostraron los supuestos de hecho requeridos en vigencia del Decreto 1661 de 1991, en particular el puntaje, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, pues al obtener una calificación inferior al 90%, perdió el derecho de transición que consagra el artículo 4º.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia del 11 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Adela Cifuentes Galeano contra el Ministerio del Interior y de Justicia.

Cópiese, notifíquese. Devuélvase al tribunal de origen, cúmplaselo.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.»

(2) Por el cual, de conformidad con su artículo 5º, modificó en lo pertinente el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991 y los artículos 2º, 3º y 5º del Decreto 1384 de 1996, entre otros que le fueran contrarios.

(3) Salvamento del voto del Dr. Jesús María Lemos Bustamante del 9 de octubre de 2003, a la sentencia dictada el 8 de agosto de 2003 en el expediente 23001-23-31-000-2001-00008-01, referencia 0426-03, Consejero Ponente Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, actor: Benjamín Antonio Vergara.

(4) Al respecto puede verse la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, del 8 de agosto de 2003, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 23001-23-31-000-2001-00008-01, referencia 0426-03, actor: Benjamín Antonio Vergara.

(5) Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 19 de junio de 2008; C.P. Doctor Jesús María Lemos Bustamante; radicado interno 0233-2007.

(6) Sentencia del 3 de junio de 2010, Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón, Radicación 250002325000200208335 01, Actor: Florencia Cardozo lsaza.