SENTENCIA 2008-00492/56284 DE SEPTIEMBRE 12 DE 2016

 

Sentencia 2008-00492 de septiembre 12 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 68001233100020080049201 (56.284)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Invías

Demandado: Sociedad Colombiana de Pavimentos - Socopav Ltda.

Asunto: Acción de repetición (sentencia)

Contenido. Descriptor: De acuerdo con la normatividad vigente, Decreto 1 de 1984, se revoca la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se condena a la sociedad demandada porque se encuentra acreditada la conducta culposa del demandado en vigencia y ejecución del contrato de obra, derivada del incumplimiento de las obligaciones contractuales, reglamentarias y legales y de la guarda material de las cosas y actividades peligrosas. Culpa calificada - culpa grave en atención al descuido en el mínimo cuidado que le era exigible al contratista. Restrictor: Acción de repetición contra sociedad que en ejecución de un contrato estatal dejó una maquinaria sin iluminación, ni señalización, que causó accidente de tránsito - Elementos de procedibilidad de la acción de repetición - La acción de repetición y su interposición contra particulares - personas jurídicas de derecho privado.

Bogotá, D.C., doce de septiembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. Subsección de Descongestión del 28 de septiembre de 2015, con fundamento en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 7º de la Ley 678 de 2001 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 - modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

2. Normatividad aplicable.

La Sala precisa que a la acción de repetición que aquí se decide dio lugar el accidente de tránsito ocurrido el 26 de junio de 1995, por el cual fue condenado el Instituto Nacional de Vías, Invías, mediante sentencia proferida el 31 de enero de 2005 por la Sala de Descongestión para los tribunales administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, por valor de $ 246.776.648 en total.

En atención a la fecha de los hechos antes mencionados, en materia sustancial son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 90 de la Constitución Política de 1991 y 77 y 78 del Decreto-Ley 1 de 1984(22).

Asimismo se advierte que en materia procesal es aplicable la Ley 678 de 2001, toda vez que la demanda se presentó del 15 de agosto de 2008, esto es en vigencia de la mencionada ley(23).

3. Aspectos procesales previos.

3.1. Caducidad de la acción.

En materia de caducidad de la acción de repetición, resulta aplicable el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 según el cual, la acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública(24).

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la norma, en el entendido que en el evento en el cual no se hubiere pagado la condena respectiva, el término de caducidad se debe contabilizar desde el vencimiento de los 18 meses consagrado en el artículo 177 inciso 4º del Código Contencioso Administrativo, previsto para que la entidad pública cumpla la obligación indemnizatoria que le ha sido impuesta(25).

Es decir, en tratándose del ejercicio oportuno de la acción de repetición cabe precisar que la caducidad se produce al cabo de los dos años contados a partir del día siguiente al del pago total, pero siempre y cuando que ese pago sea oportuno, es decir dentro del plazo previsto en el acto o en la sentencia que lo imponga, o, en últimas, dentro de los 18 meses previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, pues si ese pago total se hace con posterioridad, el término de caducidad empezará a correr indefectiblemente a partir del vencimiento del indicado en el acto o en la sentencia, o, a más tardar, al vencimiento de los 18 meses antes mencionados(26).

Y cuando se trata de un pago hecho por cuotas o instalamentos, si la cancelación de todas estas no se ha hecho en las oportunidades antes señaladas, el término de caducidad empezará a contarse de todas maneras una vez concluyan los plazos previstos para el pago en el acto o en la sentencia, o, en últimas, al vencimiento del término previsto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. En síntesis, si el pago total no se ha hecho dentro de los plazos antes indicados, la caducidad empieza a correr ineludiblemente a partir del vencimiento de estos.

La posición de la Sección Tercera del Consejo de Estado en innumerables providencias respecto de los requisitos para que proceda la acción de repetición(27), indica entre otras, que la entidad debe acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial(28). Por tal razón no le es dable a la entidad el hecho de que quede a su discreción determinar el término de caducidad de la acción, cuando aquella está determinada en la ley.

La Corte Constitucional en Sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001 expresó al respecto que:

“(...) el plazo con que cuenta la entidad para realizar el pago de las sentencias de condena en su contra, no es indeterminado, y por lo tanto, el funcionario presuntamente responsable, objeto de la acción de repetición, no tendrá que esperar años para poder ejercer su derecho de defensa.

Si esta fecha no fuera determinada, se estaría vulnerando el derecho al debido proceso, ya que esto implicaría una prerrogativa desproporcionada para la administración, y las prerrogativas deben ser proporcionadas con la finalidad que persiguen.

(...) De acuerdo a lo señalado en el punto 4.1, si la entidad condenada, incumpliendo la normatividad anotada, desborda los límites de tiempo señalado para el pago de las citadas condenas, ello no puede afectar el derecho al debido proceso del servidor presuntamente responsable, razón por la cual, la norma será declarada exequible bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177, inciso 4º del Código Contencioso Administrativo” (resaltado por fuera del texto original).

En el caso de autos se observa que la sentencia por medio de la cual se impuso una condena en contra del Invías, que dio lugar a la acción de repetición que hoy se estudia, quedó ejecutoriada el 9 de noviembre de 2005(29), de manera que los 18 meses previsto para el pago se contabilizaron hasta el 9 de mayo de 2007.

Ahora bien, el pago de la condena impuesta en contra del Invías tuvo lugar el 8 de agosto de 2008, esto es, con posterioridad al vencimiento de los 18 meses dispuestos para la realización del pago, situación que obliga a contabilizar el término de la caducidad de la acción de repetición (2 años) a partir del vencimiento de los 18 meses, es decir, desde el 9 de mayo de 2007 hasta el 9 de mayo de 2009 y la demanda fue presentada el 15 de agosto de 2008. Dicho de otra manera, la demanda fue presentada dentro del término señalado por la ley.

3.2. Valor probatorio de la prueba trasladada.

En el sub judice obra como prueba trasladada los testimonios rendidos dentro del proceso de reparación directa adelantado por Beatriz Arciniegas de Cadena y otros en contra del Ministerio de Transporte - Instituto Nacional de Vías - Fondo Nacional de Caminos Vecinales - Departamento de Santander y municipio de Sabana Torres, donde se condenó al Instituto Nacional de Vías, Invías, por los hechos ocurridos el día 26 de junio de 1995 en los que resultaron lesionadas las demandantes.

La jurisprudencia de los últimos años del Consejo de Estado(30), con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada, sostiene que cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla con los presupuestos generales siguientes(31): (i) los normativos del artículo 185(32) del Código de Procedimiento Civil, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el [los] proceso[s] del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia de ella(33), respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción. Así como con lo consagrado por el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo(34) [vigente para la época de entrada para fallo del proceso]; (ii) las “pruebas trasladadas y practicadas dentro de las investigaciones disciplinarias seguidas por la misma administración no requieren ratificación o reconocimiento, según sea del caso, dentro del proceso de responsabilidad”(35); (iii) la ratificación de la prueba trasladada se suple con la admisión de su valoración(36); y, (iv) la prueba traslada de la investigación disciplinaria puede valorarse ya que se cuenta con la audiencia de la parte contra la que se aduce, por ejemplo la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional(37).

A su vez, como presupuestos para la valoración de la prueba testimonial que se traslada desde un proceso administrativo, disciplinario, penal ordinario o penal militar se deben cumplir las siguientes reglas especiales [debiéndose tener en cuenta tanto las generales como estas]: (i) no necesitan de ratificación cuando se trata de personas “que intervinieron en dicho proceso disciplinario, o sea el funcionario investigado y la administración investigadora (ii) las “pruebas trasladadas de los procesos penales y, por consiguiente, practicadas en éstos, con audiencia del funcionario y del agente del Ministerio Público, pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer”(38); (iii) pueden valorarse los testimonios siempre que solicitados o allegados por una de las partes del proceso, la contraparte fundamenta su defensa en los mismos(39), siempre que se cuente con ella en copia auténtica; (iv) cuando las partes en el proceso conjuntamente solicitan o aportan los testimonios practicados en la instancia disciplinaria(40); y, (v) cuando la parte demandada “se allana expresamente e incondicionalmente a la solicitud de pruebas presentada por los actores o demandantes dentro del proceso contencioso administrativo”.

En cuanto a las declaraciones rendidas ante las autoridades judiciales penales ordinarias [fiscalía, jueces penales, jueces de instrucción penal militar], la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de 11 de septiembre de 2013 [expediente 20601] considera que “es viable apreciar una declaración rendida por fuera del proceso contencioso administrativo, sin audiencia de la parte demandada o sin su citación, cuando se cumpla con el trámite de ratificación, o cuando por acuerdo común entre las partes —avalado por el juez— se quiso prescindir del aludido trámite. Este último puede manifestarse como lo dispone el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil —verbalmente en audiencia o presentando un escrito autenticado en el que ambas partes manifiesten expresamente que quieren prescindir de la ratificación—, o extraerse del comportamiento positivo de las partes, cuando los mismos indiquen de manera inequívoca que el querer de éstas era prescindir de la repetición del interrogatorio respecto de los testimonios trasladados, lo que ocurre cuando ambos extremos del litigio solicitan que el testimonio sea valorado, cuando la demandada está de acuerdo con la petición así hecha por la demandante, o cuando una parte lo solicita y la otra utiliza los medios de prueba en cuestión para sustentar sus alegaciones dentro del proceso [...]”(41).

Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado avanza y considera que cuando no se cumple con alguna de las anteriores reglas o criterios, se podrán valorar las declaraciones rendidas en procesos diferentes al contencioso administrativo, especialmente del proceso penal ordinario, como indicios cuando “establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar [...] ya que pueden ser útiles, pertinentes y conducentes [...]”(42). Con similares argumentos la jurisprudencia de la misma Subsección considera que las indagatorias deben contrastadas con los demás medios probatorios “para determinar si se consolidan como necesarios los indicios que en ella se comprendan”(43), salvo que en dicha diligencia se haya juramentado al indagado, pues en este evento tendría el carácter y los efectos de prueba testimonial.

De otra parte, para el caso de la prueba documental, la regla general que aplica la jurisprudencia del Consejo de Estado es aquella según la cual en “relación con el traslado de documentos, públicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados en el proceso contencioso al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289(44) del Código de Procedimiento Civil. Conforme a lo anterior, es claro que sin el cumplimiento de los requisitos precitados las pruebas documentales y testimoniales practicadas en otro proceso no pueden ser valoradas para adoptar la decisión de mérito”(45). No obstante, a dicha regla se le reconocieron las siguientes excepciones: (i) puede valorarse los documentos que son trasladados desde otro proceso [judicial o administrativo disciplinario] siempre que haya estado en el expediente a disposición de la parte demandada, la que pudo realizar y agotar el ejercicio de su oportunidad de contradicción de la misma(46); (ii) cuando con base en los documentos trasladados desde otro proceso la contraparte la utiliza para estructurar su defensa jurídica(47); (iii) puede valorarse la prueba documental cuando la parte contra la que se aduce se allana expresa e incondicionalmente a la misma; y, (iv) puede valorarse como prueba trasladada el documento producido por una autoridad pública aportando e invocado(sic) por el extremo activo de la litis(48).

Finalmente, si se trata de inspecciones judiciales, dictámenes periciales e informes técnicos trasladados desde procesos contenciosos administrativos, penales ordinarios o militares, o disciplinarios pueden valorarse siempre que hayan contado con la audiencia de la parte contra la que se aducen(49), o servirán como elementos indiciarios que deben ser contrastados con otros medios probatorios dentro del proceso.

Debe tenerse en cuenta que el Código General del Proceso en su artículo 174, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, consagra que las “pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas […] La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan”. A dicha norma se integran los criterios anteriormente fijados, por lo que se puede afirmar una completa correspondencia del análisis realizado por la Sala con todo el universo normativo constitucional y legal de los medios probatorios que fueron trasladados.

Conforme a lo anterior, para la valoración de la prueba trasladada en los eventos de que no ha sido practicada a petición de la parte contra la cual se aduce o sin su audiencia en el proceso primitivo, podrá ser apreciada siempre que en el contencioso administrativo haya existido la oportunidad procesal para la contraparte de controvertirla, de acuerdo con lo dispuesto para la tacha de falsedad en el artículo 289(50) del Código de Procedimiento Civil, esto es, dentro de los 5 días siguientes a la notificación del auto que ordena tenerla como prueba, o al día siguiente a aquél en que haya sido aportada en audiencia o diligencia(51); salvo que las partes hayan tenido a su disposición les piezas documentales trasladadas durante el trámite del proceso y no las hubiesen controvertido, caso en el cual podrán ser estimadas por el juzgador por razones de lealtad procesal(52).

Igualmente, podrán ser tenidos en cuenta en aquellos casos en que la parte contra la que se aducen coadyuve la petición del traslado de la prueba en la contestación de la demanda, los alegatos conclusión o cualquiera otro acto procesal.

De otra parte, la Subsección considera necesario remitirse a la reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional que señaló la posibilidad de que el juez valore aquellas declaraciones aun cuando no hayan sido ratificadas dentro del proceso que se pretenden hacer valer. Lo anterior, en atención a que hacer lo contrario, traería como consecuencia un defecto fáctico por exceso ritual manifiesto, para sustentar su posición el Tribunal Constitucional manifestó lo siguiente:

“(…) La Sala evidencia la ocurrencia de una falencia por parte del juez ordinario al obviar las alternativas que le ofrecía el ordenamiento jurídico, y que han sido delineadas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia —Sala de Casación Laboral—, para subsanar la falta de ratificación de los testimonios extra juicio que el mismo funcionario adujo como necesaria. Tal omisión del juez ordinario, constituye un defecto que encuadra dentro de la categoría de la causal procedimental por exceso ritual manifiesto, que como consecuencia conllevó la omisión en la valoración de las pruebas aportadas por la parte demandante, con lo cual, se incurrió concomitantemente en un defecto fáctico. La Sala es consciente de la relevancia de la independencia en la actividad judicial, en especial en temas relativos a la valoración probatoria, no obstante, ello no es excusa para tomar decisiones superficiales ante la evidencia de hechos que necesariamente versan sobre la garantía de derechos sustanciales como el que en su momento reclamaba el señor, y que posteriormente se transfirió a su esposa, la ahora accionante, quien además (…)”(53).

En el mismo sentido, y de manera general la Corte Constitucional ha enfatizado que el juzgador debe dar prevalencia en el Estado social de derecho a la obtención del derecho sustancial y la búsqueda de la verdad, así recientemente en sentencia de unificación(54), expresó lo siguiente:

“El juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica inflexiblemente la ley”(55), convirtiéndose en el funcionario —sin vendas— que se proyecta mas (sic) allá de las formas jurídicas para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales(56). El juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material...

Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial y con ello la realización de una justicia material”.

En efecto, es preciso destacar que la sentencia referida constituye un punto culmen del desarrollo jurisprudencial de esa Alta Corporación respecto del carácter marcadamente sustantivo, material y efectivo del derecho al acceso a la administración de justicia y el debido proceso (arts. 29 y 228 constitucionales) los cuales, más allá de las formas procedimentales, requieren un acento interpretativo con fundamento en la constitucionalización del derecho y la efectividad de los derechos fundamentales de quienes están trabados en un litigio.

La Sentencia SU-768 de 2014 va más allá y deja en claro que el deber primario y fundamental de todos los funcionarios judiciales es el de guardar estricta fidelidad al texto y espíritu de la Constitución por encima de las disposiciones legales y/o reglamentarias; que es preciso comprometerse con la vigencia de los derechos fundamentales y el principio democrático para satisfacer los requerimientos que una sociedad como la nuestra exige, lo cual demanda de la judicatura un rol proactivo y volcado hacia la búsqueda de la verdad y de la aplicación y primacía del derecho sustancial sobre el formal(57).

De manera que, se valoraran por parte del juez los testimonios practicados, dentro del proceso de reparación directa trasladado a la presente acción, los cuales serán valorados junto con todo el acervo probatorio allegado al plenario, para así resolver el presente caso, siempre bajo la égida de la protección de los derechos fundamentales de las partes del proceso.

4. Elementos para la procedencia de la acción de repetición.

La Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias(58) los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición(59).

Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes:

4.1. La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena.

La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado.

4.2. La existencia de una condena judicial, una conciliación(60), una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. 

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto(61).

4.3. El pago efectivo realizado por el Estado.

La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de una prueba que, en caso de ser documental, generalmente(62) suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario.

4.4. La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.

La Sala ha explicado en diferentes oportunidades que, para efectos de determinar la culpa grave o dolo, se debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos, en este caso, a lo establecido en el artículo 63 del Código Civil:

“ART. 63.—La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

El Consejo de Estado estudió los conceptos de culpa grave y dolo, al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición(63) y la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 77(64) y 78(65) del Código Contencioso Administrativo, señaló(66) que, para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

Es igualmente necesario, tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política(67) y en la ley.

Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos o particulares que prestan un servicio público, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.

5. La acción de repetición y su interposición contra particulares - personas jurídicas de derecho privado.

El ordenamiento jurídico ha observado con preocupación que el Estado colombiano viene siendo condenado por la justicia administrativa a pagar cuantiosas sumas de dinero por los daños causados con la acción o la omisión de sus agentes, en razón a lo cual se ha instituido la acción de repetición tendiente a establecer la responsabilidad de los servidores y funcionarios públicos para, así, recuperar las sumas de dinero pagadas por las entidades estatales.

Ahora bien, con relación a la normatividad que ha desarrollado la acción de repetición es conocido que ella se remonta, incluso, hasta antes de la expedición de la Constitución Política de 1991, pues se encuentran como antecedentes por ejemplo, el artículo 40 del Decreto 1400 de 1970 (CPC)(68), el artículo 194 y siguientes del Decreto-Ley 150 de 1976(69) y el artículo 290 y siguientes del Decreto-Ley 222 de 1983(70) que ya hacían referencia a la responsabilidad patrimonial de los agentes públicos, los dos últimos específicamente en eventos relacionados con la actividad contractual de la administración.

Seguidamente, se profirió el Decreto 1 de 1984 que, principalmente en los artículos 77 y 78, consagró lo referente a la acción de repetición, ya no frente a actividades concretas de la administración pública, sino que de manera genérica dispuso la responsabilidad de los funcionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones y previó expresamente que ante sentencia condenatoria “la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”(71).

En su texto literal se lee:

“ART. 77.—Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.

ART. 78.—Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

Posteriormente se dio la expedición de la Constitución de 1991, en cuyo artículo 90 elevó a rango constitucional la acción da repetición, en el sentido de disponer que “[e]n el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

Ahora, nuevamente en materia contractual se reguló la repetición en el artículo 4º de la Ley 80 de 1993, en cuyo numeral 7º dispuso que “[s]in perjuicio del llamamiento en garantía, [las entidades estatales] repetirán contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual”.

La Ley 270 de 1996 reguló la acción respecto del funcionario y el empleado judicial y la Ley 446 de 1998 estableció el deber de promover la acción cuando las entidades públicas resultaren condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor; atribuyó competencia para el conocimiento de esta acción y fijó su término de caducidad.

Seguidamente, la Ley 678 del 4 de agosto de 2001, reguló el tema de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado tanto a través de la acción de repetición como de la figura del llamamiento en garantía y en su artículo 2º dispuso:

“ART. 2º—Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial(72).

No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición.

PAR. 1º—Para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley.

Para la recuperación del lucro cesante determinado por las contralorías en los fallos que le pongan fin a los procesos de responsabilidad fiscal, se acudirá al procedimiento establecido en la presente ley para el ejercicio de la acción de repetición(73).

PAR. 2º—Esta acción también deberá intentarse cuando el Estado pague las indemnizaciones previstas en la Ley 288 de 1996, siempre que el reconocimiento indemnizatorio haya sido consecuencia la conducta del agente responsable haya sido dolosa o gravemente culposa.

PAR. 3º—La acción de repetición también se ejercerá en contra de los funcionarios de la Rama Judicial y de la justicia penal militar, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley y en las normas que sobre la materia se contemplan en la ley estatutaria de la administración de justicia.

PAR. 4º—En materia contractual el acto de la delegación no exime de responsabilidad legal en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a responder de conformidad con lo dispuesto en esta ley, solidariamente junto con el delegatario.

Y finalmente, la acción de repetición se incorporó en el título III de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) como medio de control regulado por el artículo 142, que dispone:

“ART. 142.—Repetición. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.

La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública.

Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”.

Así las cosas, la acción de repetición se encuentra de vieja data regulada por el ordenamiento jurídico, como la derecho-deber que tienen las entidades estatales para recuperar el valor de las condenas que ha pagado como consecuencia del comportamiento doloso o gravemente culposo de sus agentes.

Ahora la acción de repetición se hace extensiva a los particulares que investidos de funciones públicas, con su actuar doloso o gravemente culposo, causen una condena en contra de la administración, esto en atención a que “es posible encauzar la atribución de funciones administrativas a particulares a través de varios supuestos, tales como: a) La atribución directa por la ley de funciones administrativas a una organización de origen privado, en que el legislador para cada caso señala las condiciones de ejercicio de la función, lo relativo a los recursos económicos, la necesidad o no de un contrato con la entidad respectiva y el contenido del mismo, su duración, las características y destino de los recursos y bienes que con aquellos se adquieran al final del contrato, los mecanismos de control específico, etc.; b) La previsión legal, por vía general de autorización a las entidades o autoridades públicas titulares de las funciones administrativas para atribuir a particulares (personas jurídicas o personas naturales) el directo ejercicio de aquellas, sin que se vacíe de contenido la competencia de la autoridad que las otorga, y sin que los particulares por el ejercicio de funciones públicas se conviertan en servidores públicos, siendo apenas evidente que el ejercicio de dichas funciones públicas implica un incremento de los compromisos que estos adquieren con el Estado y con la sociedad, y asumen las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ello conlleva en materia penal, disciplinaria, fiscal o civil”(74).

Entonces, en consideración a que el Estado, además de actuar por medio de sus funcionarios, también se vale de la colaboración de particulares que son investidos del ejercicio de funciones públicas, la acción de repetición se ha hecho extensiva a dichos particulares para que estos responsan(sic) civilmente por las condenas impuestas en contra del Estado como consecuencia de su actuar doloso o gravemente culposo.

Ahora bien sobre este aspecto no puede pasarse por alto que cuando el Estado se vale de particulares para el ejercicio de sus funciones o la prestación de los servicios públicos, ya sea por atribución legal o en desarrollo de la actividad contractual, u otra, no recurre exclusivamente a personas naturales o físicas sino que, por el contrario, en su gran mayoría opta por establecer sus relaciones con personas jurídicas que en razón a su estructura, organización o solidez económica, entre otros, le brindan mayor seguridad en el desarrollo de las actividades encargadas.

Es por ello que la Sala se pregunta ¿qué pasa cuando la acción de repetición debe ejercerse contra una persona jurídica porque el daño es consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo de uno de sus representantes o, simplemente, de sus dependientes, empleados o subcontratistas - persona natural?

Es así, que con relación a la interposición de la acción de repetición de las entidades estatales contra personas particulares, de derecho privado y de naturaleza jurídica, debe pronunciarse la Sala a fin de establecer su viabilidad, teniendo en cuenta que las normas vigentes sobre la materia prevén su procedencia contra los particulares que se hallan investidos o prestan funciones públicas y contra contratistas, sin especificar que se trate de personas físicas o jurídicas.

Al efecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 633 del Código Civil prevé que “se llama persona jurídica, una persona ficticia(75), capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.

En este orden de ideas, es sabido que el ordenamiento jurídico les reconoce a las personas jurídicas una serie de atributos de los que gozan las personas naturales(76), entre estos la capacidad jurídica o de goce, esto es idóneo para ser titular de derechos, así como para gozar de un patrimonio propio sin que sus derechos y obligaciones se confundan con los derechos y obligaciones de sus miembros.

Bajo este entendido, las personas jurídicas gozan de la capacidad para ser parte en un proceso y asumir las cargas y responsabilidades que de él se desprendan; y es por ello que procesalmente puede afirmarse la posibilidad de dirigir la acción de repetición contra una persona jurídica.

En efecto, el artículo 53 del Código General del Proceso, dispone:

“ART. 53.—Capacidad para ser parte. Podrán ser parte en un proceso:

1. Las personas naturales y jurídicas.

2. Los patrimonios autónomos.

3. El concebido, para la defensa de sus derechos.

4. Los demás que determine la ley”.

En idéntico sentido el artículo 149 del Decreto 1 de 1984 (vigente para la época de los hechos) establecía que “las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos contencioso administrativos (...)”.

Esta normativa fue acogida por la Ley 1437 de 2011 (CPACA) en cuyo artículo 150, frente a la capacidad y representación de las entidades públicas y los particulares que cumplen funciones públicas y sostiene la posibilidad de obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos.

De manera que, no existe discusión alguna frente al derecho de las personas jurídicas para comparecer como demandadas dentro del proceso judicial o medio de control de “repetición”, por supuesto a través de sus representantes.

Sin embargo el asunto se torna menos pacífico frente a la valoración subjetiva que implica la calificación de la conducta del particular —persona jurídica— como dolosa o gravemente culposa, que causa un daño de donde se desprende una condena patrimonial en contra de la administración.

En respuesta a la problemática, algunos operadores jurídicos pueden llegar a considerar que la demanda de repetición debe incoarse contra un particular, persona natural que no jurídica, en razón a que para la prosperidad de la pretensión de repetición se exige, entre otros, la demostración de que el funcionario, ex funcionario o el particular actuó con dolo o culpa grave, elemento éste de carácter subjetivo que a priori podría llevar a afirmar que su evaluación se verifica únicamente frente a la conducta de un individuo físico que no ficticio.

Pues bien, la Sala en esta oportunidad se aparta de esa apreciación para avanzar en una valoración más objetiva y amplia que vincula la responsabilidad de las personas jurídicas en sede de repetición, en un escenario de culpa o dolo probados, esto es, que no propicia la presunción de culpa o dolo, a menos que se halle en los eventos presuntivos descritos en los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001.

En efecto, aunque las personas jurídicas son entes completamente distintos de las personas que las constituyen, debe preverse que toda persona jurídica se encuentra constituida y desarrolla su actividad social o económica a través de individuos o personas físicas.

Teniendo en cuenta este razonamiento y la capacidad que el ordenamiento le otorga a las personas jurídicas, éstas son responsables de los hechos y actos en que concurran como causa de la conducta o comportamiento de las personas a través de las cuales desempeña sus actividades, ya sea que éstos tengan o no el poder de representación o se trate de simples dependientes o subordinados.

Ahora bien, ante el planteamiento de problemas como el que aquí se vislumbra el derecho administrativo ha acudido a las elaboraciones iusprivatistas que permiten entender la complejidad de situaciones en donde se involucra la responsabilidad subjetiva de las personas jurídicas.

Es así como se ha acudido a las tesis básicas de la teoría general del derecho privado, tales como las teorías de la ficción, de la negación, de la realidad, de la dupla personalidad y del órgano. Concepciones que de una u otra manera se incorporan a la doctrina del derecho público como sustentos invaluables para la discusión sobre la naturaleza jurídica de las entidades del Estado y, en este caso, de los particulares que prestan funciones o servicios públicos bajo la figura de persona jurídica.

Y llama la atención para los efectos prácticos que aquí se proponen la elaboración presentada por la teoría de los órganos u organicista, acogida por el derecho administrativo y expuesta por el brasileño THEMÍSTOCLES BRANDÁO CAVALCANTI, principalmente para explicar la personalidad jurídica del Estado(77).

La teoría fisiológica de los poderes o teoría de los órganos u organicista cuyo principal exponente es Gierke, presenta a los entes colectivos como personas dotadas, al igual que el ser humano, de una potestad propia de querer que la hace capaz de ser sujeto de derecho.

Adicionalmente, la teoría organicista expone la composición de las personas jurídicas como un organismo complejo estructurado en diferentes partes, constituido de elementos que representan verdaderas unidades autónomas a través de las cuales ejerce sus funciones o actividades sociales o económicas.

Dicho de otra manera, así como a los individuos tienen una personalidad individual porque forman un organismo dotado de una estructura física y psíquica a quien el orden jurídico le reconoce voluntad para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones y deberes, las personas colectivas constituyen también un organismo, pero ya no un organismo individual sino un organismo social, compuesto por personas individuales que conforman su estructura, por lo cual este organismo también es dotado de voluntad y personalidad.

Así las cosas, las personas jurídicas deben responder por los daños ocasionados por el hecho u acto de los individuos que ejercen o participan en el desarrollo de su objeto social, ya sea a título de dolo o culpa, pues no existe ninguna razón para exonerar de responsabilidad patrimonial al ente colectivo.

Al respecto la Corte Constitucional ha señalado:

“La persona jurídica debe responder por los perjuicios resultantes de los actos cometidos por los subalternos, cualquiera que sea el vínculo jurídico que cree esta subordinación, siempre y cuando ellos actúen en ejercicio de las funciones encomendadas por la persona jurídica, o con motivo de las mismas. Porque allí “no se le llama a responder por los actos de sus dependientes, sino de las consecuencias de sus propios actos”. En materia de derechos fundamentales, tal elemento del régimen de responsabilidad de las personas jurídicas se mantiene, aunque bajo adicionales ingredientes normativos de cualificación, a saber: i) el imperativo de legalidad constitucional establecido para los particulares en el artículo 6º C.P., ii) el carácter inalienable de los derechos en el artículo 5º C.P., iii) los deberes del artículo 95 constitucional, en concreto los relacionados con la defensa de los derechos humanos y generales como el respeto a los derechos ajenos y el no abuso del derecho (num. 4º y 1º); finalmente iv) los criterios amplios de interpretación que admiten las fórmulas previstas en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Es decir, que la responsabilidad de las personas jurídicas con ocasión de los actos que puedan constituir vulneración de los derechos fundamentales, se imputa no de manera indirecta sino directa, por entender que los actos o hechos de quienes como subalterno, auxiliar o dependiente o para favorecer sus intereses, son ejecutados por la persona jurídica misma”(78).

Ahora bien, de vuelta en la valoración de la condición subjetiva de una actuación dolosa o gravemente culposa, debe preverse que incluso en el ámbito del derecho penal, los distintos ordenamientos jurídicos se adentran en la aceptación de la posibilidad de atribuir responsabilidad penal a los entes sociales(79), en atención a que ellos cuentan con identidad, propia y con una cabeza que toma las decisiones y unos órganos que las ejecutan.

De modo que si el derecho penal está abierto a esta posibilidad, pese a su carácter eminentemente sancionador, mucho más debe hacerlo el derecho de la responsabilidad civil que no pretende aplicar una penal sino, simplemente, resarcir un daño.

A la sazón, debe preverse que para los efectos que interesan a la acción de repetición, la valoración de la culpa grave o el dolo recae necesariamente sobre la actuación o comportamiento desplegado por un empleado o subordinado de la persona jurídica, ya sea que éste actúe como cabeza, en ejercicio de la representación o toma de decisiones, o como un órgano ejecutor que desarrolla las labores o actividades. económicas propias de la empresa u objeto social.

Bajo este entendido, resulta forzoso concluir que en aquellos eventos en que un individuo —órgano de la persona jurídica particular que presta una función o servicio público— con su actuar gravemente culposo o doloso causa un daño antijurídico del cual se desprende una condena en contra de la administración pública, es la persona jurídica en cuyo provecho se desarrolla la actividad social quien debe responder patrimonialmente ante el Estado que indemnizó el daño consecuencia de su actuar.

Dicho de otra manera, la culpa grave o el dolo cometido por un individuo en el desarrollo del objeto social o actividad económica de una persona jurídica que ejerce funciones públicas, le es atribuible a ésta para efectos de la acción de repetición, toda vez que la labor desarrollada por aquel obedece a una relación de subordinación y se desempeña en provecho y bajo la autoridad del ente social que, en todo caso, se encuentra sujeto a la observancia del deber de vigilancia y control.

Asimismo, frente a la responsabilidad de la persona jurídica y cada uno de sus miembros o subalternos debe observarse lo dispuesto en el artículo 2344 del Código Civil, según el cual:

“ART. 2344.—RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas(sic) las excepciones de los artículos 2350 y 2355.

Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso”.

Entonces, surge entre la persona jurídica y su subalterno una responsabilidad solidaria frente al Estado que se vio sometido al pago de una condena (perjuicio procedente del dolo o la culpa grave cometida).

Adicionalmente, debe preverse que frente al Estado surge la responsabilidad solidaria entre el empleado-subordinado y el empleador-persona jurídica, porque los dos concurren en la causación del daño (condena en contra del Estado), el primero lo hace directamente con su acción u omisión gravemente culposa o dolosa, y el segundo participa indirectamente por cuanto es quien desarrolla la obra o actividad económica en cuya ejecución se causó el daño y de la cual deriva un provecho particular.

Dados los argumentos anteriores, si la legislación prevé que el Estado podrá repetir lo pagado con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos, que tuvo lugar como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un particular en ejercicio de funciones públicas, no se entendería que quedarán exoneradas de tal responsabilidad las personas jurídicas particulares que ejercen una función pública, pues de cualquier manera debe atenderse la máxima según la cual “donde existe la misma razón de hecho ha de imponerse la misma solución en derecho”.

De no ser así, se caería en la incongruencia de suponer que existe una persona que puede causar daños, reparados por la administración pública, cuya responsabilidad civil individual quede en impunidad y afecte de manera negativa el patrimonio económico del Estado.

Por lo expuesto es claro que la acción de repetición procede contra personas jurídicas cuando estas ejercen funciones públicas, pues ellas pueden ser parte en cualquier proceso y la conducta dolosa o gravemente culposa de sus subalternos en el desarrollo del objeto social les resulta atribuible.

6. Medios probatorios - hechos probados.

Obran dentro del plenario los siguientes medios de prueba a los cuales se les confiere el mérito probatorio conforme a la ley y a la jurisprudencia(80):

6.1. Copia del contrato 0174 de 10 de junio 1987 suscrito por el Ministro de Obras Públicas y Transporte como contratante y la Sociedad de Ingeniería y Construcción Ltda. “SICO LTDA.” como contratista cuyo objeto era que “El contratista se obliga a ejecutar para el FONDO VIAL por el sistema de precios unitarios y en los términos que señala este contrato, las obras para construcción del sector La Lizama - Quebrada Santos Gutiérrez, de la Carretera La Lizama - San Alberto, de acuerdo con los planos y especificaciones suministradas por el FONDO VIAL y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato (...)” el plazo del contrato quedó establecido así “EL CONTRATISTA se obliga a iniciar la ejecución de las obras dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato, y a su ejecución completa dentro de los veinticuatro meses siguientes, contados a partir de la fecha de dicho perfeccionamiento. (...) Podrá suspender temporalmente la ejecución del contrato por circunstancias de fuerza mayor o de caso fortuito. El tiempo de suspensión no se computará en el plazo del contrato”(81).

6.2. Copia del anexo del contrato 0174 10 de junio 1987 en el cual se describe las actuaciones que realizaría la contratista para dar cumplimiento al contrato de la referencia(82).

6.3. Otrosí de 8 de febrero de 1989 por medio del cual se adicionó la cláusula octava del contrato 0174 de 1987 en lo atinente a las actas de obra, avance sobre materias primas, ajustes y pagos al contratista(83).

6.4. Copia del contrato 460 del 6 de septiembre de 1989 mediante el cual se adiciona el contrato principal 0174 10 de junio 1987 en el siguiente sentido de “Prorrogar el plazo para la ejecución del objeto del contrato principal hasta el 30 de junio de 1990”(84).

6.5. Copia del contrato 0388 del 22 de junio de 1990 mediante el cual la sociedad contratista Sociedad de Ingeniería y Construcción Limitada —SICO LTDA. le cedió el contrato a la Sociedad Colombiana de Pavimentos —Socopav Ltda. el contrato principal 174 de 1987 previa autorización del Fondo Vial Nacional en el cual establecieron las siguientes cláusulas(85):

“PRIMERA: Que el FONDO VIAL NACIONAL y EL CEDENTE, celebraron el contrato principal 174 de 1987 y adicional 460 de 1989. SEGUNDA: Que mediante oficio del 8 de mayo, EL CEDENTE solicitó al FONDO VIAL NACIONAL autorización para ceder dicho contrato, habiéndose obtenido visto bueno de la señora Ministra de Obras Públicas y Transporte para el efecto. TERCERA: Que el contrato 174 de 1987 prevé la posibilidad de cesión del mismo, previo consentimiento del FONDO VIAL NACIONAL. CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO. EL CEDENTE cede en favor del CESIONARIO de acuerdo con sus estipulaciones propias, la totalidad de los derechos y obligaciones que le corresponden en el contrato principal 174 de 1987 y adicional, celebrados con EL FONDO VIAL NACIONAL, cuyo objeto es la construcción del sector La Lizama - Quebrada Santos Gutiérrez; de la carretera La Lizama - San Alberto. CLÁUSULA SEGUNDA: ACEPTACIÓN. — EL CESIONARIO acepta la cesión y declara conocer en su totalidad las estipulaciones del contrato principal y adicional y el estado de las obligaciones y los derechos que a la fecha de la firma de este contrato existen (...) todos sus derechos y obligaciones ante el FONDO VIAL NACIONAL. PAR.—Así mismo EL CESIONARIO declara conocer el alcance y consecuencias de las obligaciones y limitaciones impuestas por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, en auto de fecha 25 de mayo de 1989 y comunicados al FONDO VIAL NACIONAL, el 23 de mayo de 1990 el cual dispuso: “el embargo y retención de los saldos definitivos que le correspondan a la sociedad demandada, (...)”.

6.6. Copia del contrato 429 del 26 de junio de 1990 mediante el cual se adiciona el contrato principal 0174 10 de junio 1987 en el siguiente sentido de “Prorrogar el plazo para la ejecución del objeto del contrato principal citado hasta el 30 de junio de 1991”(86).

6.7. Copia del contrato 372 del 29 de mayo de 1991 mediante el cual se adiciona el contrato principal 0174 10 de junio 1987 en el siguiente sentido de “Prorrogar el plazo para la ejecución del objeto del contrato principal citado hasta el 30 de enero de 1992”(87).

6.8. Copia del contrato 1091 del 31 de diciembre de 1991 mediante el cual se adiciona el contrato principal 0174 10 de junio 1987 en el siguiente sentido de “Prorrogar el plazo para la ejecución del objeto del contrato principal citado hasta el 15 de febrero de 1993 y adicionar su valor en la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO DIECISIETE PESOS CON 08/100 (484'3334.117.02) MONEDA CORRIENTE, para un total de DOS MIL OCHENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS ONCE PESOS CON 20/100 (2.086.689.911.20) MONEDA CORRIENTE”(88).

6.9. Copia del contrato 035 de 11 de febrero de 1993 mediante el cual se adiciona el contrato principal 0174 10 de junio 1987 en el siguiente sentido de “Prorrogar el plazo para la ejecución del objeto del contrato principal citado hasta el 15 de febrero de 1994. PAR.—Para efectos de la aplicación de la Ley 6ª de 1992 y sus decretos reglamentarios, la utilidad del CONTRATISTA es del cuatro (4%)”(89).

6.10. Copia del contrato 626 del 19 de julio de 1993 mediante el cual adiciona el contrato principal 0174 10 de junio 1987 en el siguiente sentido de “adicionar el valor del contrato principal citado en la suma de doscientos noventa y ocho millones trescientos veintinueve mil trescientos cincuenta y cinco pesos con sesenta y un centavos ($ 298.329.355.61) moneda corriente”(90).

6.11. Copia del contrato 009 del 10 de febrero de 1994 mediante el cual se adiciona el contrato principal 0174 10 de junio 1987 en el siguiente sentido de “Prorrogar el plazo para la ejecución del objeto del contrato principal hasta el 30 de julio de 1994”(91).

6.12. Copia del contrato 189 del 22 de abril de 1994 mediante el cual se adiciona el contrato principal 0174 10 de junio 1987 en el siguiente sentido de “adicionar el contrato principal citado en la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS QUINCE MIL NOVENTA Y DOS PESOS (497.215.592.68) MONEDA CORRIENTE, (…)”(92).

6.13. Copia del contrato 392 del 15 de julio de 1994 mediante el cual se adiciona el contrato principal 0174 10 de junio 1987 en el siguiente sentido de “Prorrogar el plazo del contrato principal citado hasta el 31 de enero de 1995. PAR.—Para efectos de la aplicación de la Ley 6ª de 1992 y sus decretos reglamentarios la utilidad del CONTRATISTA es del cuatro por ciento (4%) (...)(93).

6.14. Copia del contrato 0916 del 29 de diciembre de 1994 mediante el cual se adiciona el contrato principal 0174 10 de junio 1987 en el siguiente sentido de “Prorrogar el plazo del contrato principal citado hasta el 30 de julio de 1995 y adicionar su valor en la suma de trescientos veintiocho millones ciento sesenta y dos mil doscientos noventa y un pesos con 17/100 ($ 328.162.291.17) moneda corriente (...)”(94).

6.15. Copia del contrato 0324 del 10 de abril de 1995 mediante el cual se adiciona el valor en la suma de $ 372.911.694,51 del contrato principal 0174 10 de junio 1987(95).

6.16. Copia del contrato 0835 del 14 de julio de 1995 mediante el cual se adiciona el contrato principal 0174 10 de junio 1987 en el siguiente sentido de “Prorrogar el plazo del contrato principal citado hasta el 30 de septiembre para la ejecución del objeto del contrato principal citado hasta el 30 de septiembre de 1995”(96).

6.17. Copia del contrato 13 del 29 de septiembre de 1995 mediante el cual se adiciona el contrato principal 0174 10 de junio 1987 en el siguiente sentido de “Prorrogar el plazo para la ejecución del objeto del contrato principal citado hasta el 30 de noviembre de 1995”(97).

6.18. Copia auténtica de la sentencia(98) proferida el 31 de enero de 2005 por la Sala de Descongestión para los tribunales administrativos de Santander, Norte de Santander y César, con constancia de estar debidamente ejecutoriada, la cual se dictó dentro de la acción de reparación directa promovida por la señora Beatriz Arciniegas de Cadena y otros en contra del Instituto Nacional de Vías, Invías y otros, en donde resultó administrativa y patrimonialmente responsable el Invías por los perjuicios ocasionados a los demandantes por el accidente de tránsito ocurrido el 26 de junio de 1995 en la carretera troncal del norte a la altura de la vereda La Moneda, corregimiento La Gómez entrada a Puerto Nuevo, comprensión municipal de Sabana de Torres (Santander), cuando el vehículo en el que viajaban las víctimas colisionó con una máquina pesada que se encontraba en la carretera, en contravía y sin ninguna señalización.

En consecuencia de lo anterior el Invías fue condenado al pago de la suma total de $ 246.776.648.

6.19. Copia del memorando OAJ 70089 del 31 de diciembre de 2007(99), mediante el cual los miembros del comité de defensa judicial y conciliación decidieron, de acuerdo al soporte jurídico aportado, iniciar acción de repetición contra la contratista Socopav Ltda., toda vez que “A folio 10 de la parte considerativa de la sentencia, señala que el accidente fue ocasionado por una máquina pavimentadora dejada en la vía sin ninguna señalización que advirtiera la presencia en la vía y relaciona el oficio 0038 de Invías, donde se informó “el Instituto Nacional de Vías mediante contrato 0174 de 1987 suscrito por la firma Socopav Ltda., efectuó la construcción del sector la Lizama - Quebrada Santos Gutiérrez de la carretera de la Troncal del Magdalena Medio, cuyo vencimiento fue el 30 de noviembre de 1995, en consecuencia el día 26 de junio de 1995 se encontraba en ejecución el mencionado contrato. En la fecha anotada es decir el 26 de junio de 1995, el contratista Socopav Ltda. tenía maquinaria en el sector contratado. Con base en lo anterior, el tribunal concluye que era una obra ejecutada por Invías mediante contrato y deja la responsabilidad del fallo en cabeza de Invías (...) Relaciona algunas pruebas adicionales, que refuerzan el hecho de las obras que se adelantaban en la vía por parte del contratista de Invías, como el testimonio del inspector de policía, de Sabana de Torres donde da cuenta que (...) cuando se hizo presente para elaborar el croquis del accidente de la demanda, se hicieron presentes trabajadores de PAVING y después del accidente ya habían colocado unas vallas o especies de portillos de cuatro peldaños con pintura amarilla y negra, señalización que no existía”.

6.20. Copia del acta extraordinaria 24 del comité judicial y conciliación del Instituto Nacional de Vías en la cual se hizo constar que sí procedía la acción de repetición(100).

6.21. Certificado original del 25 de febrero de 2008 de la Cámara de Comercio de Bogotá de la Sociedad Colombiana de Pavimentos, Socopav, la cual se halla disuelta por vencimiento del término de duración y, en consecuencia, en estado de liquidación a partir del 30 de mayo de 2003(101).

6.22. Copia de la Resolución 4892 del 18 de agosto de 2006(102) del Ministerio de Transporte - Instituto Nacional de Vías “por medio de la cual se da cumplimiento a una sentencia de reparación directa y se ordena realizar el pago a la señora BEATRIZ ARCINIEGAS DE CADENA Y OTROS”, en el parágrafo primero dentro de dicho acto administrativo se dice que da conformidad con el poder otorgado se le canceló una parte al apoderado de los demandantes.

6.23. Obran las liquidaciones que para el pago de la sentencia de reparación directa realizó la oficina asesora jurídica(103).

6.24. Certificación original del 13 de agosto de 2008 emitida por la tesorería del Instituto Nacional de Vías(104) la cual reza que el 18 de agosto de 2006 pagó a OSCAR HUMBERTO GÓMEZ GÓMEZ los siguientes cheques, en cumplimiento de la sentencia de reparación directa proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar el 3 de enero de 2005:

BeneficiarioNúmero de orden de pagoNúmero de cheque [y fecha]Valor neto pagado
Nubia Cadera Arciniegas12513368 Davivienda del 2006-09-07$ 55.133.695.29
Mercedes Arévalo Pérez12514369 Davivienda del 2006-09-07$ 89.503.609.24
Luz Marina Cadena Arciniegas12517372 Davivienda del 2006-09-07$ 35.400.554.90
Beatriz Arciniegas de Cadena12516371 Davivienda del 2006-09-07$ 35.400.554.90
Luz Marina Cadena de Arciniegas (en representación de la menor de edad María Juliana Reyes Cadena)12515370 Davivienda del 2006-09-07$ 35.400.554.90
Mercedes Arévalo Pérez (Representación menor de edad Camilo Andrés López Arévalo) 380 Davivienda del 2006-09-07$ 35.400.554.90
  Total$ 286.239.524.13

(…)”.

6.25. Memorando OAJ 10420 del 4 de marzo de 2008(105) mediante el cual se remiten los documentos para iniciar la acción de repetición, los cuales son los contratos suscritos entre el Fondo Vial hoy Invías y la sociedad demandada 0174 de 1987(106); otro sí al contrato 0174 de 1987; entre otros y el contrato de cesión 0388 de 1990.

6.26. Acta de archivo del contrato 0174-87 del 25 de enero de 1999, donde consta que dicho contrato se archivó definitivamente y que la terminación del mismo tuvo lugar el 30 de noviembre de 1995(107).

6.27. Copia del oficio(108) SGT-00272 del 9 de enero de 1997, donde Invías informa al Tribunal Administrativo de Santander dentro de la acción de reparación directa que: “El día 26 de junio de 1995, se encontraba vigente el contrato 174-87 celebrado con la compañía Socopav Ltda. para la construcción y pavimentación de la carretera La Lizama - Quebrada Santos Gutiérrez del K0+000 al K49+000, perteneciente a la Troncal del Magdalena Medio. (...) La red vial a cargo de Invías comprende solo las carreteras denominadas como troncales y transversales y algunos accesos a capitales, por lo tanto la vía al corregimiento “La Moneda” está excluida de la mencionada red”.

6.28. Testimonios(109) rendidos dentro de la acción de reparación directa del 8 de abril de 1995 por personas que presenciaron los hechos quienes describen la manera como ocurrió el accidente de tránsito al chocar un vehículo con una máquina de pavimentar que se encontraba mal parqueada en la carretera, en un sitio oscuro y sin ninguna señalización, los daños sufridos por el automotor y las heridas sufridas por los pasajeros.

7. El caso en concreto.

Se analizará si en el sub judice hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la Sociedad Colombiana de Pavimentos —Socopav Ltda. en liquidación—, teniendo en cuenta sí, de acuerdo con el material probatorio recaudado se cumplieron los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción de repetición.

7.1. Respecto del primer requisito, (calidad del agente) se encuentra probado que la Sociedad Colombiana de Pavimentos —Socopav Ltda. en Liquidación—, para el momento de los hechos fungía como contratista del Instituto Nacional de Vías.

Lo anterior, por cuanto reposa en el acervo probatorio copia auténtica(110) del contrato de cesión 0388 de 1990 por medio del cual se cede el contrato principal 174 de 1987 “para la construcción del Sector La Limaza - San Alberto”, suscrito entre la Sociedad de Ingeniería y Construcción Limitada SICO LTDA., en calidad de cedente y la Sociedad Colombiana de Pavimentos —Socopav Ltda.— en calidad de cesionario.

Por otra parte obra(111) copia del oficio 00272 del 9 de enero de 1997 dirigido al Tribunal Administrativo de Santander suscrito por el secretario general técnico del Instituto Nacional de Vías en el que indicó que “el día 26 de junio de 1995, se encontraba vigente el contrato 147­87 celebrado entre la compañía Socopav Ltda. para la construcción y pavimentación de la carretera La Lizama - Quebrada Santos Gutiérrez del K0+000 al K49+000, perteneciente a la Troncal del Magdalena Medio”.

Con fundamento en las pruebas aportadas encuentra la Sala que la Sociedad Colombiana de Pavimentos —Socopav Ltda.—, fungía como contratista del Instituto Nacional de Vías, Invías, de manera que se trata de una persona jurídica de derecho privado que ejercía funciones públicas en cuanto prestaba un servicio público esto es la construcción y mantenimiento de una vía pública de carácter nacional.

7.2. Para acreditar el segundo de los requisitos (condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere el pago a cargo del Estado), dentro del proceso obra copia auténtica de la sentencia(112) del 31 de enero de 2005 de la Sala de Descongestión para los tribunales administrativos de Santander, Norte de Santander y César con constancia de estar debidamente ejecutoriada, la cual se dictó dentro de la acción de reparación directa promovida por la señora Beatriz Arciniegas de Cadena y otros en contra del Instituto Nacional de Vías, Invías y otros, dentro de la cual resultó condenado Invías a pagar los perjuicios materiales y morales ocasionados a los demandantes en razón del accidente de tránsito ocurrido el 26 de junio de 1995 en la carretera Troncal del Norte a la altura de la vereda “La Moneda”, corregimiento “La Gómez” entrada a Puerto Nuevo, comprensión municipal de Sabana de Torres (Santander), donde el vehículo en que viajaban las víctimas colisionó con una máquina pesada que se encontraba en la carretera, en contravía y sin ninguna señalización.

Así las cosas, se cumplió con el segundo de los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción de repetición.

7.3. Respecto de la tercera exigencia, esto es, el pago efectivo, debe recordarse que la entidad demandante allegó los siguientes documentos:

7.3.1. Copia de la Resolución 4892 del 18 de agosto de 2006(113) del Ministerio de Transporte - Instituto Nacional de Vías “por medio de la cual se da cumplimiento a una sentencia de reparación directa y se ordena realizar el pago a la señora BEATRIZ ARCINIEGAS DE CADENA Y OTROS”, en el parágrafo primero dentro de dicho acto administrativo señala que de conformidad con el poder otorgado se le canceló al apoderado de los demandantes la suma reconocida a estos.

7.3.2. Copia del acta de liquidación 004892 del 18 de agosto de 2006 emitida por la oficina asesora jurídica - liquidación para pago de sentencias de reparación directa en las cuales se establece la liquidación de los perjuicios materiales a título de daño emergente y lucro cesante y morales que re le reconoció a cada uno de los demandantes más los intereses corrientes y moratorios(114).

7.3.3. Certificación original del 13 de agosto de 2008 emitido por la tesorería del Instituto Nacional de Vías(115) la cual reza que el 18 de agosto de 2006 pagó a OSCAR HUMBERTO GÓMEZ GÓMEZ, abogado de los demandantes en acción de reparación directa, los cheques correspondientes al cumplimiento a la sentencia de reparación directa proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander, y Cesar el 3 de enero de 2005.

Relación de cheques:

BeneficiarioNúmero de orden de pagoNúmero de cheque [y fecha]Valor neto pagado
Nubia Cadena Arciniegas12513368 Davivienda del 2006-09-07$ 55.133.695.29
Mercedes Arévalo Pérez12514369 Davivienda del 2006-09-07$ 89.503.609.24
Luz Marina Cadena Arciniegas12517372 Davivienda del 2006-09-07$ 35.400.554.90
Beatriz Arciniegas de Cadena12516371 Davivienda del 2006-09-07$ 35.400.554.90
Luz Marina Cadena de Arciniegas (en representación de la menor de edad María Juliana Reyes Cadena)12515370 Davivienda del 2006-09-07$ 35.400.554.90
Mercedes Arévalo Pérez (representación menor de edad Camilo Andrés López Arévalo) 380 Davivienda del 2006-09- 07$ 35.400.554.90
  TOTAL$ 286.239.524.13

(…)”.

Así las cosas, contrario a lo manifestado por el a quo, la Sala encuentra demostrado que la entidad demandante cumplió con la obligación a su cargo, consistente en el pago de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar.

7.4. Por último, respecto del requisito consistente en la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

Bajo las precisiones efectuadas en la parte conceptual de esta providencia le corresponde a la Sala analizar con el material probatorio obrante en el plenario, si se encuentra probado el supuesto fáctico presentado por la entidad demandante, esto es, que el accidente fue ocasionado por el estacionamiento de una maquinaria pavimentadora en la carretera, del sector la Lizama - Quebrada Santos Gutiérrez de la carretera Troncal del Magdalena Medio, donde se llevaba a cabo la construcción de la obra contratada entre el Invías (demandante) y la firma Socopav Ltda. (demandada), quien en una actitud gravemente culposa y descuidada dejó la maquinaria en la vía sin señalización y en contravía.

7.4.1. Hechos probados que dieron lugar a la condena en contra del Estado, atribuidos a la contratista Socopav Ltda.

Con relación a estos hechos, la sentencia(116) del 31 de enero de 2005 de la Sala de Descongestión para los tribunales administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar proferida dentro de la acción de reparación directa promovida por la señora Beatriz Arciniegas de Cadena y otros en contra del Instituto Nacional de Vías, Invías y otros, condenó al Invías a pagar los perjuicios materiales y morales ocasionados a los demandantes en razón del accidente de tránsito ocurrido el 26 de junio de 1995 en la carretera Troncal del Norte a la altura de la vereda “La Moneda”, corregimiento “La Gómez” entrada a Puerto Nuevo, comprensión municipal de Sabana de Torres (Santander), por cuanto encontró demostrado que:

— En la mencionada vía se realizaban trabajos en ejecución del contrato de obra 0174 suscrito el 10 de junio de 1987 entre SICO Ltda. y el Ministerio de Obras Públicas y Transporte (Hoy Invías).

Al respecto debe preverse que conforme se desprende de la cesión 0388 de fecha 22 de junio de 1990, suscrita entre SICO Ltda. y Socopav Ltda., el contrato de obra pública inicial fue cedido, previa autorización de la contratante, a la sociedad Socopav Ltda. (hoy demandada). Contrato de cesión que obra dentro del proceso de repetición que aquí se analiza a folio 200, cuaderno 1.

— Asimismo se halló demostrado que el accidente fue ocasionado por una máquina pavimentadora que se encontraba estacionada en el lugar de la obra y sobre la vía sin señalización alguna y en sentido contrario.

— Y también se probó dentro del proceso de reparación directa que contra la maquinaria ubicada en la vía colisionó el vehículo Renault 4, de placas IBE 287, en el que se transportaban las víctimas Beatriz Arciniegas, Mercedes Arévalo, Camilo Andrés López, Nubia Cadena Arciniegas, Mariela Vega de Herrera y María Juliana Reyes Cadena, quienes sufrieron lesiones físicas cuya reparación dio lugar a la condena en contra del Invías.

Es entonces en razón de esta condena, y en atención a los hechos probados dentro del proceso de reparación directa que la entidad actora, tanto en la demanda como en los alegatos de conclusión, insistió en que la sociedad demandada debería ser condenada al reembolso de la indemnización por ella pagada, por cuanto su conducta fue gravemente culposa al dejar la maquinaria estacionada en la vía sin señalización alguna, lo que constituyó la causa eficiente del daño infringido a los demandantes dentro del proceso de reparación directa y, por ende, incurrió en una conducta gravemente descuidada y negligente que ocasionó los daños que tuvo que reparar el Invías, daño que pudo evitarse si la contratista hubiese actuado con prevención y cuidado.

Al respecto vale recordar que las decisiones judiciales conforman una realidad jurídica y material que puede servir para acreditar un hecho en un proceso posterior, ya que una vez ejecutoriadas tienen a su favor una presunción de verdad, contra la cual el interés público no admite pruebas de ninguna clase, a excepción de los recursos extraordinarios.

Sobre el particular ha sostenido la Corte Suprema de Justicia:

“(...) las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada, gozan de la triple presunción de acierto, legalidad y constitucionalidad, que brindan seguridad jurídica a las decisiones judiciales, necesaria para la consolidación del Estado de derecho”(117).

Y lo anterior es lógico, pues de nada servirán las decisiones judiciales, si los litigantes conservan siempre la facultad de suscitar discusión sobre el acierto de sus sentencias.

Frente a este asunto también se ha pronunciado la Corte Constitucional, en innumerables ocasiones, donde sostiene que “Base fundamental del orden jurídico y garantía de los derechos ciudadanos es la inmutabilidad de la sentencia ejecutoriada, que los legisladores han reconocido y aceptado mediante la consagración positiva del principio de cosa juzgada. Fundado en la presunción de legalidad y acierto que ampara al fallo definitivo, el anterior postulado no es sin embargo, absoluto”(118), toda vez que se admite la discusión de los fallos judiciales mediante los recursos extraordinarios, tales como el recurso de revisión extraordinaria.

Así las cosas, las decisiones judiciales conforman una realidad jurídica y material que puede servir para acreditar un hecho en un proceso posterior. Sin embargo, para que no se crea que el citado fallo judicial se tiene como única prueba, adicionalmente debe preverse que con relación a la ocurrencia del accidente, cuyas circunstancias de tiempo, modo y lugar quedaron probadas en la sentencia proferida por la Sala de Descongestión para los tribunales administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, la contestación a la demanda, además de señalar frente a cada uno de los hechos “me atengo a lo que resulte probado”, concretamente frente al hecho dos y tres, donde se habla de las circunstancias establecidas en el fallo de reparación directa, expresamente admitió que “es cierto”.

Para mayor claridad se transcriben los hechos admitidos como ciertos:

“SEGUNDO: (…) “el día 26 de junio de 1995 hacia las 9 de la noche, un grupo de familiares y amigos regresaba de Santa Marta hacia Bucaramanga por la carretera troncal del Magdalena Medio, a bordo del vehículo Renault 4 de placas IBE 287, color azul celeste, modelo 1978, cuando a la altura de la vereda “La Moneda” corregimiento de la Gómez, entrada a Puerto Nuevo, compresión municipal de Sabana de Torres (Santander) fueron sorprendidos con la súbita y absurda aparición en plena vía de un peligroso obstáculo: Una pesada máquina parqueada en plena carretera, a oscuras y sin absolutamente ninguna señalización que indicara su proximidad a los automovilistas.

TERCERO: La Sala de Descongestión advierte que el accidente fue ocasionado por el estacionamiento de una maquinaria (pavimentadora) en la carretera, sin ninguna señalización que advirtiera su presencia en la vía, pues según respuesta al oficio 0038 rendido por el Instituto Nacional de Vías (fl. 307, exp. 11191-1995) donde se informa que: El Instituto Nacional de Vías mediante contrato 174 de 1987 suscrito con la firma Socopav Ltda., efectuó la construcción del sector La Lizama - Quebrada Santos Gutiérrez de la carretera troncal del Magdalena Medio, cuyo vencimiento fue el 30 de noviembre de 1995, en consecuencia el día 26 de junio de 1995 se encontraba en ejecución el mencionado contrato. Que en la fecha anotada el contratista Socopav Ltda. tenía maquinaria en el sector contratado”.

No conformes con los hechos establecidos en el proceso de reparación directa, aceptados como ciertos por la sociedad demandada en su contestación a la demanda, obran dentro del plenario los testimonios trasladados del mencionado proceso, los cuales fueron solicitados en la demanda de repetición y decretados por el tribunal a quo, donde, luego de elevar la solicitud de la prueba en reiteradas ocasiones(119) ante el magistrado de conocimiento, resultaron allegados al plenario, sin oposición u objeción de la demandada.

Se citan los testimonios enunciados, únicamente, a título de corroboración por cuanto en ellos se evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el accidente, las cuales, se itera, ya quedaron probadas en el proceso de reparación directa, dieron lugar a la condena y fueron aceptadas como ciertas en la contestación a la demanda, de manera que su certeza no se discute.

— Testimonio de la señora Nubia Cadena Arciniegas quien iba conduciendo el vehículo que colisionó con la máquina que se encontraba en la vía indicó que “cuando de pronto veo un obstáculo en la vía traté de esquivarle pero alcanzó hacer impacto con el guarda barro, inicialmente ni sabía qué era simplemente era una mole grande, ya que no tenía ninguna señalización (...) apareció el celador de la máquina con la que me estrellé, cuando le reclamé de la señalización me dijo que había colocado una piedra delante de la máquina, pero las había colocado demasiado cerca a la misma, cuando yo giré la dirección para esquivar choqué golpeé una de las piedras y además eso no es señalización, (...) me regresé a Sabana de Torres a recoger el carro y hablar con los dueños de la máquina (...) pavimentadora (...) (indicó que interpuso un denuncio y que) con el inspector nos trasladamos hasta el sitio del choque, y él me informó de que ese mismo día del accidente él les había advertido el peligro de dejar esa máquina ahí, lo cual no era la primera vez que ellos lo hacían, pero no hicieron caso y no señalizaron la máquina, (...)(120)”.

— Testimonio de la señora Beatriz Arciniegas de Cadena quien también iba dentro del vehículo que se estrelló con la máquina pavimentadora manifestó que esta no tenía ninguna señalización y que la vía estaba muy oscura.

— Testimonio de Luz Marina Cadena Arciniegas quien manifestó que también viajaba dentro del vehículo que se accidentó con la máquina que se encontraba en la vía junto a la pavimentadora solo habían unas piedras pero no había ninguna señal de tránsito que advirtiera el peligro.

— Testimonio del señor Ricardo Flórez Martínez(121) quien indicó que para la fecha de los hechos, esto es, para el 26 de julio de 1995 fungía como Inspector de Policía y que en ese día “observamos que entre la vereda la Gómez y la moneda se estaban efectuando unos trabajos de pavimentación y comentamos que era un peligro que dichas máquinas estuviera sobre la vía sin ninguna señalización, (...) que de pronto iría a ocurrir un accidente. Al otro día a eso de las seis de la mañana fue necesario ir de nuevo al sitio (...) observamos el carro (...) en una topografía quebrada en donde había poca visibilidad se había estrellado con la máquina pavimentadora y volvimos a notar que seguía sin ninguna señalización (...) a las dos de la tarde cuando la persona que conducía el vehículo se presentó al despacho para que se levantara el accidente de tránsito, cuando nosotros llegamos a las tres de la tarde la empresa “paving” ya había colocado unas vallas a especie de portillos de cuatro peldaños con pintura amarilla y negra. Anteriormente no había ninguna señalización (...)”.

7.4.2. Vigencia del contrato de obra y ejecución de la obra en el lugar del accidente.

Ahora bien, frente a la atribución del accidente en cabeza de la contratista Socopav Ltda., en primer lugar, obran dentro del plenario el contrato 0174 de 10 de junio de 1987 y sus contratos adicionales, los cuales han quedado ampliamente relacionados y descritos en la parte correspondiente, pero para efectos de este aparte de estos documentos se extrae lo siguiente:

Contrato o adiciónFechaVigencia o prórroga hasta
0174(122)10 de junio de 198730 de junio de 1989
460(123)6 de septiembre de 198930 de junio de 1990
429(124)26 de junio de 199030 de junio de 1991
372(125)29 de mayo de 199130 de enero de 1992
1091(126)31 de diciembre de 199115 de febrero de 1993
35(127)11 de febrero de 199315 de febrero de 1994
009(128)10 de febrero de 199430 de julio de 1994
392(129)15 de julio de 199431 de enero de 1995
916(130)29 de diciembre de 199430 de julio de 1995
835(131)14 de julio de 199530 de septiembre de 1995
13(132)29 de septiembre de 199530 de noviembre de 1995

Entonces, como se observa en el contrato principal y en las correspondientes prórrogas, y como se ha dicho antes, la Sala encuentra que para la época de los hechos esto es para el 26 de junio de 1995 el contrato de obra suscrito entre la Sociedad Colombiana de Pavimentos - Socopav Ltda. en Liquidación y el Fondo Nacional de Vías hoy Instituto Nacional de Vías (D. 2171/92) se encontraba vigente y tenía como objeto “la construcción y pavimentación de la carretera La Lizama - Quebrada Santos Gutiérrez del K0+000 al K49+000, perteneciente a la Troncal del Magdalena Medio”, lugar en el cual colisionó el vehículo con la máquina pavimentadora que estaba bajo custodia de la sociedad contratista, la cual no actuó con cuidado, ni acorde a las obligaciones que esta tenía, como se explicara más adelante.

Asimismo debe preverse que el contrato estuvo vigente hasta el 30 de noviembre de 1995, esto es, incluso después de proferida la sentencia por medio de la cual se condenó al Invías (ene. 31/2005) y luego de haberse presentado la demanda de repetición que aquí se discute (nov. 10/95), lo cual, además de acreditarse con los documentos especificados en el cuadro que antecede, se corrobora con el acta de archivo del contrato que certifica su vigencia hasta el 30 de noviembre de 1995, como se viene diciendo.

En el mismo sentido, obra el Oficio SGT 00272 del 9 de enero de 1997, por medio del cual el Invías le informa al Tribunal Administrativo de Santander que “para el día 26 de junio de 1995 se encontraba vigente el contrato 0174 celebrado con la compañía Socopav Ltda.”.

7.4.3. Obligaciones contractuales, reglamentarias y legales del contratista.

En segundo lugar, la Sala observa que el contrato inicial 0174 de 1987(133) estipuló en cabeza de la Sociedad Colombiana de Pavimentos —Socopav Ltda. en Liquidación la obligación de adelantar las obras para la construcción del sector La Limaza - San Alberto bajo el cumplimiento de las leyes vigentes entre ellas las resoluciones del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, en el siguiente sentido:

“Cláusula segunda: Documentos del contrato. Todos los documentos relacionados con el contrato deben ser escritos en idioma español. El contrato se regirá por las leyes de la República de Colombia. Los documentos que se citan a continuación determinan, regulan, complementan y adicionan las condiciones del presente contrato:

(...).

— La Resolución 10758 de 1982, 9716 de 1979 y 12409 de 1986 del Ministerio de Obras Públicas y Transporte.

— Decreto Extraordinario 222 de 1983 y sus normas reglamentarias y complementarias.

— Las resoluciones vigentes del Ministerio de Obras Públicas y Transporte sobre señalización en etapas de construcción y conservación de carreteras.

(...)”.

En el mismo sentido la cláusula tercera estableció que el cuidado de las obras y la señalización temporal se regirían por lo dispuesto en los reglamentos, específicamente la Resolución 12409 del 30 de diciembre de 1986.

Entonces, es evidente que el contratista se encontraba en la obligación de cumplir con la ley y reglamentación vigente en materia de construcción de obras públicas y señalización de las mismas. Así, se itera, el contratista debía cumplir con las resoluciones vigentes sobre señalización en etapas de construcción y conservación de carreteras, dentro de las cuales se encuentra el manual sobre dispositivos para el control del tránsito en calles y carreteras, adoptado por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte mediante Resolución 5246 del 2 de julio de 1985(134); en cuyo capítulo I describe la señal SP-38, bajo el símbolo de un hombre con una pala, que advierte sobre trabajos en la vía. En el aparte respectivo, se indica: “Esta señal se empleará para advertir la proximidad a un tramo de la vía sometido a trabajos de reconstrucción o conservación dentro de la calzada o zonas adyacentes”.

Asimismo, dicho manual establece las especificaciones de diseño de las señales preventivas mediante una gráfica en la que se indica que su forma será cuadrada, colocada en diagonal, sus lados pueden oscilar entre 60 y 75 cms, fondo amarillo y el símbolo y la orla negros.

En cuanto a la ubicación de las señales, se prevé que todas “se coIocarán al lado derecho de la vía, teniendo en cuenta el sentido de circulación del tránsito, en forma tal que el plano frontal de la señal y el eje de la vía formen un ángulo comprendido entre 85º y 90º; para que su visibilidad sea óptima al usuario” y que “[e]n caso de que la visibilidad al lado derecho no sea completa, debe colocarse una señal a la izquierda de la vía”. Además, las señales deben colocarse lateralmente, en la forma que allí mismo se indica, mediante una gráfica y, en zonas urbanas, su altura, medida desde su extremo inferior hasta la cota del borde de la acera, no será menor de 2 mts., y la distancia de la señal, medida desde su extremo interior hasta el borde de la acera, no será menor de 30 cms.

Ahora bien, respecto de la ubicación de las señales preventivas a lo largo de la vía, dispone el manual que se colocarán “antes del riesgo que traten de prevenir, a una distancia de 60 a 80 metros, en zona urbana”.

El manual prevé, igualmente, la utilización de una señalización especial, para aquellos casos en que se realizan trabajos de construcción y conservación de carreteras. En cuanto a su función y carácter, se dispone en el capítulo III:

“La función de la señalización de esta etapa es la de guiar el tránsito a través de calles y carreteras en construcción o sometidas a procesos de conservación, donde necesariamente se ha de interrumpir el flujo continuo, el cual debe ser orientado para prevención de riesgos, tanto para los usuarios como para el personal que trabaja en la vía.

Este tipo de señalización es temporal, su instalación será anterior a la iniciación de las operaciones de construcción y conservación, permanecerá el tiempo que duren los trabajos y se eliminará cuando la calle o carretera esté en condiciones de recibir el tránsito” (se resalta)(sic).

En estos eventos, pueden usarse las señales preventivas descritas en la primera parte del manual, pero con un tamaño mayor; en efecto, la dimensión mínima del lado del cuadrado será de 90 cms. y en cuanto al color, el fondo será anaranjado y el símbolo y la orla, negros. Establece, además, una señal especial (SP-101) para prevenir al usuario sobre la aproximación a un tramo de calle o carretera que se encuentre bajo condición de construcción, reconstrucción o conservación; se trata de un cuadrado, en el que hay un letrero en el que se lee: “VÍA EN CONSTRUCCIÓN 500 m”.

En el aparte correspondiente a “[s]eñales varias”, se prevé, adicionalmente, el uso de barricadas, “conformadas por bandas o listones horizontales de longitud no superior a 3.00 m. y ancho de 0.30 m.; separadas por espacios iguales a sus anchos”, cuya altura debe tener un mínimo de 1.50 m. Allí mismo se establece que las bandas horizontales “se pintarán con franjas alternadas negras y anaranjadas reflectivas que formen un ángulo de 45º con la vertical” y que las barricadas “se colocarán normalmente al eje de la vía, obstruyendo la calzada totalmente; o los canales en los cuales no debe haber circulación de tránsito”. Se dispone también que, cuando la construcción de barricadas no sea posible, se podrán utilizar canecas pintadas con franjas alternadas reflectivas negras y anaranjadas de 0,20 mts. de ancho, y cuya altura no será inferior a 0,80 mts.

Finalmente, sobre el manual dispuesto en la Resolución 5246 del 2 de julio de 1985 debe resaltarse que en el capítulo III del manual, se establece, en relación con estas señales, en etapas de construcción y conservación de carreteras, que “deben ser reflectivas o estar convenientemente iluminadas, para garantizar su visibilidad en las horas de oscuridad”.

Además, en cuanto a su conservación, se prevé lo siguiente:

“Las señales deben permanecer en su posición correcta, suficientemente limpias y legibles en el tiempo de su utilización y ser reemplazadas o retocadas todas aquellas que por acción de agentes externos se deterioren o ya no cumplan con su función”.

Previsiones similares figuran en la primera parte del mismo manual, relacionadas con la conservación de las señales, así:

“Dentro de los programas de conservación se deben reemplazar las señales defectuosas, las que por cualquier causa no permanezcan en su sitio, y retirar las que no cumplan una función específica porque ya han cesado las condiciones que obligaron a instalarlas”.

Ahora bien, mediante la Resolución 1397 de 1994, vigente para la época de los hechos (jun. 26/95), el director del Invías estableció “la cantidad mínima de señales temporales a utilizarse en calles y carreteras”, exigiendo que, como mínimo, deben ubicarse seis (6) señales temporales de aproximación a los frentes de trabajo (art. 1º) y cinco (5) señales temporales de aproximación a obstáculos y/o peligros sobre la vía (art. 2º); adicionalmente, dicho instrumento contempla que en el mismo sitio del frente de trabajo, obstáculo y/o peligro, se utilicen conos o canecas y barricadas(135); de manera temporal (art. 3º).

Es importante resaltar que estas últimas señales también aplican “cuando se trate de obstáculos sobre la berma, como gravas, cables, materiales, etc.” (art. 4º, par. único) y que “[e]n todo frente de trabajo deberá regularse el tránsito de vehículos por intermedio de dos personas con sus respectivos chalecos reflectivos, colocadas una en cada lado del sitio” (art. 5º).

Incluso, esta resolución exige que “[t]oda persona que cumpla con la misión de obras, estudios, inspección de la banca, ya sea de entidades de servicios públicos, contratistas o particulares debidamente autorizados, debe colocarse un chaleco de seguridad reflectivo de color naranja, durante el tiempo que permanezca en los trabajos” (art. 6º).

Por otro lado, además de los reglamentos antes señalados, debe preverse que en el artículo 6º y 112 del Decreto 1344 de 1970 “por el cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre” se estableció respectivamente que era competencia del Ministerio de Obras Públicas dictar las resoluciones sobre la utilización y señalamiento de carreteras nacionales, en los términos de ese estatuto y por otra que entre las señales de tránsito se encontraban: i) las de reglamentación que tienen por objeto indicar a los usuarios de la vía las limitaciones, prohibiciones o restricciones sobre su uso, y cuya violación constituye falta; ii) las de prevención o preventivas; que tienen por objeto advertir al usuario de la vía la existencia de un peligro y la naturaleza de éste; y iii) las de información o informativas, que tienen por objeto identificar las vías y guiar al usuario, proporcionándole la información que pueda necesitar, y se dividen en: a) Señales para indicar dirección y para identificar carreteras; b) Señales de localización; c) Señales de información general.

Advierte la Sala que la sociedad demandada incumplió con la obligación de instalar las señales de tránsito que advirtieran que en la vía se encontraba el vehículo destinado a la construcción de carreteras, pues como se ha observado no existían señales de tránsito o prevención que advirtieran a los usuarios de la calzada la existencia del obstáculo (máquina pavimentadora) que engendraba un peligro o riesgo de accidentalidad.

De lo expuesto, la Sala encuentra que la Sociedad Colombiana de Pavimentos —Socopav Ltda. en Liquidación—, actuó de manera descuidada al no señalizar la vía en la que ésta tenía maquinaria de su propiedad la cual estaba usando para darle cumplimiento al contrato de la construcción y mantenimiento de una carretera. Pues dicha sociedad tenía la obligación de señalizar y advertir a los transeúntes los peligros y riesgos presentes en la vía.

7.4.4. Guarda material de la maquinaria y de la actividad peligrosa.

Ahora bien, aunque no ha quedado plenamente demostrada dentro del plenario la propiedad de la máquina pavimentadora que se encontraba estacionada en la vía, en cuyo efecto ocurrió el accidente, lo cierto es que de todo lo dicho y de los hechos se evidencia que ella estaba siendo utilizada en la ejecución de obra llevada a cabo por la empresa contratista Socopav Ltda., de lo cual se deduce que quien ostentaba la guarda material de la maquinaria era la contratista y en consecuencia ésta estaba obligada, además de velar por su conservación, a reducir los riesgos que con ella se generaban, precaver la concreción de dichos riesgos y, por supuesto, responder civilmente por los daños que con ella se causaran, en razón a que Socopav directamente obtenía un provecho del uso y goce de la maquinaria.

Frente a los conceptos de guarda de la actividad y de las cosas peligrosas, la Corte Suprema de Justicia ha dejado dicho:

“Siendo una de las situaciones que justifica la aplicación del artículo 2356 del Código Civil el hecho de servirse de una cosa inanimada al punto de convertirse en fuente de potenciales peligros para terceros, requiérese en cada caso establecer a quien le son atribuibles las consecuencias de acciones de esa naturaleza, cuestión ésta para cuya respuesta, siguiendo las definiciones adelantadas, ha de tenerse presente que sin duda la responsabilidad en estudio recae en el guardián material de la actividad causante del daño, es decir la persona física o moral que, al momento del percance, tuviere sobre el instrumento generador del daño un poder efectivo e independiente de dirección, gobierno o control, sea o no dueño, y siempre que en virtud de alguna circunstancia de hecho no se encontrare imposibilitado para ejercitar ese poder, de donde se desprende, que en términos de principio y para llevar a la práctica el régimen del que se viene hablando, tienen esa condición: (i) El propietario, si no se ha desprendido voluntariamente de la tenencia o si, contra su voluntad y sin mediar culpa alguna de su parte, la perdió, razón por la cual enseña la doctrina jurisprudencial que “... la responsabilidad del dueño por el hecho de las cosas inanimadas proviene de la calidad que de guardián de ellas presúmase tener...”, agregándose a renglón seguido que esa presunción, la inherente a la “guarda de la actividad”, puede desvanecerla el propietario si demuestra que transfirió a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de un título jurídico, (...) o que fue despojado inculpablemente de la misma como en el caso de haberle sido robada o hurtada...” (G.J. T. CXLII, pág. 188). (ii) Por ende, son también responsables los poseedores materiales y los tenedores legítimos de la cosa con facultad de uso, goce y demás, cual ocurre con los arrendatarios, comodatarios, administradores, acreedores con tenencia anticrética, acreedores pignoraticios en el supuesto de prenda manual, usufructuarios y los llamados tenedores desinteresados (mandatarios y depositarios). (iii) Y en fin, se predica que son “guardianes” los detentadores ilegítimos y viciosos, usurpadores en general que sin consideración a la ilicitud de los antecedentes que a ese llevaron, asumen de hecho un poder autónomo de control, dirección y gobierno que, obstaculizando o inhibiendo obviamente el ejercicio del que pertenece a los legítimos titulares, a la vez constituye factor de imputación que resultaría chocante e injusto hacer de lado. En síntesis, en esta materia para nada importa saber si la situación del guardián frente a la actividad dañosa, cuenta o no con la aprobación del derecho; el concepto de guarda, relevante como queda apuntado para individualizar a la persona que —en tanto tiene a la mano los medios para cumplirlo— le compete el deber de tomar todas las precauciones necesarias en orden a evitar que la actividad llegue a ocasionar daños, no ha sido elaborado, entonces, para atribuirle enojosas prebendas a esa persona, sino para imponerle prestaciones específicas de carácter resarcitorio frente a terceros damnificados por una culpa suya, real o presunta, que por lo general queda elocuentemente caracterizada por la sola ocurrencia del perjuicio derivado del ejercicio de dicha actividad”(136).

En los términos anteriores, queda claro que el llamado a responder por los daños antijurídicos causados en el uso de un artefacto peligroso o desarrollo de una actividad peligrosa es precisamente el guardián material del mismo, que en este evento es la contratista Socopav Ltda.

7.4.5. Calificación jurídica de la culpa - culpa grave.

Sin embargo, en atención a que para la procedencia de la repetición en contra de la contratista se requiere la configuración de una culpa calificada, esto es, culpa grave, en cuanto a la valoración de la gravedad de la culpa la Sala pone de presente que incluso una persona mediana o descuidada tiene la capacidad de prever los riesgos que representa el situar, en medio de una vía altamente transitada, una maquinaria pesada (de pavimentación) sin ningún tipo de señalización e iluminación.

Así las cosas, el mínimo cuidado que le era exigible al contratista consistía en instalar señalización e iluminación en la carretera, pero incluso esto no lo hizo, por el contrario dejó objetos peligrosos en una vía de amplia circulación vehicular sin señalización diligencia que incluso una persona torpe hubiera previsto; en razón a lo cual la Sala encuentra que la negligencia e impericia con que actuó es de carácter grave y a todas luces reprochable en razón del profesionalismo que se espera en una persona cuya actividad económica se encamina a contratar con el Estado la construcción y mantenimiento de vías.

En este orden de ideas, analizada la responsabilidad subjetiva de la conducta asumida por la Sociedad Colombiana de Pavimentos —Socopav Ltda. en Liquidación—, a través de sus subordinados, la Sala revocará la sentencia del a quo al haberse acreditado el cuarto elemento.

8. Liquidación de la condena.

Encuentra la Sala que con base en la certificación expedida el 13 de agosto de 2008 por la tesorería del Instituto Nacional de Vías(137) de la cual se establece que el 18 de agosto de 2006 se le pagó a Oscar Humberto Gómez Gómez, abogado de los demandantes en acción de reparación directa, los cheques correspondientes al cumplimiento a la sentencia de reparación directa proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander, y Cesar el 3 de enero de 2005, los cuales se relacionaron así:

BeneficiarioNúmero de orden de pagoNúmero de cheque [y fecha]Valor neto pagado
Nubia Cadena Arciniegas12513368 Davivienda del 2006-09-07$ 55.133.695.29
Mercedes Arévalo Pérez12514369 Davivienda del 2006-09-07$ 89.503.609.24
Luz Marina Cadena Arciniegas12517372 Davivienda del 2006-09-07$ 35.400.554.90
Beatriz Arciniegas de Cadena12516371 Davivienda del 2006-09-07$ 35.400.554.90
Luz Marina Cadena de Arciniegas (en representación de la menor de edad María Juliana Reyes Cadena)12515370 Davivienda del 2006-09-07$ 35.400.554.90
Mercedes Arévalo Pérez (representación menor de edad Camilo Andrés López Arévalo) 380 Davivienda del 2006-09-07$ 35.400.554.90.
  TOTAL$ 286.239.524.13

(…)”.

Es así que con fundamento en los argumentos expuestos y lo que se encuentra probado, la Sala condenará a la Sociedad Colombiana de Pavimentos - Socopav Ltda. en Liquidación, a reintegrar la suma de $ 286.239.524.13 y por lo tanto, efectuará su actualización correspondiente:

Ra = Vh * IPC final/ IPC inicial

7777777
 

Ra = $ 383.606.585,09

De igual forma, se concederá el plazo de seis (6) meses que se contarán desde la ejecutoria de esta providencia, para que los demandados procedan al pago de la condena impuesta.

Con relación a los intereses que solicita la entidad demandante que se le reconozcan estos serán negados porque el pago de los mismos no le es atribuible a la sociedad demandada.

9. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander Subsección de Descongestión del 28 de septiembre de 2015, que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar dispone:

1. DECLARAR patrimonialmente responsable a la Sociedad Colombiana de Pavimentos - Socopav Ltda. en Liquidación, por la condena impuesta al Institutito Nacional de Vías, en la sentencia del 31 de enero de 2005 de la Sala de Descongestión para los tribunales administrativos de Santander, Norte de Santander, y Cesar.

2. CONDENAR a la Sociedad Colombiana de Pavimentos - Socopav Ltda. en Liquidación, a reintegrar la suma de $ 383.606.585,09 a favor del Institutito Nacional de Vías, Invías.

3. NIÉGUENSE las demás súplicas de la demanda.

4. FIJAR para el cumplimiento de esta sentencia, el plazo de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la presente providencia.

5. Sin condena en costas.

6. En firme esta providencia devuélvase el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

22 Respecto de la aplicación de las normas sustanciales en los casos de acción de repetición, se ha entendido que si los hechos que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado. Sentencia de 5 de diciembre de 2006, expediente 22056; 2 de mayo de 2007, expediente 18621; 6 de marzo de 2008, expediente 26227; 16 de julio de 2008, expediente 29221.

23 Artículo 40 de la Ley 153 de 1887 “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas”, los cuales “se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

24 Bajo los mismos términos, el artículo 136 numeral 9º dispone que: La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad.

25 En la Sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001 (exp. D-3388, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil), la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad de esta norma, resolvió: “Declarar EXEQUIBLE la expresión “contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad”, contenida en el numeral 9º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, bajo el entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4º del Código Contencioso Administrativo”.

26 Reiteración sentencia del 26 de febrero de 2014, expediente 48.214.

27 De acuerdo con la posición de la Sección Tercera los requisitos que debe acreditar la entidad demandante son los siguientes: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena; ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado; iii) El pago efectivo realizado por el Estado; iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

28 Sentencia de 27 de noviembre de 2006, expediente 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente 22056; 3 de octubre de 2007, expediente 24844; 26 de febrero de 2009, expediente 30329; 13 de mayo de 2009, expediente 25694; 28 de abril de 2011, expediente 33407; 9 de mayo de 2010, expedientes 26044 y 30328; entre otras.

29 Folio 44 adverso cuaderno 1.

30 Ver sentencia proferida por el Consejo de Estado —Sección Tercera— Subsección C el 16 de mayo de 2016, expediente 31.333.

31 Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 26737. En su modulación puede verse las siguientes sentencias: Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334.

32 “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

33 Sección Tercera; sentencia de 19 de octubre de 2011, expediente 19969.

34 Artículo 168 del Código Contencioso Administrativo: “En los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”. El artículo 211 de la Ley 1437 de 2011 reza lo siguiente: “En los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en lo que esté expresamente regulado en este código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil”. En tanto que el artículo 214 de la Ley 1437 de 2011 establece: “Toda prueba obtenida con violación al debido proceso será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia necesaria de las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de la existencia de aquellas. La prueba practicada dentro de una actuación declarada nula, conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de contradecirla”. Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607.

35 Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, expediente 5573.

36 Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2004, expediente 15088.

37 Sección Tercera, sentencia 20 de mayo de 2004, expediente 15650. Las “pruebas que acreditan la responsabilidad de la demandada que provienen de procesos disciplinarios internos tramitados por la misma, pueden ser valoradas en la presente causa contencioso administrativa, dado que se practicaron por la parte contra la que se aducen”. Las piezas procesales adelantadas ante la justicia disciplinaria y penal militar se allegaron por el demandante durante el período probatorio, y pueden valorarse. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008, expediente 16741.

38 Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, expediente 5573.

39 Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 26737. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 1º de marzo de 2006, expediente 15284.

40 Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 26737. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607.

41 Sección Tercera, sentencia de 11 de septiembre de 2013, expediente 20601; de la Subsección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 45433.

42 Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 45433.

43 Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 45433.

44 “ART. 289.—Procedencia de la tacha de falsedad. La parte contra quien se presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a ésta, y en los demás casos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente al que haya sido aportado en audiencia o diligencia. Los herederos a quienes no les conste que la firma o manuscrito no firmado proviene de su causante, podrán expresarlo así en las mismas oportunidades. No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica”.

45 Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Puede verse: Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607. Además, en otra jurisprudencia se sostiene que “se trata de una prueba documental que fue decretada en la primera instancia, lo cierto es que pudo ser controvertida en los términos del artículo 289 [...] por el cual se reitera, su apreciación es viable”. Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2009, expediente 16727. Cfr. también Sección Tercera, sentencia de 30 de mayo de 2002, expediente 13476. “Se exceptúa respecto de los documentos públicos debidamente autenticados en los términos del artículo 254 Código de Procedimiento Civil y los informes y peritaciones de entidades oficiales (CPC, art. 243)”. Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 14 de abril de 2011, expediente 20587.

46 Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Puede verse: Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 27 de abril de 2011, expediente 20374.

47 Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Puede verse: Sección Tercera, sentencia de 9 de diciembre de 2004, expediente 14174.

48 Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Puede verse: Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 18 de enero de 2012, expediente 19920.

49 Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Puede verse: Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, expediente 16398.

50 Disposición concordante con el artículo 269 y 270 del Código General del Proceso.

51 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 19 de noviembre de 1998, expediente 12124: “Si se trata de documentos públicos o privados debidamente autenticados, que han sido aportados en otro proceso y cuya copia auténtica se traslada al proceso contencioso administrativo, para su validez en este último, es suficiente con que el juez mediante auto que lo deje a disposición de las partes por el término de tres días (sic), para que las partes tengan la oportunidad de pronunciarse frente al mismo, en caso de que lo consideren necesario, es decir, otorga la posibilidad de que se surta el trámite de tacha por falsedad. Vencido ese término, sin que las partes hayan hecho manifestación alguna, el documento adquiere plena validez como prueba dentro del proceso y el juez administrativo entrará a otorgarle el valor que de su autenticidad y contenido se derive, calificación que hará en la sentencia”.

52 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 22 de octubre de 2012, expediente 24070: i) en “punto a la posibilidad de trasladar las pruebas, cualesquiera que sean, practicadas en otro proceso, la misma se encuentra autorizada por el artículo 185 del Estatuto Procesal Civil, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: — Que hayan sido válidamente practicadas. — Que se trasladen en copia auténtica. — Que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella (Secc. Tercera, sent. abr. 21/2004, exp. 13607); ii) la prueba trasladada del proceso penal ordinario a petición únicamente de la parte demandante no puede ser valorada (Secc. Tercera, sent. ene. 29/2004, exp. 14951); iii) la ratificación de la prueba trasladada se suple con la admisión de su valoración (Secc. Tercera, sent. abr. 22/2004, exp. 15088); iv) se puede valorar como indicio la prueba trasladada del proceso penal. En ese sentido, en la jurisprudencia se sostiene que las “pruebas trasladadas de los procesos penales y, por consiguiente, practicadas en éstos, con audiencia del funcionario y del agente del Ministerio Público, pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer (Secc. Tercera, sent. nov. 24/89; exp. 5573).

53 Corte Constitucional. Sentencia T-363 del 26 de junio de 2013.

54 “Corte Constitucional. Sentencia SU-768 del 16 de octubre de 2014.

55 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009.

56 Ver Sentencia Corte Constitucional C-159 de 2007.

57 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto de 11 de noviembre de 2014, expediente 20507.

58 Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente 22056; 3 de octubre de 2007, expediente 24844; 26 de febrero de 2009, expediente 30329; 13 de mayo de 2009, expediente 25694; 28 de abril de 2011, expediente 33407, ente otras.

59 Sentencia de 28 de abril de 2001, expediente 33407.

60 La Ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación aprobada legalmente.

61 Al respecto puede consultarse la sentencia del 8 de noviembre de 2007, expediente 30327.

62 El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia que todas las personas acostumbran observar en sus relaciones jurídicas.

63 Al respecto pueden consultarse las sentencias que dictó la Sección Tercera, 25 de julio de 1994, expediente 8483; 21 de octubre de 1994, expediente 9618; 12 de abril de 2002, expediente 13922; 5 de diciembre de 2005, expediente 23218.

64 Sentencia C-100 que dictó la Corte Constitucional el 31 de enero de 2001.

65 Sentencia C-430 que dictó la Corte Constitucional el 12 de abril de 2000.

66 Sentencia del 31 de agosto de 1999, expediente 10865.

67 El artículo 83 Constitucional reza: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

68 ART. 40.—RESPONSABILIDAD DEL JUEZ. Además de las sanciones penales y disciplinarias que establece la ley, los magistrados y jueces responderán por los perjuicios que causen a las partes, en los siguientes casos:

1. Cuando procedan con dolo, fraude o abuso de autoridad.

2. Cuando omitan o retarden injustificadamente una providencia o el correspondiente proyecto.

3. Cuando obren con error inexcusable, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejó de interponer.

La responsabilidad que este artículo impone se hará efectiva en proceso civil separado, por el trámite que consagra el título XXIII. La demanda deberá presentarse a más tardar dentro del año siguiente a la terminación del proceso respectivo. La sentencia condenatoria en el caso del numeral 3º no alterará los efectos de las providencias que la determinaron.

En caso de absolución del funcionario demandado se impondrá al demandante, además de las costas, una multa de un mil a diez mil pesos.

69 ART. 194.—DE LA NORMA GENERAL SOBRE RESPONSABILIDAD. Sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar, los empleados públicos y trabajadores oficiales responderán civilmente por los perjuicios que causen a las entidades a que se refiere este decreto, a los contratistas o a terceros, cuando celebren contratos sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades consignados en el presente estatuto.

Esta responsabilidad cobija también a las personas que hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos, siempre que ella se deduzca por hechos u omisiones ocurridos en el desempeño de los mismos.

70 ART. 290.—DE LA NORMA GENERAL SOBRE RESPONSABILIDAD. Sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar, los empleados oficiales responderán civilmente por los perjuicios que causen a las entidades a que se refiere este estatuto, a los contratistas o a terceros, cuando celebren contratos sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades consignados en el presente estatuto. Esta responsabilidad cobija también a las personas que hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos, siempre que ella se deduzca por hechos u omisiones ocurridos en el desempeño de los mismos.

71 Posteriormente se observan los decretos 1222 y 1333 de 1986 que establecieron que los departamentos y los municipios repetirían contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, por el valor de las indemnizaciones que hubieren pagado por esta causa. La violación de la ley, para estos efectos, debía ser manifiesta y ostensible. También la Ley 136 de 1994 incluyó el tema dentro de los principios rectores de la administración municipal.

72 Ver sentencias C-484 de 2002 y C-330 de 2006.

73 Ver Sentencia C-309 de 2002.

74 C-644 de 2011.

75 EI ordenamiento civil colombiano acoge la teoría de la ficción, cuyo mayor exponente fue Savigny, la cual parte de la idea de que el único sujeto natural de derechos y obligaciones es el hombre, de manera que cuando la ley considera y trata al hombre como persona le reconoce y confirma su personalidad preexistente. Al respecto ver SANTOFIMIO GAMBOA Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Ed. Universidad Externado de Colombia 4ª Edición

“el derecho le otorga la capacidad jurídica a las personas morales, lo hace a través de una ficción que por razones de conveniencia o interés las trata como si fueran personas. Se trata de la concepción clásica sobre la personalidad jurídica. Fue sostenida y defendida por teóricos como SAVIGNY (Traité de droit romain), WINDSCHEID (Pandecte), AUBRY y RAU (Cours de droit civil francais), LYON CAEN y RANAULT (Traité de droit commercial), BAUDRY-LACANTINERIE y FOUCADE (Traité theorique et pratique de droit civil), BERTHELEMY y MICHOUD (La theorie de la personalité morale). Sostienen sus elaboradores que los sujetos del derecho son, única y exclusivamente, aquellos creados por la ley. Esto es, que se trata en la práctica de una ficción jurídica, en cuanto el sujeto del derecho no es en la realidad un sujeto con existencia física o material. La persona moral según esta teoría es una unidad ideal, independiente de las personas físicas que la ponen de manifiesto en el mundo del derecho.

76 El nombre, el domicilio, el patrimonio y la capacidad jurídica son una serie de atributos que el ordenamiento reconoce a favor de las personas de carácter jurídico. Sin embargo hay atributos que siguen siendo propios de las personas físicas como el estado civil.

77 SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Universidad Externado de Colombia 4ª Edición.

78 T-909 de 2011.

79 Son varios los instrumentos jurídicos internacionales, sobre todo en el ámbito de la Comunidad Europea, que demandan una respuesta para incorporar la responsabilidad penal de las personas jurídicas a la parte general de los códigos penales, con independencia de los problemas dogmáticos frente a la teoría de la acción, la conducta, la culpabilidad y la naturaleza de la pena.

La Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción llama la atención a los países miembros para que incorporen en sus legislaciones internas medidas orientadas a establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas por delitos tipificados en ella.

Legislaciones de países como Francia, Inglaterra, Canadá y EE.UU. consagran tal responsabilidad, y España la consagró en la Ley 5ª de 2010. En el caso de Colombia la Sentencia C-843 de 1999 abrió la discusión sobre la pertinencia de esa consagración normativa para delitos específicos que afectan a la colectividad o atentaban contra el medio ambiente.

80 Consejo de Estado, Sala Plena, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, expediente 25.002.

81 Folios 97-101, cuaderno 1.

82 Folios 102-103, cuaderno 1.

83 Folios 113-114, cuaderno 1.

84 Folio 104, cuaderno 1.

85 Folio 200, cuaderno 1.

86 Folio 105, cuaderno 1.

87 Folio 106, cuaderno 1.

88 Folios 107-108, cuaderno 1.

89 Folios 109-108, cuaderno 1.

90 Folios 101-102, cuaderno 1.

91 Folios 112-113, cuaderno 1.

92 Folios 114-115, cuaderno 1.

93 Folio 116, cuaderno 1.

94 Folios 117-118, cuaderno 1.

95 Folios 120-121, cuaderno 1.

96 Folio 125, cuaderno 1.

97 Folio 123, cuaderno 1.

98 Folios 12-44, cuaderno 1.

99 Folios 46-47, cuaderno 1.

100 Folios 66-67 adv., cuaderno 1.

101 Folios 74-76, cuaderno 1.

102 Folios 77-79, cuaderno 1.

103 Folios 80-85, cuaderno 1.

104 Folio 86, cuaderno 1.

105 Folio 87, cuaderno 1.

106 Folios 88-92, cuaderno 1.

107 Folio 116, cuaderno 1.

108 Folio 339, cuaderno 1.

109 Folios 340-341, cuaderno 1.

110 Folios 200-201, cuaderno 1.

111 Folios 339, cuaderno 1.

112 Folios 12-44, cuaderno 1.

113 Folios 77-79, cuaderno 1.

114 Folios 80-85, cuaderno 1.

115 Folios 86, cuaderno 1.

116 Folios 12-44, cuaderno 1.

117 Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, sentencia de 15 de noviembre de 2011, Impugnación 56.956, M.P. José Leonidas Bustos Martínez.

118 Corte Constitucional, Sentencia C-520 del 4 de agosto de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa, con cita de la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, 31 de enero de 1974, M.P. Humberto Murcia Ballén (GJ. T. CXLVIII, págs. 18 y 19), citada en la Sentencia C-680 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

119 Primera solicitud el 28 de noviembre de 2011 (fl. 324, cdno. 1); segunda solicitud 11 de abril de 2014 (fl. 331 y 332, cdno. 1).

120 Folios 340-343, cuaderno 1.

121 Folios 347-348, cuaderno 1.

122 97-100, cuaderno 1.

123 Folio 104, cuaderno 1.

124 Folio 105, cuaderno 1.

125 Folio 106, cuaderno 1.

126 Folios 107-108, cuaderno 1.

127 Folio 109, cuaderno 1.

128 Folios 112-113, cuaderno 1.

129 Folio 116, cuaderno 1.

130 Folios 117-118, cuaderno 1.

131 Folio 125, cuaderno 1.

132 Folio 123, cuaderno 1.

133 Folios 97-101, cuaderno 1.

134 Adicionada y modificada mediante resoluciones 1212 del 29 de febrero de 1988, 11886 del 10 de octubre de 1989 y 8171 del 9 de septiembre de 1987.

135 Las especificaciones de los conos, canecas y barricadas, quedaron reguladas en los parágrafos del artículo 3º de dicha Resolución 1397.

136 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 22 de febrero de 1995, expediente 4345, M.P. Carlos Esteban Jaramillo; Consejo de Estado, sentencia 24 de abril de 2013, expediente 25.663, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

137 Folio 86, cuaderno 1.