Sentencia 2008-00486 de octubre 30 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: 2008-00486-01

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actor: B.P. Exploration Company Colombia Limited

Acción: Apelación contra la sentencia de 3 de marzo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Bogotá, D.C., treinta de octubre de dos mil catorce.

Se resuelve el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia 3 de marzo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que decidió: (I) declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada Y (II) denegar las pretensiones de la demanda.

Antecedentes

I.1. La demanda

La empresa B.P. Exploration Company Colombia Limited, por medio de apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Comisión Nacional de Televisión –CNTV- con el fin de:

1.- Que se declare la nulidad de la resolución No. 1550 de agosto 29 de 2007 expedida por la Nación- Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por medio de la cual se modificó una licencia ambiental.

2.- Que se declare la nulidad de la resolución No. 0124 de enero 24 de 2008 expedida por la Nación- Ministerio de Ambiente, Vivienda y desarrollo Territorial, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución anterior.

3.- Que en calidad de restablecimiento del derecho se declare:

(i)Que la modificación de la licencia ambiental debe considerar las inversiones ya realizadas por BP en cumplimiento del deber legal de la inversión forzosa de que trata el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 y en tal sentido, se debe indicar si existe algún saldo pendiente de cumplimiento de inversión del 1% por parte de BP.

(ii) Que BP no ha incumplido el deber de realizar la inversión forzosa de que trata el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993por cuanto en la licencia inicialmente otorgada a BP nada se dijo sobre esa inversión, y pese a ello, la compañía ha realizado infinidad de acciones encaminadas a la protección y preservación de la cuenca del río Unete.

(iii) Que a la fecha no existe ordenamiento alguno de la cuenca del río Unete, como de ninguna otra cuenca en el departamento del Casanare.

(iv) Que como resultado de la ley 373 de 1997, debe entenderse que para la aplicación de la inversión forzosa en los términos de ley se requiere que (a) las inversiones estén definidas en la licencia ambiental, (b) para la cuenca en donde se desarrollan las obras relativas al recurso hídrico, (c) cuenca que deberá estar previamente definida de conformidad con las disposiciones legales vigentes, (d) cuenca cuyo manejo deberá además encontrarse regulado dentro de un programa de ahorro y uso eficiente del agua, (e) programa de ahorro y uso eficiente del agua que deberá estar aprobado y hacer parte de un plan ambiental regional o municipal, y (f) recursos que deberán invertirse de conformidad con el respectivo Plan de Ordenamiento y Manejo de la Cuenca.

(v) Se declare que no existe para BP obligación legal alguna de presentar un Plan de Inversiones del 1% por no existir tal requerimiento en la ley vigente al momento de expedición de la licencia ambiental y en tal sentido no resulta válido ordenar su expedición a la fecha.

(vi) Se declare que no existe obligación legal alguna de concertar con la CAR las inversiones que se planeen efectuar para la recuperación, preservación y conservación de la cuenca, toda vez que la ley no exige tal concertación.

(vii) Se declare que BP, como parte de su plan de manejo ambiental debidamente avalado por el Ministerio, y como parte del manejo ambiental que da a proyectos como el de la “Construcción y Operación de las Facilidades Centrales de Producción del Campo Cupiagua”, invirtió más del 1% del valor de las obras y actividades que generaron tasa por utilización del agua, y en tal sentido, ha cumplido con el deber legal contenido en el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993.

(viii) Se declare que la inversión del 1% a que se refiere el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993, se calcula sobre la inversión que ha generado tasa por utilización del agua, dado que debe existir una proporcionalidad entre la inversión del 1% y el uso efectivo del recurso hídrico.

(ix) Se declare que la ley no distinguió en cuanto a las inversiones que sirven para amortizar la inversión del 1% y en tal sentido cualquier inversión cuyo propósito sea la recuperación, preservación y conservación de la cuenca hidrográfica respectiva y el medio ambiente en su área de influencia, debe servir para amortizar el deber legal.

(x) Se declare que el Ministerio no puede desconocer las inversiones ambientales realizadas por BP con ocasión de la obligación del 1% dentro del proyecto de Construcción y operación de las Facilidades Centrales de Producción del Campo Cupiagua.

(xi) Se declare que el Ministerio al momento de modificar la licencia ambiental, solo ha podido solicitar inversiones puntuales a BP respecto de las actividades u obras que generaron tasa por utilización del agua.

(xii) Se declare que las bases sobre las cuales debe calcularse el 1%, al tenor del decreto 1900 de 2006, deberán tener una relación causal con el uso del recurso hídrico y la afectación consecuente de la cuenca hidrográfica respectiva, si de lo que se trata es de exigir el cumplimiento de inversiones adicionales.

(xiii) Se declare que el Ministerio violó por completo sus deberes legales al tenor de la ley 99 de 1993 por cuanto se extralimitó al modificar una licencia ambiental en aras de imponer una carga ya cumplida y pretende ahora trasladar sus omisiones al particular.

I.1.1. Fundamentos de hecho y derecho

I.1.1.1. La actora relaciona en la demanda los siguientes hechos:

Mediante la resolución 1737 de diciembre 29 de 1995, el Ministerio otorgó a BP una licencia ambiental ordinaria para la ejecución del proyecto CPF Cupiagua.

Por medio de auto 632 de abril 26 de 2005, el Ministerio requirió a BP para que remitiera los informes sobre el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la licencia otorgada.

A través de la resolución 1932 de diciembre 7 de 2005, el Ministerio abrió una investigación en contra de BP por la presunta violación a la normatividad ambiental vigente, concretamente lo relacionado con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993.

Mediante la resolución 1738 de agosto 31 de 2006, se declaró responsable a BP del incumplimiento de la inversión forzosa del 1% y en consecuencia, le impuso una multa de trece millones quinientos noventa y ocho mil seiscientos cuarenta pesos ($13.598.640.00).

El recurso de reposición fue resuelto desfavorablemente a través de la resolución 0054 de enero 12 de 2007.

La sanción impuesta a BP fue pagada mediante consignación efectuada el 16 de febrero de 2007 en el Banco de Occidente.

Más adelante el Ministerio expidió la resolución 0831 de mayo 15 de 2007, mediante al cual revocó las resoluciones 1932 de diciembre 7 de 2005, 1738 de agosto 31 de 2006 y 0054 de enero 12 de 2007, por considerar que la licencia ambiental otorgada no contenía la obligación concreta en relación con la inversión, y además no se había determinado la cuenca donde debía realizarse las actividades de recuperación, preservación y conservación, para el cumplimiento del deber establecido en la norma.

El 29 de agosto de 2007, el Ministerio expidió la resolución 1550, por medio de la cual modificó la licencia ambiental otorgada a BP mediante la resolución 1737 de 1995, en esta resolución dispuso que la empresa BP debería destinar como mínimo un 1% del valor del proyecto en actividades de recuperación, preservación y vigilancia de la Cuenca Hidrográfica del río Unete, para lo cual debería presentar en un plazo no mayor a un mes contado a partir de la ejecutoria de esa resolución un plan de inversiones con su respectivo cronograma de actividades, para la evaluación y aprobación por parte del Ministerio.

El 28 de septiembre de 2007, BP interpuso recurso de reposición contra la resolución 1550 de 2007, solicitando que se reconocieran las inversiones efectuadas en la cuenca del río Unete y la precisión de los saldos de inversión que deberían ser objeto de un plan de inversión, recurso que fue resuelto mediante la resolución 0124 de 2008, modificando parcialmente la resolución 1550 de 2007, haciendo caso omiso de las inversiones efectuadas por BP.

I.1.1.2. Al precisar las normas violadas y concepto de la violación, asegura la demandante que con ocasión de la expedición de los actos acusados, se violaron los artículos 6, 58, 80 121 y 123 de la Constitución el numeral 1 del artículo 1, el artículo 3, el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 del de la ley 99 de 1993, así como del artículo 80 de la Constitución, el artículo 1º del Decreto 1220 de 2005, los artículos 312, 314 literal h), 316, 317, 318, 319, 320 y 321 del decreto 2811 de 1974, los artículos 1 al 7 y 9 al 12 del decreto 2857 de 1981, el artículo 76.5.6 de la ley 715 de 2001 y los artículos 4, 6, 7, 8, 9, 19, 23 numeral 5, 23 parágrafo 1 y 25 del decreto 1729 de 2002, el parágrafo del artículo 16 de la ley 373 de 1997 y del parágrafo del artículo 16 de la ley 812 de 2003 artículo 6 del decreto reglamentario 155 de 2004 y los artículos 35 y 39 del Código Contencioso Administrativo.

I.1.1.3. El concepto de la violación de las citadas normas fue discriminado en los siguientes cargos:

Primer cargo: Falsa interpretación del artículo 58 de la Constitución y del parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993.

Para fundamentar este cargo la actora planteó los siguientes argumentos:

El Ministerio aplicó el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 en términos que la norma no contempla.

El artículo 58 de la Constitución estableció una función ecológica para la propiedad, sin embargo esto no quiere decir que esa función implica una carga ajena al recurso natural y su uso y conservación.

El Ministerio pretende aplicar una norma que no fue contemplada dentro de la licencia y que puede resultar operacional sin que las normas de las que depende hayan sido implementadas. Acotó que intenta aplicar el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 en desconocimiento de los artículos 312, 314, 316, 317, 318, 319, 320 y 321 del decreto 2811 de 1974, 1 a 12 del decreto 2857 de 1981, el parágrafo del artículo 16 de la ley 373 de 1997, el artículo 76.5.6 de la ley 715 de 2001, los artículos 4, 6, 7, 8, 9, 23 numeral 5 y parágrafo 1 y 25 del decreto 1729 de 2002 y el parágrafo del artículo 16 de la ley 812 de 2003.

Jurídicamente la aplicabilidad del parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 se encuentra condicionada a la implementación efectiva de las múltiples normas que ordenaban entre otros al Ministerio, reglamentar las cuencas de Colombia.

El parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 indica que el propietario del proyecto debe invertir el 1% en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca, sin embargo desde 1997 (con posterioridad a la expedición de la licencia ambiental de BP) se precisó que la destinación del 1% debía estar ligada a los planes de uso y ahorro eficiente del agua al tenor de la ley 373 de 1997, y desde el año 2002 para la protección y recuperación del recurso hídrico de conformidad con el respectivo plan de ordenamiento y manejo de la cuenca, sin que esos planes o programas hayan sido definidos, enunciados o establecidos.

La falta de reglamentación del parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 no daba opción diferente al interesado de invertir directamente en la fuente, en aras de no afectar su condición ambiental. Manifestó que antes del decreto 1900 de 2006 no había forma de saber qué inversiones pueden contabilizarse como imputables al 1% distinto del lineamiento brindado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-495 de 1996.

Segundo cargo: Interpretación errónea del parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 y del artículo 1º del decreto 1220 de 2005.

Al respecto argumentó que:

Una interpretación que desconozca que el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 es parte integral del artículo 43, resulta contraria a los principios de interpretación normativa existentes desde la ley 153 de 1887, y si el legislador incluyó un parágrafo dentro del artículo, es porque este tiene correlación directa con el artículo del cual forma parte integral.

No puede aceptarse que mientras que la tasa por uso de aguas se encuentra reglamentada con fundamento en la proporcionalidad en el uso del recurso y la tasa misma, el parágrafo de artículo 43 de la ley 99 de 1993 deba interpretarse independientemente sin acudir a esa misma proporcionalidad en el uso del agua y la inversión respectiva.

Para la Corte Constitucional, en la Sentencia C-495 de 1996, hay una correlación íntima entre el artículo 43 de la ley 99 de 1993 y su parágrafo, de manera que no cabe una interpretación como la que pretende establecer el Ministerio, en el sentido de que el 1% debe calcularse sobre el total de un proyecto sin consideración alguna del uso efectivo del recurso hídrico, cuando la definición del 1% se encuentra íntimamente ligada a las obras y costos que generaron tasas por uso del agua.

Una adecuada interpretación del artículo 43 de la ley 99 de 1993 debe concluir que existen conceptos que sirven de base para el cálculo del 1% y fue esa la razón que llevó a la expedición del decreto 1900 de 2006. Puntualizó que no puede pensarse que la intención del legislador era que se hicieran inversiones sin consideración alguna del uso del recurso de o las inversiones que activan ese uso.

De la lectura del parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 no es posible deducir que el valor para determinar el monto de la inversión del 1% sea el costo total del proyecto, sino que debe ser el monto de las obras que generaron tasas por utilización del agua. Indicó que las normas tampoco exigen concertación alguna, pero con todo BP trabajó de la mano de Corporinoquía en la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca del río Unete, efectuando múltiples inversiones que encajan en las obras previstas por el decreto 1900 de 2006 como parte de la inversión forzosa del 1%.

Tercer cargo: Falta de aplicación de los artículos 6, 80, 121 y 123 de la Constitución, los artículos 312, 314 literal h), 316, 317, 318, 319, 320 y 321 del decreto 2811 de 1974, los artículos 1 al 7 y 9 al 12 del decreto 2857 de 1981, numeral 1 del artículo 1 y artículo 3 de la ley 99 de 1993, parágrafo del artículo 16 de la ley 373 de 1997, artículo 76.5.6 de la ley 715 de 2001, artículos 4, 6, 7 8, 9, 19, 23 numeral 5, 23 parágrafo 1 y 25 del decreto 1729 de 2002 y el parágrafo del artículo 16 de la ley 812 de 2003.

a) Violación de los artículos 6, 121 y 123 de la Constitución, principio de legalidad.

Recalcó la actora sobre este cargo que:

El Ministerio vulneró el principio de legalidad, ya que exigió la presentación de un plan de inversión del 1% que no está tipificado en la norma.

No existe ninguna norma que le permita al Ministerio imponer un supuesto deber legal cuando ese deber no existe.

El Ministerio desconoció que el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 es parte integral de ese artículo, en cuanto se refiere a la tasa por uso de aguas, la cual al tenor del artículo 6 del decreto 155 de 2004, está ligada al volumen de agua efectivamente captada, dentro de los límites y condiciones establecidos en la concesión de aguas.

No existe fundamento legal alguno para establecer que el 1% de inversión corresponde al valor total de la construcción de un proyecto, independientemente del uso que se le dé al recurso hídrico y sin consideración alguna de la tasa por uso del agua.

b) Violación del numeral 1 del artículo 1 y artículo 3 de la ley 99 de 1993, así como del artículo 80 de la Constitución, principios del desarrollo sostenible.

En cuanto a la violación de los citados artículos arguyó:

No tiene amparo legal argumentar que una actividad determinada debe asumir un costo ambiental sin sopesar ese impacto y el desarrollo mismo de la actividad.

De conformidad con el numeral 1 del artículo 1 de la ley 99 de 1993 se debe aplicar una proporcionalidad a toda actividad que implica un impacto ambiental, la cual está definida por el uso o afectación del recurso y la correlativa obligación ambiental que se debe asumir para garantizar la preservación del mismo para presentes y futuras generaciones.

Según el artículo 3 de la ley 99 de 1993 desarrollo sostenible es el que conduce al crecimiento económico, a la elevación de la calidad de vida y al bienestar social sin agotar la base de recursos naturales renovables en que se sustenta, sin deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo para la satisfacción de sus propias necesidades, es decir, el uso del recurso es válido en cuanto no se agote y por tanto las medidas para su protección están ligadas a la preservación del recurso y no solo al valor de un proyecto o actividad.

El Ministerio desconociendo el principio del desarrollo sostenible, pretende llevar a BP a que efectúe inversiones sin contemplación alguna del uso que deba dar al recurso hídrico, desconociendo lo que la normatividad ambiental pretende, que es que si se da el uso de un recurso natural y si ese uso tiene alguna posible o potencial afectación se implementen medidas de una naturaleza tal que permitan que la afectación respectiva no impida el uso futuro del recurso.

c) Falta de aplicación de los artículos 312, 314 literal h), 316, 317, 318, 319, 320 y 321 del decreto 2811 de 1974, los artículos 1 al 7 y 9 al 12 del decreto 2857 de 1981, el artículo 76.5.6 de la ley 715 de 2001 y los artículos 4, 6, 7, 8, 9, 19, 23 numeral 5, 23 parágrafo 1 y 25 del decreto 1729 de 2002.

La demandante sustentó esta afirmación así:

Es necesario que la autoridad ambiental defina la inversión del 1%, la cuenca hidrográfica, que se establezca un plan de ordenamiento de la misma, que en ese plan se involucre los aspectos regulatorios de ahorro y uso eficiente del agua y que se establezcan los componentes dentro del respectivo plan de la cuenca que resultarán beneficiados con el 1% en discusión, requisito que no existió respecto del proyecto de construcción y operación de las facilidades centrales de producción del campo Cupiagua.

Si existía el deber legal de ordenar las cuencas aún antes de que BP obtuviera su licencia ambiental, existía el deber legal de respetar el plan de ordenación en cuanto se refiere al uso del recurso y las inversiones en la cuenca, existía el deber legal de la autoridad ambiental de reglamentar los usos en la cuenca conforme a ese plan, existía la necesidad de definir en la licencia ambiental conforme a esos planes, las inversiones con cargo al 1%, y existían unos plazos perentorios para cumplir con esos deberes legales y garantizar el manejo adecuado de la cuenca en su componente ambiental, de tal forma que ahora el Ministerio no puede exigir un plan de inversión del 1% que no existe en la ley.

d) Falta de aplicación del parágrafo del artículo 16 de la ley 373 de 1997 y del parágrafo del artículo 16 de la ley 812 de 2003.

Al respecto la demandante señaló:

Desde 1997 se delimitó el uso que podría hacerse de la inversión del 1% que ha generado tasa por uso de aguas, destinación que debería ser respetada por el Ministerio, sin embargo la resolución 0124 de 2008 se limitó a afirmar que la base para el cálculo de la inversión del 1% debe ser del costo total del proyecto y no el de las obras que generaron tasa por utilización del agua, conforme lo dispuesto por el artículo 43 de la ley 99 de 1993.

Desde la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, todos los recursos provenientes del artículo 43 de la ley 99 de 1993, y por lo mismo el 1%, deben destinarse a la protección y recuperación del recurso hídrico de conformidad con el respectivo plan de ordenamiento y manejo de la cuenca, por lo que a partir de esa fecha si el plan no existe, el Ministerio no puede exigir la inversión del 1% e imponer a BP obligaciones desconociendo por completo las inversiones oportunamente realizadas.

e) Falta de aplicación del artículo 6 del decreto reglamentario 155 de 2004.

Al respecto acotó que esa norma indica que la base gravable que activa la tasa por el uso del agua es el volumen de agua efectivamente captada, dentro de los límites y condiciones establecidos en la concesión de aguas, por lo que el sujeto pasivo de la tasa por utilización de aguas que tenga implementado un sistema de medición podrá presentar a la autoridad ambiental competente, en los términos y periodicidad que esta determine conveniente, reportes sobre los volúmenes de agua captada.

Cuarto cargo: Indebida o falsa motivación.

Expuso que el Código Contencioso Administrativo exige la motivación de los actos administrativos y en este caso, a su juicio, no existe el soporte jurídico ni fáctico para que el Ministerio haya expedido las resoluciones e impuesto a BP una obligación desconociendo las inversiones realizadas por la compañía en cumplimiento de la ley y mucho menos cuando esas obligaciones no habían sido definidas por ese ente.

Señaló que no existía norma alguna que exigiera para la época de otorgamiento de la licencia, la presentación del plan de inversión del 1%, y tampoco existe norma alguna que libere al Ministerio de su deber legal de indicar las obras de recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca, ni de su obligación de cumplir con lo dispuesto por él mismo en la licencia ambiental.

Adujo que no existe obligación legal de concertar con las Corporaciones Autónomas regionales las inversiones del 1%, y no existe obligación legal alguna de presentar el plan de inversión del 1% para aprobación y aval del Ministerio antes de efectuar una inversión con cargo al 1%.

Manifestó que no existe sustento jurídico o fáctico para pretender que el 1% se calcule en relación con el valor total del proyecto y no en relación con el uso efectivo del recurso hídrico.

I.2. La contestación de la demanda.

El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos.

Manifestó que al considerar que no obstante consistir la obligación de invertir el 1% un mandato legal de obligatorio cumplimiento, tal obligación no se había impuesto de manera expresa en la licencia ambiental, de manera que decidió revocar el procedimiento administrativo sancionatorio que había iniciado e imponer la obligación de inversión del 1% de manera expresa en la licencia ambiental, requiriendo formalmente la presentación de un plan de inversiones para su respectiva evaluación y aprobación.

Destacó que dentro de las inversiones que pueden incluirse en el plan de inversión, no se aceptan las realizadas por la empresa como cumplimiento del plan de manejo ambiental, el cual establece las acciones que se requieren para prevenir, mitigar, controlar, compensar y corregir los posibles efectos o impactos ambientales negativos causados en desarrollo de un proyecto, obra o actividad, fines distintos a los establecidos para la inversión del 1%, que incluyen la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica.

Advirtió que si la inversión del 1% se pudiera cumplir con las actividades del plan de manejo ambiental, se limitaría la inversión al área de influencia del proyecto, sobre la cual se formulan los planes de manejo ambiental, sin dar oportunidad a toda la cuenca de recibir inversión en cumplimiento de dicha obligación.

Precisó que las tasas por uso del agua consagradas en el artículo 43 de la ley 99 de 1993 reglamentada por el decreto 155 de 2004, modificada por el decreto 4742 de 2005, tienen como hecho generador la utilización del agua en virtud de concesión de aguas por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, mientras que la obligación por inversión forzosa del 1% surge del deber de conservación y preservación del ambiente, correlativo al derecho de toda persona a gozar de un medio ambiente sano.

Aclaró que la inversión del 1% no puede calcularse del valor de las obras que dieron lugar a las tasas por uso del agua, considerando que se trata de dos obligaciones con objeto y origen distintos, y tratar de implementar el cumplimiento de la inversión del 1% de la misma forma que se aplican las tasas por uso, contraría los principios de interpretación.

Advirtió que las obligaciones contenidas en el plan de manejo ambiental están dirigidas a prevenir y evitar impactos no controlados al ambiente, en el desarrollo del proyecto, que difiere de la inversión forzosa establecida en el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993, que constituye una obligación específica, diferente a las contenidas en el plan de manejo ambiental incluido dentro de la licencia ambiental otorgada.

Insistió en que la obligación de inversión del 1% se deriva del hecho que el proyecto, obra o actividad sujeto a la obtención previa de licencia ambiental, involucre en su ejecución el uso del agua tomada directamente de fuentes naturales, para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, por lo que se deben realizar actividades de recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca que alimenta la fuente hídrica, de otra parte, la obligación de inversión del plan de manejo ambiental se da por la necesidad de prevenir, mitigar, corregir o compensar los impactos y efectos ambientales que se causen por el desarrollo de un proyecto, obra o actividad, previa la evaluación de impactos ambientales.

Explicó que no se puede pretender que el valor de la inversión del 1% se realice conforme con las obras que dieron lugar a las tasas por uso del agua, considerando que consisten en una compensación por el uso del recurso hídrico.

Precisó que la inversión del 1% corresponde a una inversión realizada por el beneficiario de la licencia ambiental, por una vez, en la cuenca hidrográfica que alimenta la fuente hídrica de la cual hizo uso del agua para el desarrollo del proyecto y se invierte de manera directa por el titular del proyecto, obra o actividad.

Resaltó que el Ministerio ha sostenido que las inversiones que se realicen con cargo a la inversión del 1% no se encuentran condicionadas a la existencia o no de un plan de ordenación y manejo de la cuenca hidrográfica de la cual se hace uso del recurso, de manera que la existencia de un plan de ordenación y manejo de la cuenca hidrográfica no constituye un requisito para el cumplimiento de la obligación contenida en el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993.

Recordó que el artículo 6 del decreto 1900 de 2006 señala que los obligados a la inversión del 1% que no hayan presentado el programa de inversión podrán presentarlo, sin perjuicio de la imposición de las medidas sancionatorias a que haya lugar, es decir que en ningún momento se sujetó el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 a su reglamentación posterior.

Puntualizó que la tasa por uso del agua establecida en el artículo 43 de la ley 99 de 1993 tiene como sujeto pasivo a todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que utilicen el recurso hídrico en virtud de una concesión de aguas, y se calcula con base en el sistema y método definidos en su reglamentación, los cuales tiene en cuenta entre otros los siguientes aspectos: el factor regional que integra los factores de disponibilidad, necesidades de inversión en recuperación de la cuenca hidrográfica y condiciones socioeconómicas de la población: mediante las variables cuantitativas de índices de escasez, costos de inversión y el índice de necesidades básicas insatisfechas, respectivamente. Cada uno de estos factores tiene asociado un coeficiente y la tarifa mínima fijada anualmente por el Ministerio de Ambiente mediante resolución.

En relación con la exigencia de presentar un plan de inversión, establecida en los actos demandados, reiteró la facultad del Ministerio dada por el artículo 5 de la ley 99 de 1993 que dispone entre sus funciones determinar los criterios de evaluación, seguimiento y manejo ambientales de las actividades económicas.

Añadió que los actos administrativos fueron proferidos en virtud de las funciones asignadas por el artículo 5 de la ley 99 de 1993 entre las cuales se encuentra definir y regular los instrumentos administrativos y mecanismos necesarios para la prevención y el control de los factores de deterioro ambiental y determinar los criterios de evaluación, seguimiento y manejo ambientales de las actividades económicas.

Finalmente propuso las siguientes excepciones:

1. Falta de causa para impetrar la acción, por cuanto el Ministerio con la expedición de los actos demandados no vulneró ningún precepto constitucional o legal vigente.

2. Ausencia de ilegalidad en la actuación, por cuanto en la expedición de los actos la administración pública se sujetó a las normas jurídicas que regulan su actuación.

II: La sentencia apelada

Una vez estableció que las excepciones de (i) falta de causa para impetrar la acción y (ii) ausencia de ilegalidad en la actuación se referían al estudio de fondo del asunto y no constituían verdadero medio que impidiera tomar dicha decisión, por lo cual no estaban llamadas a prosperar, el Tribunal denegó las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que se exponen a continuación, efecto para el cual, por razones de método, se estudiaron de manera conjunta los cargos que tuvieran un núcleo común.

Primer cargo: Integrado por los siguientes cargos de la demanda:

Falsa interpretación del artículo 58 de la Constitución y del parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993. (Primer cargo de la demanda)

Falta de aplicación de los artículos: 312, 314 literal h), 316, 317, 318, 319, 320 y 321 del decreto 2811 de 1974; 1 al 7 y 9 al 12 del decreto 2857 de 1981; 76.5.6 de la ley 715 de 2001; y 4, 6, 7, 8, 9, 19, 23 numeral 5, 23 parágrafo 1 y 25 del decreto 1729 de 2002. (Literal c) del tercer cargo de la demanda)

Falta de aplicación del parágrafo del artículo 16 de la ley 373 de 1997 y del parágrafo del artículo 16 de la ley 812 de 2003. (Literal d) del tercer cargo de la demanda)

Para resolver este cargo se hizo inicialmente un recuento de las modificaciones que ha sufrido el artículo 43 de la ley 99 de 1993, para determinar de manera clara qué comprende la obligación establecida en el parágrafo.

Con base en ello, estableció el Tribunal que, por medio de los actos demandados, lo que hizo el Ministerio de Ambiente fue modificar la licencia, de tal forma que especificó la cuenca en la cual debía hacer la inversión del 1% tal como lo establece el parágrafo de la norma, para que pudiera ser cumplida por parte de BP.

En este contexto, el Ministerio explicó que no podía exigir el cumplimiento de una obligación que no había sido señalada de manera precisa en la licencia ambiental, razón por la cual revocó los actos sancionatorios, y modificó la licencia imponiendo esa obligación, de manera que en los actos demandados no se está desconociendo las inversiones realizadas por BP, sino que se está imponiendo esa obligación con los términos específicos para su cumplimiento. Con base en lo anterior, no es cierta la afirmación hecha por la parte demandante consistente en que el Ministerio aplicó la norma bajo unos términos que no contempla, puesto que la imposición de esa obligación comenzaba a regir hacia el futuro.

Ahora, en relación con la solicitud consistente en que se presente un plan de inversión del 1%, lo que busca el Ministerio es que en ese documento se incluyan las actividades que se han desarrollado o que se pretenden desarrollar en cumplimiento de esa obligación de conformidad con el decreto 1900 de 2006. Con todo, tal como se dijo con antelación en los actos demandados no se estableció de manera específica qué inversiones se aceptaban y que inversiones no se aceptaban.

Además de lo anterior, como el acto demandado es del año 2007 ya estaba en vigencia el decreto 1900 de 2006 por lo que era aplicable el artículo 5º, que establece en qué se puede invertir ese dinero cuando no haya plan de ordenación y manejo de la cuenca hidrográfica, por lo que no es necesaria su existencia para el debido cumplimiento de la norma.

Por lo expuesto el Tribunal desestimó este cargo.

Segundo cargo: Integrado por los siguientes cargos de la demanda:

Interpretación errónea del parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 y del artículo 1º del decreto 1220 de 2005. (Segundo cargo de la demanda)

Violación del numeral 1 del artículo 1 y del artículo 3 de la ley 99 de 1993, así como del artículo 80 de la Constitución, principios del desarrollo sostenible. (Literal b) del tercer cargo de la demanda)

Falta de aplicación del artículo 6 del decreto reglamentario 155 de 2004. (Literal e) del tercer cargo de la demanda)

Al analizar el contenido de las Resoluciones demandadas, encontró el Tribunal que en ellas el Ministerio estableció que la obligación de la inversión forzosa debe hacerse teniendo en cuenta el valor del proyecto, para lo cual impuso la obligación de que se presentara un programa de inversiones, el cual debía ser aprobado por la autoridad correspondiente.

Así las cosas, en primer lugar y tal como se dijo con antelación en estos actos el Ministerio no está desconociendo las inversiones realizadas por BP, sino que solo establece los parámetros que se deben seguir para su debido cumplimiento de conformidad con la ley, de manera que si una vez presentado el programa de inversión el Ministerio decide no aceptar alguna de esas inversiones, ese acto podrá demandarse, pero mientras esa circunstancia no se presente esta Corporación no puede pronunciarse acerca de si las inversiones que se han llevado a cabo, pertenecen o no la inversión forzosa, puesto que ese asunto no se decidió en los actos aquí demandados.

Resuelto lo anterior, se estudió el argumento relativo a si la inversión del 1% establecida en el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 debe entenderse sobre el total de la inversión, o solo de la inversión que genera tasas por utilización aguas.

Indicó el Tribunal que en la demanda se mencionó la Sentencia C-495 de 1996, en la cual la Corte Constitucional estudió la exequibilidad del artículo 43 de la ley 99 de 1993, que podría indicar que el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993, debe entenderse en el sentido que el 1% debe corresponder solo al total de la inversión que ha generado tasas por utilización de agua, y no sobre el total de toda la inversión.

El Tribunal se apartó de esa apreciación por considerar que el aparte en el cual la Corte constitucional dice que la inversión del 1% se refiere a la inversión que ha generado tasa por utilización del agua, es obiter dicta, es decir, fue dicho de paso en la sentencia ya que el estudio de constitucionalidad de la norma no tuvo relación con ese aspecto del parágrafo, y en realidad la ratio decidendi se concentró en establecer las diferencias entre las tasas y la inversión forzosa y sus funciones sociales, mas no en establecer sobre qué monto se debía hacer esa inversión forzosa.

Lo anterior es corroborado con la parte resolutiva, en la que se declaró la exequibilidad de la norma de manera pura y simple y no condicionada.

En consecuencia, por tratarse de un obiter dicta, tal argumento no se tomó en cuenta en el fallo y por el contrario el Tribunal procedió a establecer el sentido del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, precisando que conforme con la primera parte del mismo, las tasas se generan por la utilización del agua por personas naturales o jurídicas. Esas tasas serán calculadas y establecidas por el Gobierno, y se destinarán al pago de los gastos de protección y renovación de los recursos hídricos.

Por su parte, el parágrafo establece que todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua tomada directamente de fuentes naturales bien sea para consumo humano, recreación, riesgo o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, deberá destinar no menos del 1% del total de la inversión, para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. En este caso, es el propietario del proyecto quien debe invertir ese dinero en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determine en la licencia ambiental.

De acuerdo con todo lo expuesto con antelación, es claro que la tasa consagrada en la primera parte de la disposición y la inversión forzosa del parágrafo son gravámenes diferentes, con finalidades diferentes, razón por la cual la inversión forzosa no debe aplicarse en relación con la inversión que da lugar al cobro de la tasa, sino al total de la inversión, tal como la norma lo consagra de manera expresa.

La finalidad de que dicha inversión se haga con base en el monto total del proyecto, obedece a la función social y a la protección y conservación de los recursos naturales, de tal forma que al exigirse por una sola vez, no resulta una carga demasiado gravosa.

Por lo expuesto con antelación, consideró el a quo este cargo tampoco estaba llamado a prosperar.

Tercer cargo: Integrado por los siguientes cargos:

Violación de los artículos 6, 121 y 123 de la Constitución, principio de legalidad. (Literal a) del tercer cargo de la demanda)

Consideró el Tribunal que de acuerdo con el artículo 4º del Decreto 1900 de 2006, todo solicitante de la licencia ambiental debe presentar simultáneamente el estudio de impacto Ambiental y el Programa de Inversiones correspondiente a la inversión del 1%, el cual debe contener como mínimo:

- La delimitación del área donde se ejecutará.

- El valor en pesos constantes del año en el que se presente.

- Las actividades a desarrollar

- El cronograma de ejecución.

En consecuencia, el Gobierno Nacional por medio de este decreto estableció el Programa de Inversión así como su contenido mínimo, razón por la cual no se encuentra vulneración alguna al principio de legalidad, en las normas demandadas, puesto que para el momento en el que se impuso esta obligación, este decreto ya se encontraba en vigencia.

Adicionalmente, el Ministerio en ejercicio de sus funciones en general, podía solicitarlo, como se desprende del artículo 5 de la ley 99 de 1993, del cual se deriva que el Ministerio de Ambiente tiene dentro de sus funciones (i) la de regular las condiciones generales para el saneamiento del medio ambiente y el uso, manejo, aprovechamiento, conservación, restauración y recuperación de los recursos naturales, para mitigar o reducir el impacto de actividades contaminantes del patrimonio natural y (ii) la de definir y regular los instrumentos administrativos y mecanismos para la prevención y control de los factores de deterioro ambiental, de tal forma que podía exigir el plan de inversiones para verificar si estas cumplían con las finalidades consagradas en la norma.

Cuarto cargo: Corresponde al cuarto cargo de la demanda que se refiere a la indebida o falsa motivación.

No encontró el a quo falsa o indebida motivación, puesto que como se dijo con antelación, en los actos demandados no se desconocieron las inversiones realizadas, sino que se estableció la obligación del 1% modificando la licencia.

En cuanto al argumento relacionado con que no hay obligación de presentar el plan de inversiones, señaló que este aspecto fue resuelto en un cargo estudiado con anterioridad, por lo que se está a lo dicho en el mismo.

Finalmente manifestó el tribunal que en los actos acusados no se impuso la obligación de concertar con la Corporación Autónoma Regional, las inversión del 1%, sino que se dispuso que si bien el plan de inversiones era aprobado por el Ministerio, la Corporación Autónoma Regional de Orinoquía, por ser la autoridad ambiental con jurisdicción en el área de influencia del proyecto, contaría con un término máximo de treinta días para emitir el concepto respectivo, por lo que la obligación de concertación no se impuso.

III. El recurso de apelación

En el recurso de apelación el recurrente agrupó los diversos cargos a que se refiere la demanda en 4 grupos, por lo cual el recurso sigue el mismo orden planteado en el fallo a efectos de exponer la inconformidad con la decisión.

Primer cargo unificado

Considera que los argumentos expuestos en torno a este cargo unificado por el Tribunal, desconocen no solo la regulación en la cual se fundamentan los cargos de la demanda, sino también la realidad fáctica acreditada en el expediente.

En cuanto al desconocimiento de las inversiones por parte del Ministerio, menciona que tanto en la demanda como en los alegatos de conclusión se expuso que la actora ha llevado a cabo un sinnúmero de actividades e inversiones que han beneficiado la cuenca de la cual se tomó el recurso hídrico para el proyecto denominado Construcción y Operación de las Facilidades Centrales de Producción del Campo Cupiagua y con las cuales, a juicio de la recurrente, se ha cumplido con creces con la obligación del 1% a la que se refiere el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993.

Estima que, contrario a lo que dice el a quo el Ministerio en las resoluciones atacadas si desconoció las inversiones realizadas, pues de haberlas tenido en cuenta y que por tanto la inversión del 1% ya estaba cumplida como lo ha sostenido la accionante repetidamente, no habría tenido que modificar la licencia ambiental.

Por el contrario, el Ministerio si manifestó que las citadas inversiones no podían ser aceptadas o bien porque no podían considerarse cumplimiento de la obligación del 1% o porque las inversiones o actividades como tales no se encontraban soportadas en debida forma por el accionante.

Advierte que en el contenido de los actos demandados y en los antecedentes administrativos de los mismos, se observa que la voluntad de la administración vertida en tales resoluciones se orientó siempre en el sentido de que esas actividades e inversiones efectuadas por la accionante no podían ser aceptadas y que tal circunstancia no es un asunto de mera interpretación como lo asumió el Tribunal. Ese a todas luces fue el querer de la administración.

Incluye partes de la Resolución 0124 de 24 de enero de 2008, y añade que no solo de las consideraciones jurídicas del Ministerio sino también de las técnicas, de las cuales menciona apartes, se evidencia que el Ministerio no aceptó las mencionadas inversiones y actividades.

Para el apelante, el fundamento de las resoluciones demandadas lo constituyó la manifestación expresa de la entidad administrativa en el sentido de que la accionante no había cumplido con la inversión del 1% o que la misma no se había acreditado en el expediente administrativo, siendo ambas contrarias a la realidad, pues ciertamente el demandante no solo sí efectuó las mencionadas actividades e inversiones, sino que además remitió abundante información al Ministerio con la cual esas actividades e inversiones se acreditaban en debida forma.

Recalca que el Tribunal comete un error pues llega a una conclusión que contradice los actos acusados particularmente la Resolución 0124 de 2008, y peor aún, esa falsa premisa de que el Ministerio no había negado actividades e inversiones efectuadas por la accionante es uno de los argumentos centrales del fallo que se discute.

Arguye que la razón por la cual la obligación se impuso en la modificación de la licencia, radicó en que el Ministerio entendió, como lo dijo expresamente en sus consideraciones y como se manifestó también en los conceptos técnicos que forman parte de las mismas, que la obligación del 1%, con base en la información que había sido remitida por la compañía no había sido cumplida y que las inversiones y actividades no podían ser aceptadas.

Señala que el error del Tribunal lo llevó a no estudiar las razones por las cuales la posición del Ministerio al no aceptar las actividades e inversiones de la actora como cumplimiento de la obligación del 1% es ilegal, por violar ya de forma directa o bien por falta de aplicación o por interpretación errónea, múltiples normas de superior jerarquía, por lo cual pide se revoque la sentencia de primera instancia y se estudien uno a uno los cargos de la demanda.

Hace referencia a los argumentos planteados en la demanda y en los alegatos de conclusión sobre la interpretación errónea dada por el Ministerio al artículo 43 de la ley 99 de 1993, pues esa norma no puede interpretarse en el sentido de imponer una carga arbitraria y ajena por completo al uso del recurso natural y su conservación.

Resalta que, a su juicio, la conclusión incorrecta del Tribunal se basa en que consideró que en las resoluciones demandadas no se estaban desconociendo las actividades e inversiones efectuadas con anterioridad a su expedición, dado que la imposición de la obligación comenzaba a regir hacia el futuro.

Precisa que si bien las resoluciones demandadas se expidieron con posterioridad a la vigencia del Decreto 1900 de 2006, en su entender, con ellas se está haciendo alusión a fenómenos anteriores incluso a dicho Decreto. Al respecto nótese que la posición de la actora respecto de la obligación del 1% jamás fue la de sostener que la misma no podía ejecutarse por no haberse reglamentado el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993. Por el contrario la compañía entendió que esa obligación debía ejecutarse, como en efecto se hizo. Solo que, como no existían los parámetros del Decreto 1900 de 2006, el parágrafo citado debía interpretarse de modo razonable, aplicando especialmente el criterio de proporcionalidad de la obligación ambiental acogido por la Corte Constitucional y finalmente adoptado por el propio Decreto 1900 de 2006, según el cual tiene que haber una relación proporcional entre el uso del recurso hídrico y el monto de la obligación correspondiente, por lo que el 1% debía calcularse sobre el valor de las obras y actividades que han generado tasa por el uso de agua.

Indica que antes de la expedición del Decreto 1900 de 2006 no había forma de saber que inversiones pueden contabilizarse como aplicables al 1% distinto del preciso lineamiento de la Corte Constitucional en la Sentencia C-495 de 1966. Por lo tanto, a su juicio, no puede haber una sola razón para que se rechacen las actividades e inversiones realizadas por la demandante en cumplimiento del 1%, y menos las expuestas por el Ministerio en la parte considerativa de las Resoluciones demandadas incluyendo los informes técnicos. No es razonable concluir la legalidad de esos actos, pues fueron expedidos en vigencia del Decreto 1900 de 2006 y las actividades e inversiones realizadas por la actora y que no han sido reconocidas por el Ministerio se ejecutaron antes de la vigencia de dicho Decreto.

El hecho de que el Ministerio exija la presentación de un programa o plan de inversión es claro indicativo de que las actividades e inversiones anteriores no fueron tenidas en cuenta, por cuanto, si las mismas hubieran sido validadas, sencillamente no habría para que exigir dicho plan o programa de inversión.

Resalta que, en su entender, el Tribunal comete otro yerro al considerar que el Decreto 1900 de 2006 contempla una hipótesis para cuando las cuencas no se encuentran ordenadas, caso en el cual según el artículo 5º del mismo, se podrán invertir los recursos del 1% de las actividades allí señaladas, dentro de las que se incluye la propia elaboración de los Pomcas. Si bien ello es cierto debe reiterarse que las actividades e inversiones fueron realizadas por la actora antes de la vigencia del citado Decreto.

Insiste en que no hay razón para desestimar las actividades e inversiones realizadas por la actora, pues, a su juicio, cualquier obra o actividades, sin importar su destino, con la cual se hubiere logrado el objetivo de la inversión forzosa, debe aceptarse como forma de cumplimiento de la obligación del 1%. En consecuencia no podía aducirse que como esas obras o adiciones no consistieron en algunas de las mencionadas en el artículo 5º del Decreto 1900 de 2006 entonces no resultan válidas.

Indica que el Ministerio Omitió por completo en la definición de las Resoluciones demandadas, aplicar la normatividad que se precisó en la demanda, conforme a la cual se hacía necesario que la autoridad ambiental, a efectos de ejecutar la inversión del 1%, definiera la cuenca hidrográfica, que se estableciera el plan de ordenamiento de la misma, que se involucraran en dicho plan los aspectos regulatorios de ahorro y uso eficiente de agua y que se establecieran los componentes dentro de dicho plan que resultarían beneficiados con el 1%.

Segundo cargo unificado

Los cargos unificados por el Tribunal en el segundo cargo guardan relación con los mencionados anteriormente. En síntesis ellos se dirigen a evidenciar cómo el Ministerio, con la interpretación que le ha dado y le dio en las resoluciones demandadas al parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993, no solamente ha vulnerado dicha disposición al interpretarla en forma equivocada, sino también ha vulnerado las demás normas en cuestión, contentivas del principio de desarrollo sostenible.

Al respecto el Ministerio en los actos acusados impuso la obligación del 1% la cual, de acuerdo con el texto de los mismos, se debe calcular “sobre el valor del proyecto” con lo cual, el Ministerio ignoró la proporcionalidad que debe existir entre las Obligaciones y/o cargas de índole ambiental y la afectación correspondiente. La opinión contraria, la de aplicar el 1% sobre el valor del proyecto va en contravía del sentido adecuado y la correcta interpretación del parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993, que a su juicio, implica una relación de proporción entre el valor de la obligación y el uso del recurso hídrico y que para hacer el cálculo de aquella debieron tenerse en cuenta las actividades y obras que hubieran generado tasa por uso de agua y no sobre la totalidad del proyecto.

Reprocha que el Tribunal hubiese considerado que la alusión de la Corte Constitucional en la Sentencia C-495-96 al artículo 43 era solamente un obiter dicta y no hacía parte de la ratio decidendi, porque, a juicio del apelante, tal mención si fue parte de la ratio decidendi.

Precisa que la actora no ha pretendido desconocer la diferencia entre las tasas y la inversión forzosa y lo único que pretende es que esta se interprete con criterios de proporcionalidad, de manera que la obligación del 1% se calcule sobre las inversiones que generen la tasa por el uso de agua y no sobre el valor del proyecto.

Tercer cargo unificado

Manifiesta el apelante que, contrario al sentir del Tribunal, la actuación del Ministerio consistente en exigir la presentación de un plan de inversiones que la ley no contempla si constituye un atentado al principio de legalidad, puesto que ninguna norma ha autorizado a esa entidad para imponer ese tipo de obligaciones.

En tal sentido, resulta desafortunada la argumentación del Tribunal al señalar que no habría inconveniente en ello, pues cuando las resoluciones acusadas fueron expedidas ya estaba vigente el Decreto 1900 de 2006, cuyo artículo 4º establece, justamente, la necesidad de presentar un “programa de inversiones”. Al respecto, insiste en que las actividades e inversiones ejecutadas por la actora se realizaron antes de la entrada en vigencia del citado decreto.

Cuarto cargo relacionado con la falta de motivación.

El Tribunal adujo superficialmente que en las Resoluciones demandadas no se estaban desconociendo las inversiones efectuadas por la demandante. También adujo que la obligación impuesta por el Ministerio de presentar un plan de inversiones aduciendo las mismas razones que en el resto del fallo.

Reitera que el Ministerio si desconoció las actividades e inversiones realizadas por la accionante en aplicación de la obligación del 1% y como parte de la motivación incluyó apartes de dos conceptos técnicos en el mismo sentido.

En consecuencia, el Tribunal no estudió los argumentos de indebida y falsa motivación y fundó su decisión sobre una base errada pues, se insiste, en los actos demandados si se desconocieron las actividades e inversiones realizadas por la actora.

Adicionalmente, el apelante solicitó, fijar hora y fecha para llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 147 del C.C.A. a fin de exponer directamente puntos de derecho y de hecho en la presente controversia.

III- Alegato del Ministerio Público

El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad.

IV.- Consideraciones de la Sala:

1. Competencia

Según la potestad que tiene el ad quem para resolver la alzada, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae el recurso de apelación, pues los mismos, en el caso del apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

2. Cuestión previa

El apelante solicitó, fijar hora y fecha para llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 147 del C.C.A. a fin de exponer directamente puntos de derecho y de hecho en la presente controversia.

El inciso primero del artículo 147 del C.C.A. previó:

Artículo 147.—Las audiencias públicas. En todo proceso es potestativo del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos conceder audiencias públicas, por petición de alguna de las partes, para dilucidar puntos de hecho o de derecho.

Siendo potestativo del Consejo de Estado conceder audiencias públicas por petición de alguna de las partes, la Sala denegará en tal sentido realizada por el apelante, por considerar que no se observan puntos de hecho o de derecho que requieran de la audiencia para ser dilucidados, máxime considerando que el recurrente no indica en su escrito cuáles son los aspectos que desea aclarar o explicar, para con base en ellos decidir sobre la procedencia de la solicitud.

2. (sic) El caso concreto

La normativa demandada corresponde a las Resoluciones No. 1550 de agosto 29 de 2007 expedida por la Nación- Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por medio de la cual se modificó una licencia ambiental y No. 0124 de enero 24 de 2008 expedida por la Nación- Ministerio de Ambiente, Vivienda y desarrollo Territorial, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución anterior.

El texto de la Resolución No. 1550 de agosto 29 de 2007 es el siguiente:

Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial 

Resolución (1550)

29 de Agosto de 2007

“Por la cual se modifica una Licencia Ambiental”

La asesora de la dirección de licencias, permisos y trámites ambientales

En ejercicio de las funciones delegadas mediante la Resolución 1393 del 8 de agosto de 2007, proferida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en concordancia con lo establecido en la ley 99 de 1993, en el Decreto 216 del 3 de febrero de 2003, en el Decreto 3266 del 8 de octubre de 2004, en el Decreto 1220 de 2005, modificado por el Decreto 500 de 2006, y

Considerando

Antecedentes

Que mediante Resolución No. 1737 del 29 de diciembre de 1995, el Ministerio de Medio Ambiente (hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial), otorgó Licencia Ambiental Ordinaria a la Empresa BP Exploration Company (Colombia) Ltd., para el proyecto “Construcción y Operación de las facilidades Centrales de Producción del Campo Cupiagua” en la terraza llamada Unete, Localizada en el Municipio de Aguazul, Departamento de Casanare.

Que mediante Resolución No. 1932 del 7 de diciembre de 2005, este Ministerio abrió investigación contra la Empresa BP Exploration Company (Colombia) Ltd., por presunta violación a la normatividad ambiental vigente, concretamente en lo relacionado con lo establecido en el parágrafo del Artículo 43 de la ley 99 de 1993.

Que mediante la Resolución No. 1738 del 31 de agosto de 2006, este Ministerio impuso sanción consistente en multa y declara a la empresa BP Exploration Company (Colombia) Ltd. responsable por el primer cargo formulado mediante el artículo 2 de la Resolución No. 1932 del 2005.

Que la empresa BP Exploration Company (Colombia) Ltd., presentó recurso de reposición contra la Resolución No. 1738 del 2006 el cual este Ministerio resolvió mediante la Resolución No. 0054 del 12 de enero de 2007, en el sentido de confirmar en su totalidad la resolución recurrida.

Que mediante Resolución No. 831 del 16 de mayo de 2007 este Ministerio revoca las Resoluciones Nos. 1932 del 7 de diciembre de 2005, 1738 de agosto 31 de 2006 y 54 de enero 9 de 2007.

Consideraciones jurídicas

Que en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 se establece que: “Todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria deberá destinar no menos de un 1% del total de la inversión para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. El propietario del proyecto deberá invertir este 1% en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determine en la Licencia Ambiental del proyecto “. (Resaltado fuera de texto)

Que teniendo en cuenta que en la Resolución 1737 del 29 de diciembre, no se impuso la obligación de inversión del 1%, ni se determinó la cuenca en la cual se debía realizar esta, este Ministerio encuentra procedente entrar a modificar la misma, en el sentido de incluir concretamente dicha obligación.

Que ya que el Acto Administrativo es "toda manifestación unilateral de voluntad de quienes ejercen funciones administrativas, tendientes a la producción de efectos jurídicos" y que este produce ante todo un efecto común a todos los actos jurídicos, que consiste en que modifica el ordenamiento jurídico existente, es decir, crea, modifica o extingue una situación jurídica.

Que para el caso concreto por tratarse de un Acto Administrativo particular sus efectos se traducen en crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones de carácter particular, personal y concreto, con el fin de establecer una obligación tendiente a crear situaciones específicas, en este caso, con el objeto de que la empresa de cumplimiento a cabalidad con el deber legal establecido mediante el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993.

Que el Acto Administrativo mediante el cual se otorgó Licencia Ambiental debía contener una orden en concreto dirigida a una persona en particular, en este caso a la empresa BP, pues no puede ser de carácter general, ya que cuando se trata del cumplimiento de actos administrativos de contenido particular y concreto, el deber establecido debe ser tan preciso, que se pueda asimilar a un título ejecutivo a favor del solicitante, es decir, que el acto debe contener una obligación expresa, clara y exigible que haga posible a la autoridad exigir su cumplimiento.

Que ha señalado la doctrina, que por expresa debe entenderse cuando la obligación aparece manifiesta en la redacción misma del Acto Administrativo, es decir que en el documento que contiene la obligación debe constar en forma clara sin que para ello haya que acudir a elucubraciones o suposiciones; por ello, como lo ha dicho la doctrina procesal colombiana, “Faltará este requisito cuando se pretenda deducir la obligación por razonamientos lógico jurídicos, considerándola una consecuencia implícita o una interpretación personal indirecta”. Otra de las cualidades necesarias para que una obligación contractual sea ejecutable es la claridad, lo que significa que debe ser fácilmente inteligible y entenderse en un solo sentido. La última cualidad para que la obligación sea ejecutable es la de que sea exigible lo que se traduce en que puede demandarse su cumplimiento por no estar pendiente de un plazo o una condición. Dicho de otra forma la exigibilidad de la obligación se debe, a la que debía cumplirse dentro de cierto término ya vencido, o cuando ocurriera una condición ya acontecida, o para la cual no se señaló término pero cuyo cumplimiento solo podía hacerse dentro de cierto tiempo que ya transcurrió, y la que es pura y simple por no haberse sometido a plazo ni condición, previo requerimiento.

Que teniendo en cuenta que el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, crea de manera expresa la obligación de inversión del 1%, en este también se establece, que en la Licencia Ambiental debe estar estipulado en que cuenca se llevaran a cabo las medidas de recuperación, preservación y vigilancia, para dar cumplimiento con dicho deber legal.

Que por lo anterior este Ministerio, luego de revisar el Expediente No. 668 y al encontrar que efectivamente, en el Acto Administrativo que otorgó Licencia Ambiental no se estableció concretamente la obligación de realizar la inversión del 1% del total del valor del proyecto, ni se determinó la cuenca hidrográfica en la que se debe llevar a cabo dicha inversión, considera procedente mediante la presente Providencia, modificar la Resolución 1737 del 29 de diciembre de 1995, en el sentido de adicionar esta obligación, con el fin de dar cumplimiento con el precepto legal establecido en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, siguiendo los lineamientos estipulados en el Decreto reglamentario 1900 de 2006.

Fundamentos legales

Que lo anterior teniendo en cuenta lo establecido en el numeral 1 y parágrafo primero del artículo 40 del Decreto 500 de 2006, por el cual se modificó el Decreto 1220 del 21 de abril de 2005, reglamentario del Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales, que dice:

“Artículo 40.- Régimen de transición. El régimen de transición se aplicará a los proyectos, obras o actividades de que tratan los artículos 8 y 9 del presente decreto, y que se encuentren en los siguientes casos:

Los proyectos, obras o actividades, que de acuerdo con las normas vigentes antes de la expedición del presente decreto, obtuvieron los permisos, concesiones, licencias y demás autorizaciones de carácter ambiental que se requerían, continuarán sus actividades sujetos a los términos, condiciones y obligaciones señalados en los actos administrativos así expedidos.

(...)

Parágrafo 1o

En los casos antes citados, las autoridades ambientales continuarán realizando las actividades de control y seguimiento necesarias, con el objeto de determinar el cumplimiento de las normas ambientales. De igual forma, podrán realizar ajustes periódicos cuando a ello haya lugar, establecer mediante acto administrativo motivado las medidas de manejo ambiental que se consideren necesarias y/o suprimir las innecesarias, de conformidad con el artículo 33 del presente decreto. (Resaltado fuera de texto).”

Que se expidió el Decreto 1900 del 12 de junio de 2006, mediante el cual el Gobierno reglamentó el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y en su primer artículo establece:

“Artículo 1º. Campo de aplicación. Todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua tomada directamente de fuentes naturales y que esté sujeto a la obtención de licencia ambiental, deberá destinar el 1% del total de la inversión para la recuperación, conservación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica; de conformidad con el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993.”

Que según el literal c) del Decreto 1900 de 2006, la empresa BP Exploration Company Colombia Ltd., está en la obligación de realizar la inversión del 1% toda vez que según el seguimiento efectuado al proyecto en comento, se ha podido determinar que el mismo ha utilizado el recurso hídrico en su etapa de ejecución, entendiendo por este, las actividades correspondientes a los procesos de construcción y operación.

Que teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo cuarto del mencionado Decreto la empresa BP deberá presentar simultáneamente ante la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía - Corporinoquía, el programa de inversiones correspondiente a la inversión del 1%, el cual deberá contener como mínimo la delimitación del área donde se ejecutará, el valor en pesos constantes del año en el que se presente, las actividades a desarrollar y el cronograma de ejecución respectivo. Este Ministerio mediante el acto administrativo respectivo, se pronunciará sobre la aprobación del programa de inversión, el cual estará sujeto a las actividades de seguimiento y control.

Que según el citado Decreto, la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía – Corporinoquía por ser la autoridad ambiental con jurisdicción en el área de influencia del proyecto, contará con un término máximo de treinta (30) días hábiles para emitir el concepto respectivo. La empresa deberá allegar a este Despacho constancia de radicación ante la Corporación del mencionado plan.

Que por lo anterior es procedente modificar la Resolución No. 1737 del 29 de diciembre de 1995, en el sentido de adicionar la obligación de inversión del 1% y determinar la cuenca donde se deberá llevar a cabo dicha inversión, con el fin de dar cumplimiento con el precepto legal establecido en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993.

Que si bien es cierto la obligación está expresa en la ley y es de obligatorio cumplimiento como se mencionó anteriormente, también lo es, que la ley nos remite a que se debe en un Acto Administrativo particular en este caso, en la Licencia Ambiental, establecer en que cuenca se llevarán a cabo las medidas de recuperación, preservación y vigilancia para la protección de la misma, situación esta que no se produjo, por lo que la empresa BP Exploration Company Colombia Ltd., no podía dar cumplimiento a una obligación que no está contenida en el Acto Administrativo específico y directamente aplicable.

Que es así como la administración se basa en los principios orientadores emanados del Código Contencioso Administrativo y en su artículo 3º expresa lo siguiente:

“Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción”

(...)

“En virtud del principio de celeridad, las autoridades tendrán el impulso oficioso de los procedimientos, suprimirán los trámites innecesarios, utilizarán formularios para actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a las autoridades de la obligación de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados”.

(...)

“En virtud del principio de eficacia, se tendrán en cuenta que los procedimientos deben lograr si finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias.

(...)”

Que frente al derecho legal que le asiste a este Despacho el imponer la mencionada obligación legal, es del caso tener en cuenta lo que al respecto ha manifestado la Sentencia C – 337 del 19 de agosto de 1993 (Corte Constitucional – Sala Plena – Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo M):

(...)

“Lo anterior equivale a dar por sentado que mientras los particulares pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido por la Constitución y la Ley, los funcionarios del Estado tan solo pueden hacer lo que estrictamente les está permitido por ellas. Y es natural que así suceda, pues quien está detentando el poder, necesita estar legitimado en sus actos y esto opera mediante la autorización legal (subrayado fuera de texto). Bajo este precepto jurisprudencial, es admisible considerar que la modificación del acto administrativo que aquí se debate procede, puesto que lo que persigue la autoridad ambiental competente es el cumplimiento de un deber establecido en la ley y del cual el administrado se encuentra en la obligación de cumplir.

Frente a la modificación del Acto Administrativo la doctrina nos ilustra a través del tratadista Jaime Vidal Perdomo en su libro de Derecho Administrativo, cuando al respecto nos dice: “Si la vida eficaz de un acto administrativo comienza con la notificación y publicación, según se ha visto, él puede estar sujeto a modificaciones y, como los seres humanos, llega un momento en que se extingue. La modificación del acto puede comprender simples correcciones materiales, aclaraciones o verdadera reforma del mismo.

Con relación a los efectos de los Actos Administrativos, el mencionado tratadista nos indica: “Los efectos de los actos administrativos pueden estimarse en relación con la fuerza jurídica interna que posean, en relación con el tiempo durante el cual rigen, o respecto de las personas a las cuales van dirigidos.

“Debe tenerse en cuenta que lo que va a exponerse se predica de los actos jurídicos que como lo pone de presente el destacado profesor argentino Agustín Gordillo, declaran expresamente la voluntad administrativa. Desde otra perspectiva, la presunción de legitimidad o legalidad es aplicable a los actos jurídicos solamente. El Estado, por medio de sus diferentes órganos va cumpliendo sus funciones propias mediante la expedición, principalmente de actos jurídicos.

“Presunción de legalidad y ejecutividad. Entre los efectos de los actos administrativos se suelen colocar dos principales: su presunción de legitimidad y de legalidad y su ejecutividad. Presunción de legalidad significa que los actos tienen imperio mientras la autoridad judicial no los declare contrarios a derecho; ejecutividad, de su lado, es el atributo de su obligatorio cumplimiento.

Frente a tales características el profesor Brasileño Celso Antonio Bandeira de Mello hace este resumen: “Si comparamos estos diferentes atributos mencionados, vamos a verificar que, por la presunción de legitimidad, el acto administrativo, que sea impositivo de una obligación, que sea atributivo de una ventaja, se presume como legítimo; por la imperatividad, el acto crea para los terceros, independientemente de su aquiescencia, una obligación; por su exigibilidad, el acto sujeta al administrado a la observancia de una situación dada por medios indirectos impuestos por la propia administración sin recurrir al juez; por la ejecutoriedad, el acto sujeta al administrado a la obediencia por medio de la coacción directa aplicada por la administración, independientemente de orden judicial. Es de advertir que las obligaciones que impone la administración no son fruto de su propia iniciativa, sino que tienen su fuente en la Constitución, en la ley o en normas superiores. (Subrayado fuera de texto) Así las cosas, queda claro que la beneficiaria del mencionado proyecto estará obligada a dar estricto cumplimiento a la obligación que se pretende imponer, puesto que la misma está legalmente establecida a través del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993.

Que este Ministerio expidió el Decreto 3266 del 8 de octubre de 2004, mediante el cual creo la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales, asignándole entre otras funciones la de elaborar, revisar y expedir los actos administrativos por medio de los cuales se otorguen o nieguen licencias ambientales y demás instrumentos de manejo y control ambiental de competencia del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, así como los Actos Administrativos que sean necesarios para adelantar el procedimiento que tengan como fin el licenciamiento ambiental y demás autorizaciones ambientales.

Que de acuerdo con lo establecido en el numeral 2º del artículo 5º de la Resolución 1393 del 8 de agosto de 2007, proferida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante la cual se efectúan unas delegaciones, a la suscrita Asesora Código 1020 Grado 13 de la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales le corresponde suscribir los actos administrativos por medio de los cuales se modifican las licencias ambientales, los planes de manejo ambiental, los dictámenes técnicos ambientales, se suspendan o revoquen los Planes de Manejo Ambiental.

En mérito de lo anterior,

RESUELVE:

Artículo Primero.- Modificar la Resolución No. 1737 del 29 de diciembre de 1995 en el sentido de adicionar la siguiente obligación: “La empresa BP Exploration Company (Colombia) Ltd. de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 reglamentado por el Decreto 1900 de 2006, deberá destinar como mínimo un uno por ciento (1%) del valor del proyecto, en actividades de recuperación, preservación y vigilancia de la Cuenca hidrográfica del río Unete, para lo cual deberá presentar en un plazo no mayor a un (1) mes contado a partir de la ejecutoria de la presente resolución, un plan de inversiones con su respectivo cronograma de actividades, para la evaluación y aprobación por parte de este Ministerio.

Las actividades en que se resuelva realizar la inversión deben ser de las establecidas en el Decreto 1900 del 12 de Junio de 2006, concertadas con la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía – Corporinoquía- y ejecutadas directamente por la empresa BP Exploration Company (Colombia) Ltd.. Si al vencimiento del mencionado término, no existe concertación entre las partes, este Ministerio decidirá en que actividades se invertirá el valor del 1%.”

Artículo Segundo.- Los demás términos, condiciones y obligaciones establecidas a la empresa BP Exploration Company (Colombia) Limited en la Resolución No. 1737 de 29 de diciembre de 1995, continúan plenamente vigentes.

Artículo Tercero.- Por la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, notifíquese el contenido del presente acto administrativo al representante legal de la empresa BP Exploration Company (Colombia) Limited o a su apoderado debidamente constituido.

Artículo Cuarto.- Por la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, comunicar el contenido de la presente resolución a la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía –Corporinoquía, a la Procuraduría para Asuntos Ambientales y Agrarios, a la Gobernación de Casanare y a la Alcaldía Municipal de Aguazul, Departamento del Casanare.

Artículo Quinto.- Por la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, publicar el presente Acto Administrativo en la Gaceta Ambiental de este Ministerio.

Artículo Sexto.- Contra la presente Resolución procede recurso de reposición, el cual podrá interponerse personalmente por escrito ante el Asesor del Despacho del Viceministro de Ambiente-Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación o a la desfijación del edicto si a ello hubiere lugar, con el lleno de los requisitos establecidos en el artículo 52 y concordantes del Código Contencioso Administrativo.

Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase

Martha Elena Camacho Bellucci

Asesora Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales

Mediante la Resolución 0124 de 24 de enero de 2008 se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución No. 1550 de 29 de agosto de 2007, disponiendo la misma:

(...)

Consideraciones jurídicas

(...)

Es cierto como lo aduce la empresa que este Ministerio ha sostenido que la falta de reglamentación del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, no puede ser excusa para no dar cumplimiento con (sic) las obligaciones establecidas en las normas de carácter ambiental, en la Licencia y en los diferentes Actos Administrativos expedidos por la autoridad ambiental competente.

La empresa siempre ha dicho que ha buscado la protección de las cuencas de las cuales hizo o está haciendo uso, lo cual no ha podido ser constatado por este Ministerio, ya que en la información que se ha presentado no se ha podido verificar, para este proyecto, que realmente se estén llevando a cabo actividades que den cumplimiento con la inversión del 1%.

Por otro lado si bien es cierto que autoridades regionales han avalado las actividades de protección de la cuenca y esto ha sido informado a este Ministerio, como lo aduce al empresa, no es específica la información, por lo que no se puede saber a qué proyecto pertenece la supuesta inversión realizada, además esta debe ser presentada ante este Ministerio pues es la autoridad competente para aprobar o no dichas actividades.

No es lógico que la empresa alegue, que en la resolución recurrida, no se tuvieron en cuenta las inversiones efectuadas, puesto que se está estableciendo la obligación y como se dijo anteriormente la información que obra en el expediente no prueba que se haya realizado inversión para el proyecto “Construcción y Operación de las Facilidades Centrales de Producción del Campo Cupiagua”, no es que este Ministerio desconozca o no tenga en cuenta la información presentada por la empresa, es que en esta no se constata que realmente se haya cumplido con la obligación establecida en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993.

Teniendo en cuenta lo anterior este Ministerio no puede determinar jurídica ni técnicamente el saldo de una inversión que supuestamente aduce la empresa haber realizado, pero que en la información que se ha allegado no se prueba efectivamente se haya hecho.

En la evolución técnica realizada es claro que la empresa no ha efectuado inversión para el proyecto mencionado anteriormente, por lo cual se encuentra procedente otorgarles un término de dos (2) meses con el fin de que se presente el Plan de Inversión del 1%.

Por otro lado el proceso de ordenamiento de la cuenca del Río Unete no impide que la empresa presente el plan de inversión del 1%, pues como ya se dijo en las consideraciones técnicas, la inversión del 1%, en caso de que existiere Pomca, puede realizarse de acuerdo con lo dispuesto en el Plan de Ordenación y Manejo de la cuenca hidrográfica que incluya la respectiva fuente hídrica de igual manera en caso de que no exista el Pomca, se puede realizar en la elaboración del mismo, teniendo en cuenta lo establecido en este Ministerio, mediante Resolución 974 de 1 de junio de 2007, en la cual se dice que se puede invertir en esto un porcentaje del 10% del valor total de la inversión del 1%; igualmente, si la cuenca no se encuentra en ordenación, la empresa deberá replantear su inversión en el porcentaje ya mencionado teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 5 del Decreto 1900 de 2006.

Es necesario aclararle a la empresa que este Ministerio no está desconociendo las actividades que han realizado en la Orinoquía, antes de entrar en vigencia el Decreto 1900 de 2006, en el presente caso como se ha dicho reiteradamente, la información que se ha presentado no demuestra el cumplimiento de la obligación de inversión del 1%, para el proyecto “Construcción y Operación de las Facilidades Centrales de producción del Campo Cupiagua”, por lo anterior no es procedente reconocer inversiones ni precisar saldos ya que es necesario que la empresa cumpla con lo establecido en la Resolución No. 1550 de 2007 y presente el Plan de Inversión del 1% para su respectiva evaluación y aprobación.

Que la empresa solicita ampliar el plazo para la presentación del Plan de Inversión del 1% por lo cual en la parte resolutiva del presente Acto Administrativo se procederá a modificar el Artículo primero de la Resolución 1550 de 2007.

Por otro lado se debe aclarar que la información relacionada con la inversión del 1% presentada por la empresa a partir del 12 de enero de 2006, se puede integrar dentro del plan de inversión solicitado, para su evaluación, puesto que la información entregada antes de la fecha mencionada no fue aprobada como inversión del 1%.

Este Ministerio hizo una evaluación de la información presentada por la empresa en los descargos presentados contra la Resolución que abrió la investigación y emitió el concepto técnico 1266 de 8 de agosto de 2006 donde se concluye que: “La empresa no ha realizado la inversión de no menos del 1% del total de la inversión del proyecto de “Construcción y Operación de las Facilidades Centrales de Producción del Campo Cupiagua”.

Que de conformidad con el artículo 8 de la Constitución política de 1991 es obligación del Estado y de los particulares proteger las riquezas naturales y culturales de la Nación.

Que de conformidad con el artículo 2º del Decreto No. 216 de 3 de febrero de 2003, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, además de las funciones establecidas en las Leyes 99 de 1993 y 489 de 1998, ejercerá las mencionadas en la citada norma.

Que mediante el Decreto No. 3266 de 8 de octubre de 2004, por el cual se modifica la Estructura del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, se creó la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales de este Ministerio.

Que el numeral 2 del artículo quinto de la Resolución No. 1393 del 8 de agosto de 2007 delegó en el Asesor Código 1020 Grado 13 de la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales la función de suscribir los actos administrativos por medio de los cuales se modifican las licencias ambientales, los planes de manejo ambiental, los dictámenes técnicos ambientales y los recursos de reposición que se interpongan contra dichas decisiones.

Que en mérito de lo expuesto,

Artículo Primero.- Modificar el artículo primero de la Resolución No. 1550 del 29 de agosto de 2007, el cual quedará así:

“La empresa BP Exploration Company (Colombia) Ltd. de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 reglamentado por el Decreto 1900 de 2006, deberá destinar como mínimo un uno por ciento (1%) del valor del proyecto, en actividades de recuperación, preservación y vigilancia de la Cuenca hidrográfica del río Unete, para lo cual deberá presentar en un plazo no mayor a dos (2) meses contado a partir de la ejecutoria de la presente resolución, un plan de inversiones con su respectivo cronograma de actividades, para la evaluación y aprobación por parte de este Ministerio.

Las actividades en que se resuelva realizar la inversión deben ser de las establecidas en el Decreto 1900 del 12 de Junio de 2006, concertadas con la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía – Corporinoquía- y ejecutadas directamente por la empresa BP Exploration Company (Colombia) Ltd.. Si al vencimiento del mencionado término, no existe concertación entre las partes, este Ministerio decidirá en que actividades se invertirá el valor del 1%.”

Artículo Segundo.- Los demás términos, condiciones y obligaciones derivados de la Resolución No. 1550 de 29 de agosto de 2007, proferida por este Ministerio continúan plenamente vigentes.

Artículo Tercero.- Por la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales de este Ministerio comuníquese el contenido de la presente Resolución a la Gobernación de Casanare y a la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía Corporinoquía.

Artículo Cuarto.- Por la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales de este Ministerio comuníquese el contenido de la presente providencia al representante legal de la empresa BP Exploration Company (Colombia) Limited y/o a su apoderado debidamente constituido.

Artículo Quinto.- Por la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales de este Ministerio publíquese el encabezado y la parte resolutiva del presente acto administrativo en la Gaceta Ambiental de este Ministerio.

Artículo Sexto.- Contra la presente Resolución no procede recurso alguno por encontrarse agotada la vía gubernativa, conforme lo ordenado en el artículo 63 del Código Contencioso Administrativo.

El fallo apelado denegó las pretensiones de la demanda y en la apelación el recurrente concentró los diversos cargos en 4 grupos, por lo cual se seguirá el mismo orden planteado.

Primer cargo unificado

En cuanto al primer cargo unificado en lo relacionado con las actividades e inversiones que, insiste la apelante, no le fueron aceptadas por el Ministerio, la Sala considera necesario precisar que la Resolución 1550 de 29 de agosto de 2007, se limitó a adicionar la obligación del parágrafo del artículo 43 la Ley 99 de 1993 a la Resolución No. 1737 del 29 de diciembre de 1995, por la cual el Ministerio de Medio Ambiente (hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial), había otorgado Licencia Ambiental Ordinaria a la Empresa BP Exploration Company (Colombia) Ltd., para el proyecto “Construcción y Operación de las facilidades Centrales de Producción del Campo Cupiagua” en la terraza llamada Unete, Localizada en el Municipio de Aguazul, Departamento de Casanare, licencia en la cual no se había incluido la obligación de dedicar el 1% del valor de la inversión a la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica.

En efecto, el artículo primero de la Resolución 1550 de 2007 establece:

Artículo Primero.- Modificar la Resolución No. 1737 del 29 de diciembre de 1995 en el sentido de adicionar la siguiente obligación: “La empresa BP Exploration Company (Colombia) Ltd. de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 reglamentado por el Decreto 1900 de 2006, deberá destinar como mínimo un uno por ciento (1%) del valor del proyecto, en actividades de recuperación, preservación y vigilancia de la Cuenca hidrográfica del río Unete, para lo cual deberá presentar en un plazo no mayor a un (1) mes contado a partir de la ejecutoria de la presente resolución, un plan de inversiones con su respectivo cronograma de actividades, para la evaluación y aprobación por parte de este Ministerio.

Las actividades en que se resuelva realizar la inversión deben ser de las establecidas en el Decreto 1900 del 12 de Junio de 2006, concertadas con la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía – Corporinoquía- y ejecutadas directamente por la empresa BP Exploration Company (Colombia) Ltd.. Si al vencimiento del mencionado término, no existe concertación entre las partes, este Ministerio decidirá en que actividades se invertirá el valor del 1%.”

Como puede observarse, la disposición cuestionada reconoce ni desconoce las actividades e inversiones que afirma haber realizado la apelante, pues, como se dijo y así lo destacó el Tribunal, se limita a establecer la obligación determinada en el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 y a delimitar la cuenca hidrográfica del río Unete como área donde debían realizarse las actividades de recuperación, preservación y vigilancia que debían cubrirse con el mencionado 1%.

Frente a la anterior Resolución, la actora interpuso recurso de reposición, alegando, entre otras razones, que no se estaban tomando en cuenta las inversiones que ya habían sido efectuadas en beneficio del Río Unete, lo que indicaría que el Ministerio desconoció las radicaciones de BP y pretendiera que se hiciera un nuevo plan de inversión del 1% como si no se hubiera efectuado inversión alguna. Por lo anterior solicitó al Ministerio que precisara cuales de las inversiones realizadas con anterioridad al Decreto 1900 de 2006 y a la Resolución recurrida serían aceptadas y de llegar a existir saldo de la obligación, cuáles serían las actividades que debían seguir realizándose en la cuenca del Río Unete.

Al respecto, en la Resolución 0124 de 2008, el Ministerio, al resolver el recurso, hizo un cuidadoso análisis de los cargos planteados, fundándose para ello en el Concepto Técnico 1266 del 8 de agosto de 2006(1), donde se evalúa la información enviada por la empresa BP mediante los oficios ENV-0140-05 del 3 de junio de 2005 y ENV-0293 del 14 de octubre de 2005, con los cuales allegó los informes de cumplimiento ambiental No. 8 (enero-marzo de 2005) y No. 9 (abril-junio de 2005) que presentan un consolidado de inversión ambiental realizada para el proyecto CFP Cupiagua, durante las etapas de construcción y operación.

El citado concepto precisó:

“La información presentada es muy general, no especifica detalladamente cuales fueron los proyectos, obras y actividades realizadas hasta la fecha para la recuperación, preservación y conservación de la cuenca, no se precisa la localización de las áreas objeto de la inversión del 1% ni estado de avance de las obras, entre otros.

En cuanto a la inversión ambiental realizada, las cifras se presentan sin ningún soporte y fundamento técnico, y las mismas pueden ser asumidas para cualquier proyecto. Así mismo contemplan actividades que no aplican para la inversión del 1% y hacen parte del Plan de Manejo Ambiental.

(...) estos rubros se invirtieron en obras y actividades orientadas a prevenir, mitigar, corregir y compensar los impactos y efectos ambientales, creados por la ejecución del proyecto y forman parte de los programas del Plan de Manejo Ambiental los cuales se considera que no hacen parte de la inversión del 1%. Así mismo se contemplan obras o actividades que no aplican como inversión del 1%, por ejemplo la interventoría, manejo de residuos sólidos domésticos, entre otros.

No obstante lo anteriormente expuesto, en el resumen de inversión ambiental se citan algunas actividades como: Educación ambiental, estudios, reforestación; que podrían aplicar como inversión del 1% como se dijo anteriormente, pero BP no presenta soportes de cuales fueron los sitios y acciones exactas donde se realizó esta inversión. Sin embargo, durante la visita de seguimiento ambiental efectuada el día 21 de julio de 2005 por este Ministerio, se pudo constatar que BP no desarrolló ninguna actividad con respecto a la inversión del 1%; por lo que se concluye que hay incumplimiento de la obligación, hechos que llevaron a la apertura de investigación a la BP.

Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que la empresa BP Exploration no presentó información técnica con suficiente claridad y precisión, de modo tal que le permita al Ministerio diferenciar la inversión adelantada en la parte ambiental, relacionada con la destinación del 1% del total de la inversión para la recuperación, conservación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica; de conformidad con el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, reglamentado mediante el Decreto 1900 de 12 de junio de 2006, por este Ministerio.

(...)

Con base en lo anterior y en las pruebas que obran en los antecedentes administrativos, el Ministerio fue claro al señalar, en la Resolución 0124 de 2008 que la información presentada por BP no demostraba que se hubiese realizado inversión para el proyecto “Construcción y Operación de las Facilidades Centrales de Producción del Campo Cupiagua”, por lo cual no es que ese Ministerio desconociera o no tuviera en cuenta la información presentada por la empresa, es que en la misma no se constataba que realmente se hubiera cumplido con la obligación establecida en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993.

Puntualizó también el Ministerio que teniendo en cuenta lo anterior no le era posible determinar jurídica ni técnicamente el saldo de una inversión que supuestamente adujo la empresa haber realizado, dado que en la información que se había allegado no se probó efectivamente se haya hecho.

Aclaró además el Ministerio a la empresa que no estaba desconociendo las actividades que habían realizado en la Orinoquía, antes de entrar en vigencia el Decreto 1900 de 2006, no obstante lo cual en el presente caso la información que se había presentado no demostraba el cumplimiento de la obligación de inversión del 1%, concretamente para el proyecto “Construcción y Operación de las Facilidades Centrales de producción del Campo Cupiagua”, por lo anterior, el Ministerio consideró no era procedente reconocer inversiones ni precisar saldos.

Al respecto observa la Sala que con las pruebas que obran en el expediente, en efecto no puede determinarse que se hubiese realizado la inversión de que trata el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, pues tal como lo señaló el documento técnico antes reseñado, el estudio presentado por la Unión Temporal Duarte Valderrama, denominado “Diagnóstico Zona Media, Cuenca Río Unete Aguazul, Casanare”(2), hace un reconocimiento del estado de la cuenca media del mencionado río, “teniendo en cuenta que en el área, desde 1995 se han desarrollado actividades de exploración y explotación de hidrocarburos por parte de la empresa BPXC entre las que se encuentran la construcción de las locaciones Cupiagua A, Cupiagua C, Cupiagua H, Cupiagua S, Cupiagua T, Cupiagua YB, Cupiagua YR, Cupiagua YD, y el CPF de Cupiagua, con sus vías de acceso, líneas de flujo, perforación de pozos, operaciones de ingeniería y pruebas de producción en las locaciones mencionadas”.

Dado que cada una de esas locaciones fue objeto de una licencia ambiental(3), el diagnóstico presentado por la Unión Temporal Duarte Valderrama, cubre un área demasiado extensa y relacionada con diferentes proyectos lo que, como lo señaló el informe técnico, no permite establecer a ciencia cierta qué inversiones se realizaron en relación con el proyecto denominado Construcción y Operación de las Facilidades Centrales de Producción del Campo Cupiagua.

La afirmación que hace el apelante de que “no puede haber una sola razón para que se rechacen las actividades e inversiones realizadas por la demandante en cumplimiento del 1%, y menos las expuestas por el Ministerio en la parte considerativa de las Resoluciones demandadas incluyendo los informes técnicos” no descalifica ni contradice el Concepto Técnico 1266 del 8 de agosto de 2006(4), donde se evalúa la información enviada por la empresa BP mediante los oficios ENV-0140-05 del 3 de junio de 2005 y ENV-0293 del 14 de octubre de 2005, con los cuales allegó los informes de cumplimiento ambiental No. 8 (enero-marzo de 2005) y No. 9 (abril-junio de 2005) que presentan un consolidado de inversión ambiental realizada para el proyecto CFP Cupiagua, durante las etapas de construcción y operación.

En dicha evaluación, el informe técnico señala:

“La información presentada es muy general, no especifica detalladamente cuales fueron los proyectos, obras y actividades realizadas hasta la fecha para la recuperación, preservación y conservación de la cuenca, no se precisa la localización de las áreas objeto de la inversión del 1% ni estado de avance de las obras, entre otros.

En cuanto a la inversión ambiental realizada, las cifras se presentan sin ningún soporte y fundamento técnico, y las mismas pueden ser asumidas para cualquier proyecto. Así mismo contemplan actividades que no aplican para la inversión del 1% y hacen parte del Plan de Manejo Ambiental.

(...) estos rubros se invirtieron en obras y actividades orientadas a prevenir, mitigar, corregir y compensar los impactos y efectos ambientales, creados por la ejecución del proyecto y forman parte de los programas del Plan de Manejo Ambiental los cuales se considera que no hacen parte de la inversión del 1%. Así mismo se contemplan obras o actividades que no aplican como inversión del 1%, por ejemplo la interventoría, manejo de residuos sólidos domésticos, entre otros.

No obstante lo anteriormente expuesto, en el resumen de inversión ambiental se citan algunas actividades como: Educación ambiental, estudios, reforestación; que podrían aplicar como inversión del 1% como se dijo anteriormente, pero BP no presenta soportes de cuales fueron los sitios y acciones exactas donde se realizó esta inversión. Sin embargo, durante la visita de seguimiento ambiental efectuada el día 21 de julio de 2005 por este Ministerio, se pudo constatar que BP no desarrolló ninguna actividad con respecto a la inversión del 1%; por lo que se concluye que hay incumplimiento de la obligación, hechos que llevaron a la apertura de investigación a la BP.

Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que la empresa BP Exploration no presentó información técnica con suficiente claridad y precisión, de modo tal que le permita al Ministerio diferenciar la inversión adelantada en la parte ambiental, relacionada con la destinación del 1% del total de la inversión para la recuperación, conservación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica; de conformidad con el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, reglamentado mediante el Decreto 1900 de 12 de junio de 2006, por este Ministerio.

(...)

En cuanto al argumento de que se hacía necesario que la autoridad ambiental, a efectos de ejecutar la inversión del 1%, definiera la cuenca hidrográfica, que se estableciera el plan de ordenamiento de la misma, que se involucraran en dicho plan los aspectos regulatorios de ahorro y uso eficiente de agua y que se establecieran los componentes dentro de dicho plan que resultarían beneficiados con el 1%, es evidente dentro del expediente que el Ministerio así lo entendió y por ello mediante la resolución No.831 de 2007 revocó las resoluciones 1932 de 2005, 1738 de 2006 y 0054 de 2007(5), en las cuales se formulaban a la demandante cargos y se le impuso una sanción por incumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, para posteriormente, a través de la Resolución demandada, modificar la Licencia Ambiental, incluyendo la obligación establecida en el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 reglamentado por el Decreto 1900 de 2006, y definiendo la Cuenca hidrográfica del Río Unete, como el lugar donde debían realizarse las actividades de recuperación, preservación y vigilancia a que se destina la inversión fijada en el parágrafo citado.

Por otra parte, coincide la Sala con el Tribunal en lo relativo a que, como el acto demandado es del año 2007 ya estaba en vigencia el decreto 1900 de 2006 por lo que era aplicable el artículo 5º, que establece en qué se puede invertir ese dinero cuando no haya plan de ordenación y manejo de la cuenca hidrográfica, por lo que no es necesaria su existencia para el debido cumplimiento de la norma.

Contrario a lo que afirma el recurrente, el Ministerio no desconoció el sinnúmero de actividades e inversiones realizadas por la actora en Casanare antes de entrar en vigencia el Decreto 1900 de 2006, lo que manifestó el Ministerio, de conformidad con el concepto técnico fue que la información que se ha presentado no demuestra el cumplimiento de la obligación de inversión del 1%, para el proyecto “Construcción y Operación de las Facilidades Centrales de producción del Campo Cupiagua”, por lo cual no se consideró procedente reconocer inversiones ni precisar saldos.

Además, amén de que las disposiciones atacadas ni reconocen ni desconocen inversiones realizadas por la actora, pues se limitan a imponer la obligación del 1% de que trata el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, observa la Sala en el material probatorio que obra en el expediente que la información aportada por la actora no indica la localización precisa de los proyectos donde dice haber hecho la citada inversión, ni da cuenta de manera clara de las actividades que hubieran podido beneficiar concretamente la cuenca del Río Unete.

Lo anterior no resulta trivial si se tiene en cuenta que algunas de las inversiones que la actora menciona como realizadas corresponden al Plan de Manejo Ambiental y estas por virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 5º del Decreto 1900 de 2006, “Las obras y actividades orientadas a prevenir, mitigar, corregir y compensar los impactos y efectos ambientales que se encuentren en el Plan de Manejo Ambiental del proyecto licenciado, no harán parte del Programa de Inversión del 1% de que trata este decreto”.

En consecuencia, no erró el Tribunal al desestimar los cargos y la Sala coincide con él en que, como el acto demandado es del año 2007 ya estaba en vigencia el decreto 1900 de 2006 por lo que era aplicable el artículo 5º, que establece en qué se puede invertir ese dinero cuando no haya plan de ordenación y manejo de la cuenca hidrográfica, por lo que no es necesaria su existencia para el debido cumplimiento de la norma.

Segundo cargo unificado

Respecto de los argumentos unificados por el Tribunal en el segundo cargo, se resalta que en ellos se insiste en que el Ministerio, con la interpretación que le ha dado y le dio en las resoluciones demandadas al parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993, no solamente ha vulnerado dicha disposición al interpretarla en forma equivocada, sino también ha vulnerado las demás normas en cuestión, contentivas del principio de desarrollo sostenible.

El artículo 43 de la Ley 99 de 1993, como estaba vigente para la fecha en que fueron expedidas las Resoluciones demandadas establece:

“Tasas por utilización de aguas. La utilización de aguas por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, dará lugar al cobro de tasas fijadas por el Gobierno Nacional que se destinarán al pago de los gastos de protección y renovación de los recursos hídricos, para los fines establecidos por el artículo 159 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, Decreto 2811 de 1974. El Gobierno Nacional calculará y establecerá las tasas a que haya lugar por el uso de las aguas.

El sistema y método establecidos por el artículo precedente para la definición de los costos sobre cuya base se calcularán y fijarán las tasas retributivas y compensatorias, se aplicarán al procedimiento de fijación de la tasa de que trata el presente artículo.

Parágrafo. Todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, deberá destinar no menos de un 1% del total de la inversión para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. El propietario del proyecto deberá invertir este 1% en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determinen en la licencia ambiental del proyecto.”

En cuanto a la correcta interpretación del alcance del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, la Sala considera pertinente referirse a la sentencia de la Corte Constitucional C-220 de 2011(6), que declaró exequible el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, por considerar, entre otras razones, que:

La Ley 99 de 1993 modificó la regulación de estas tasas de la siguiente forma: (i) definió el sistema y método a partir del cual las autoridades ambientales deberían definir las tarifas; (ii) incluyó dentro de los hechos gravados no solamente las actividades lucrativas, sino todas las que involucran el uso del recurso y generan contaminación; y (iii) en relación con la tasa por uso de agua, eliminó los criterios de fijación de la tarifa de volumen de concesión y volumen de arrastre.

Adicionalmente, la Ley 99 introdujo una nueva carga por el uso del agua en el parágrafo del artículo 43 que consiste en una inversión forzosa de al menos un 1% del valor de la inversión de los proyectos que utilizan agua, y cuyo destino es la realización por parte del inversionista de actividades de recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica de la que se toma el agua, bajo la supervisión de la autoridad ambiental.

(...)

La Ley 393 de 1997(7) “Por la cual se establece el programa para el uso eficiente y ahorro del agua”, en su artículo 16-modificado por el artículo 89 de la Ley 812 de 2003-precisó la destinación específica de los recursos proveniente del recaudo de los gravámenes previstos en el artículo 43 de la Ley 99, es decir, de las tasas por uso de agua y de la inversión forzosa de al menos el 1% del valor de la inversión. Según esta norma, tales recursos deben dedicarse a la protección y recuperación del recurso hídrico de conformidad con el respectivo plan de ordenamiento y manejo de la cuenca.

El parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 fue además reglamentado por el Decreto 1900 de 2006. De conformidad con este decreto, la carga prevista en el parágrafo tiene las siguientes características:

La inversión forzosa de al menos el 1% de la inversión solamente es exigible a los proyectos que reúnan las siguientes características: “a) Que el agua sea tomada directamente de una fuente natural, sea superficial o subterránea; b) Que el proyecto requiera licencia ambiental; c) Que el proyecto, obra o actividad utilice el agua en su etapa de ejecución, entendiendo por esta, las actividades correspondientes a los procesos de construcción y operación; d) Que el agua tomada se utilice en alguno de los siguientes usos: consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria” (artículo 2). No están obligados los proyectos que toman el agua directamente de la red domiciliaria de acueducto operada por un prestador del servicio (parágrafo 2 del artículo 2).

La inversión debe realizarse por una sola vez (parágrafo 1 del artículo 2).

La liquidación de la inversión debe ser realizada con base en los siguientes costos: “a) Adquisición de terrenos e inmuebles; b) Obras civiles; c) Adquisición y alquiler de maquinaria y equipo utilizado en las obras civiles; d) Constitución de servidumbres”. Estos costos corresponden a las inversiones realizadas en la etapa de construcción y montaje en el área de influencia del proyecto, es decir, antes de la etapa de operación o producción (artículo 3).

El programa de inversiones correspondiente a la inversión del 1% debe ser presentado a la autoridad ambiental junto con el estudio de impacto ambiental que exige la normativa para obtener la licencia ambiental. El programa de inversiones es aprobado en la licencia ambiental y su cumplimiento está sujeto a la vigilancia y control de la respectiva autoridad ambiental (artículo 4).

En materia de destinación de los recursos, el decreto reitera la regla del artículo 16 de la Ley 393 y precisa que, en ausencia de Plan de Ordenación y Manejo de la Cuenca Hidrográfica, los recursos se podrán invertir en algunas de las siguientes obras o actividades: “a) Elaboración del Plan de Ordenación y Manejo de la Cuenca Hidrográfica en un porcentaje que establezca el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; b) Restauración, conservación y protección de la cobertura vegetal, enriquecimientos vegetales y aislamiento de áreas para facilitar la sucesión natural; c) Adquisición de predios y/o mejoras en zonas de páramo, bosques de niebla y áreas de influencia de nacimiento y recarga de acuíferos, estrellas fluviales y rondas hídricas. En este caso la titularidad de los predios y/o mejoras, será de las autoridades ambientales; d) Instrumentación y monitoreo de recurso hídrico; e) Monitoreo limnológico e hidrobiológico de la fuente hídrica; f) Construcción de obras y actividades para el control de caudales, rectificación y manejo de cauces, control de escorrentía, control de erosión, obras de geotecnia y demás obras y actividades biomecánicas para el manejo de suelos, aguas y vegetación; g) Interceptores y sistemas de tratamiento de aguas residuales domésticas. Para la realización de los estudios respectivos, se podrá invertir hasta un 10% del valor total de esta inversión. En este caso la titularidad de las obras y de los estudios será de los municipios o distritos según el caso; h) Capacitación ambiental para la formación de promotores de la comunidad en las temáticas relacionadas en los literales anteriores, a fin de coadyuvar en la gestión ambiental de la cuenca hidrográfica; i) Preservación y conservación del Sistema de Parques Nacionales que se encuentren dentro de la respectiva cuenca de acuerdo con los planes de manejo” (artículo 5).

La naturaleza y los elementos de la inversión forzosa prevista en el parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993

De acuerdo con el texto del parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 99 en concordancia con el artículo 16 de la Ley 373, y sin tener en cuenta la reglamentación del Decreto 1900 de 2006, los elementos básicos de la carga demandada son los siguientes: (i) El obligado es el propietario de un proyecto que involucra en su ejecución el uso de agua tomada directamente de fuentes naturales, para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, y que requiere para su desarrollo de licencia ambiental. (ii) La causa de la carga es el uso de agua tomada directamente de una fuente natural. (iii) El valor de la obligación es “no menos del 1% del total de la inversión”. (iv) La base a la que se aplica ese porcentaje es el valor de la inversión. (v) La forma de cumplimiento es la realización de obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca, de conformidad con el plan de manejo de la cuenca y las instrucciones de la autoridad ambiental respectiva.

Teniendo en cuenta estas características y como precisó esta Corporación en la Sentencia C-495 de 1996(8)[123], el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 prevé “(...) una carga social que [se] desprende de la función social de la propiedad” (resaltado fuera del texto) y no de una obligación tributaria “(...) porque no se establece una relación bilateral entre un sujeto activo y un sujeto pasivo, pues, según el parágrafo aludido, es la propia persona la [que] ejecuta las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca hidrográfica, bajo la orientación de la autoridad ambiental, a través de la licencia ambiental del proyecto.”

(...)

Por último, para la Sala, del texto del parágrafo demandado se puede deducir que la inversión forzosa debe realizarse una sola vez; no es una obligación periódica como afirma uno de los intervinientes. En efecto, la disposición señala que el obligado debe destinar al menos el 1% del valor de la inversión a la realización de obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca. El parágrafo no indica que ese 1% deba liquidarse periódicamente en la medida que el valor de la inversión cambie o que las obras deban volver a ejecutarse con cierta periodicidad.

(...)

En el presente caso, la carga pública prevista en el parágrafo acusado supera todos los niveles de escrutinio del juicio de proporcionalidad.

En primer término, la medida persigue finalidades no solo legítimas sino imperiosas a la luz de la Constitución. Como se explicó en apartes previos, la inversión forzosa bajo escrutinio busca la recuperación, preservación y conservación de las cuencas hídricas del país y, por tanto, del agua como recurso limitado y fundamental para la supervivencia humana.

En segundo término, la medida es idónea para alcanzar el fin perseguido. Ciertamente, la realización de obras u otras actividades como, por ejemplo, campañas pedagógicas o labores de reforestación, contribuyen efectivamente a preservar la cuenca de la que no solo el obligado, sino la comunidad en general y las generaciones futuras obtendrán el agua. La efectividad de los medios previstos en la ley es además potenciada con la vigilancia que debe ejercer la autoridad ambiental y la existencia de un plan de manejo de la cuenca al que debe sujetarse el obligado.

Adicionalmente, en tanto la carga bajo escrutinio incrementa los costos de desarrollar proyectos que involucren el uso de agua tomada de fuentes naturales, desincentiva aquellos proyectos cuya utilidad no sea superior al costo de realización, incluidos los costos ambientales. De esta manera, la medida promueve un uso eficiente de los recursos hídricos. De otro lado, en tanto tarifas superiores al 1% de la inversión solamente pueden ser fijadas por la autoridad ambiental con fundamento en los costos ambientales del respectivo proyecto, la medida promueve la inversión privada en tecnologías amigables con el ambiente.

En tercer término, la medida es proporcionada en estricto sentido, pues no implica una limitación desproporcionada de los derechos de los obligados y, de otro lado, permite alcanzar grandes beneficios en materia ambiental para toda la comunidad y las generaciones futuras.

Al respecto, es necesario precisar, como se hizo en la Sentencia C-495 de 1996, que no existe evidencia-y el demandante no la aportó en esta oportunidad-de que la inversión forzosa acusada, en conjunto con los demás instrumentos económicos previstos por el Legislador como parte de la política de administración de los recursos hídricos, den lugar a un sistema de cargas inequitativo o confiscatorio.

Adicionalmente, tampoco existe evidencia de que la base elegida por el Legislador para aplicar la tarifa y calcular el monto de la obligación -el valor de la inversión del proyecto que usa el agua- sea irrazonable. Por el contrario, el criterio seleccionado tiene sentido en el contexto del funcionamiento de los proyectos que emplean agua. En efecto, muchos proyectos, pese a que usan poca cantidad de agua, generan altos impactos ambientales que deben ser soportados por otros miembros de la comunidad y las generaciones futuras. Por ejemplo, los proyectos de explotación de hidrocarburos emplean menos cantidad de agua que proyectos como un acueducto, pero generan altos impactos ambientales que en muchas ocasiones es difícil calcular.(9)[132] Por esta razón es razonable que el Legislador acuda al valor de la inversión para establecer el monto de la obligación.

Finalmente, el criterio utilizado por el Legislador garantiza que quienes más recursos tienen, contribuyan en mayor medida a la conservación del ambiente. De esta forma se da cumplimiento al principio de progresividad que rige la distribución de cargas públicas y se contribuye a la redistribución de la riqueza.

De lo anterior se deriva que, la base a la que se aplica el porcentaje del 1% fijado en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 es el valor de la inversión, por lo cual, contrario a lo que afirma el apelante, la obligación del 1% que se impone en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, debe calcularse sobre el valor del proyecto y no, como pretende el recurrente sobre las inversiones que generen la tasa por el uso de agua.

Adicionalmente, y tal como lo señala la Corte, el criterio elegido por el legislador consistente en fijar el valor de la inversión como base para la aplicación del 1% fijado en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, en ningún momento desconoce la proporcionalidad y razonabilidad, y por el contrario, de una parte, al incrementar los costos del desarrollo de proyectos, promueve el uso eficiente de los recursos hídricos al desincentivar aquellos proyectos cuya utilidad no sea superior al costo de realización, incluidos los costos ambientales, y, de otra parte, el criterio utilizado por el Legislador garantiza que se cumpla el principio de progresividad en materia de cargas públicas al propiciar que quienes más recursos tienen, contribuyan en mayor medida a la conservación del ambiente.

Es así como no resulta de recibo la afirmación del recurrente conforme a la cual haber una relación proporcional entre el uso del recurso hídrico y el monto de la obligación correspondiente, por lo que el 1% debía calcularse sobre el valor de las obras y actividades que han generado tasa por el uso de agua.

En consecuencia encuentra la Sala que ni el Tribunal ni el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, erraron al interpretar la obligación que impone el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, debe calcularse sobre el valor total de la inversión.

Tercer cargo unificado

En relación con los argumentos en contra de la decisión del Tribunal en lo relativo al tercer cargo unificado, es pertinente advertir que, contrario a lo que afirma el apelante, la actuación del Ministerio consistente en exigir la presentación de un plan de inversiones no constituye un atentado al principio de legalidad, pues, como lo señaló el Tribunal, el 4º del Decreto 1900 de 2006, vigente para la época en que se expidieron las disposiciones demandadas, establece, la necesidad de presentar “el programa de inversiones correspondiente a la inversión del 1%” y señala que este “deberá contener como mínimo la delimitación del área donde se ejecutará, el valor en pesos constantes del año en el que se presente, las actividades a desarrollar y el cronograma de ejecución respectivo”, de manera que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, al expedir las resoluciones atacadas se limitó a dar cumplimiento a lo previsto en la Ley 99 de 1993 y el Decreto reglamentario 1900 de 2006.

Cuarto cargo relacionado con la falta de motivación

Considera el apelante que el Tribunal no estudió los argumentos de indebida y falsa motivación y fundó su decisión sobre una base errada pues, se insiste, en los actos demandados si se desconocieron las actividades e inversiones realizadas por la actora, impusieron la obligación de presentar un plan de inversión que la ley no exige.

Los argumentos de falta de motivación planteados en la demanda se circunscriben a que: no existe el soporte jurídico ni fáctico para que el Ministerio haya expedido las resoluciones e impuesto a BP una obligación desconociendo las inversiones realizadas por la compañía en cumplimiento de la ley y mucho menos cuando esas obligaciones no habían sido definidas por ese ente, (ii) no existía norma alguna que exigiera para la época de otorgamiento de la licencia la presentación del plan de inversión del 1%, (iii) no existe obligación legal de concertar con las Corporaciones Autónomas regionales las inversiones del 1%, (iv) no existe sustento jurídico o fáctico para pretender que el 1% se calcule en relación con el valor total del proyecto y no en relación con el uso efectivo del recurso hídrico.

Los planteamientos anteriores ya han sido resueltos a lo largo de esta providencia por lo cual la Sala se referirá a la afirmación según la cual no existe obligación legal de concertar con las Corporaciones Autónomas regionales las inversiones del 1%, para señalar que, el parágrafo 1 del artículo 4º del Decreto 1900 de 2006 previó, que “En los casos de competencia del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el peticionario deberá radicar simultáneamente ante las autoridades ambientales con jurisdicción en el área de influencia del proyecto, una copia del programa de inversión con la copia del Estudio de Impacto Ambiental, a fin de que estas emitan el concepto respectivo, para lo cual contarán con un término máximo de treinta (30) días hábiles”.

En consecuencia, el Decreto 1900 de 2006 exige que las autoridades ambientales con jurisdicción en el área de influencia del proyecto emitan concepto sobre el programa de inversión, por lo cual las normas demandadas se ajustan a la legalidad al exigir que la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía – Corporinoquía- estuviese de acuerdo con el plan de inversiones que debía presentar la demandante.

Finalmente, la Sala observa que si bien el a quo agrupó los cargos planteados en la demanda, todos ellos fueron analizados en el fallo que se reprocha.

Así las cosas, colige la Sala que los argumentos que sustentaron los cargos formulados en la presente demanda y en el recurso que se resuelve, no permiten encontrar un planteamiento que permita quebrar el fallo emitido por el a quo, por lo que se impone su confirmación como en efecto de hará en la parte resolutiva del presente fallo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 3 de marzo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: Guillermo Vargas Ayala, Presidente—María Elizabeth García GonzálezMaría Claudia Rojas Lasso—Marco Antonio Velilla Moreno.

1 Folios 807 a 865 de la Carpeta No. 5

2 Folios 642 a 736 de La Carpeta No. 4.

3 Folio 584 de La Carpeta No. 3

4 Folios 807 a 865 de la Carpeta No. 5

5 Folios 213 a 219 del cuaderno principal.
Mediante la Resolución No. 1932 del 7 de diciembre de 2005, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, abrió investigación contra la Empresa BP Exploration Company (Colombia) Ltd., por presunta violación a la normatividad ambiental vigente, concretamente en lo relacionado con lo establecido en el parágrafo del Artículo 43 de la ley 99 de 1993.
Mediante la Resolución No. 1738 del 31 de agosto de 2006, ese Ministerio impuso sanción consistente en multa y declaró a la empresa BP Exploration Company (Colombia) Ltd. responsable por el primer cargo formulado mediante el artículo 2 de la Resolución No. 1932 del 2005.
Mediante la Resolución No. 0054 del 12 de enero de 2007, se resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar en su totalidad la resolución recurrida.

6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

7 Se trata de la Ley 373 -97

8 [123] M.P. Fabio Morón Díaz.

9 [132] Usualmente, los proyectos de explotación de hidrocarburos conducen a la deforestación de la zona, lo que provoca la disminución de los niveles de precipitación y de los caudales de los ríos. En la zona andina del continente, por tratarse de lugares con fuertes pendientes, la explotación del petrolero produce además una fuerte erosión y sedimentación de los ríos. Luego el agua baja contaminada hacia los grandes ríos. Por otra parte, “[l]os efectos de la contaminación petrolera por derrames de crudo y por la eliminación inadecuada de desechos y de aguas de formación, se sienten con más fuerza en los bosques inundables. Los bosques inundados por aguas blancas o várzea poseen gran cantidad de sedimentos suspendidos. Los árboles alcanzan hasta 25 metros, y permanecen suspendidos por varios días cuando las lluvias son fuertes. Los bosques inundados por aguas negras o igapó, contienen pocos sedimentos suspendidos. En estos bosques, los troncos de los árboles permanecen sumergidos hasta 2 o 3 metros varios meses en el año. Cuando las lluvias escasean, las lagunas pierden la mayoría de su agua. En este tipo de ecosistemas existen además formaciones pantanosas, pozas y lechos de ríos y bosques de moretales. Son ecosistemas muy frágiles. La infraestructura petrolera produce desechos contaminantes por accidentes y prácticas rutinarias, que son retenidos en los sedimentos, en los residuos orgánicos y en las porciones de vegetación que permanecen inundadas, en algunas ocasiones durante varios meses al año, convirtiéndose estos en fuentes constantes de recontaminación. Cuando la lluvia es muy fuerte y el agua fluye, la contaminación es exportada a los ecosistemas aledaños. En este tipo de bosques, en la construcción de infraestructura petrolera se utiliza más madera, puesto que es necesario estabilizar los suelos, por lo que la deforestación es mayor.” Adicionalmente, “[l]as actividades petroleras inciden tanto en los acuíferos como en los ríos y esteros, por la contaminación proveniente de los desechos que genera, y porque interrumpe su flujo. Durante la perforación, hay una interrupción directa de acuíferos. Cuando los pozos están en funcionamiento, estos pueden colapsar, y dañar acuíferos. La construcción de carreteras, vías de acceso, y la apertura de las trochas sísmicas, pueden también interrumpir ríos y esteros o alterar sus patrones de drenaje.” Cfr. Oilwatch. “Impacto ambiental de la explotación petrolera en América Latina”. Disponible en: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:KYZNm5FS-G0J:www.docstoc.com/docs/20204122/IMPACTO-AMBIENTAL-DE-LA-EXPLOTACION-PETROLERA-EN-AMERICA-LATINA+impacto+uso+agua+explotaci%C3%B3n+petrolera+colombia&cd=2&hl=es&ct=clnk&client=firefox-a&source=www.google.com