Sentencia 2008-00507 de abril 26 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad. 2: 000 23 25 000 2008 00507 01 (1038-2011)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Álvaro Campos Castañeda

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

Autoridades nacionales - Fallo.

Bogotá, D.C., veintiséis de abril de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Problema jurídico

Se contrae en determinar, si el actor tiene derecho al reajuste de su asignación de retiro a partir del año 1997 hasta el 2004, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Del reajuste de la asignación de retiro de conformidad con el índice de precios al consumidor.

El Decreto Ley 1211 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de la fuerzas militares”, en su artículo 163, consagra la asignación de retiro en los siguientes términos:

“ART. 163. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del gobierno o de los de comandos de fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

PAR. 1º—La asignación de retiro de los oficiales y suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.

PAR. 2º—Los oficiales y suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.”.

A su vez, el artículo 169 ibídem, establece la forma como debe reajustarse la asignación de retiro y las pensiones relativas al régimen de las Fuerzas Militares, disposición del siguiente tenor literal:

“ART. 169.—Oscilación de asignación de retiro y pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.

Los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.

PAR.—Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de oficiales generales y de insignia, coroneles y capitanes de navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este decreto”.

Por otro lado, la Ley 100 de 1993 “Por la cual se creó el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” en su artículo 279 excluyó, entre otros servidores, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de la aplicación del régimen general así:

“ART. 279.—Excepciones. El sistema integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia….” (resaltado de la Sala).

Quiere decir lo anterior, que el referido artículo excluyó a los miembros de las Fuerzas Militares, del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, esto es, de conformidad con la variación porcentual del IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y en consecuencia el aludido reajuste debía hacerse como lo disponía el Decreto 1211 de 1990, es decir a través de la oscilación de las asignaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

Sin embargo, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 de la siguiente manera:

PAR. 4°—Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículo 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.

De conformidad con lo expuesto, a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados (o aquellos que hayan obtenido asignación de retiro) excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, tienen derecho al reajuste de sus pensiones (o asignaciones de retiro) de conformidad con la variación porcentual del I.P.C. certificado por el DANE, como lo dispuso el artículo 14(5) de la precitada ley y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem.

Sobre el particular, la Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse. Concretamente, en la sentencia de 17 de mayo de 2007, Consejero Ponente Dr. Jaime Moreno García, expediente 8464-05, Actor: José Jaime Tirado(6), se dijo:

“(...)

Y la Sala encuentra que la Ley 238 de 1995 es mas favorable para el demandante que la Ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior.

(...)

Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma mas favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el tribunal para igualmente denegar lo pretendido.

Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de la fuerzas militares se les denominó genéricamente pensiones (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías).

Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (Sent. C-941, oct. 15/2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la Sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación.

Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la mas favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del Decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (fl.10) según los mandatos del artículo 155 del decreto 1212 de 1990 ... “ (negrillas en el original)

De lo anteriormente transcrito, considera la Sala que debe darse aplicación a la Ley 238 de 1995 y en tal sentido, los pensionados de la Fuerza Pública, tiene derecho a que se les reajusté su asignación de retiro teniendo en cuenta la variación del IPC certificado por el DANE, como lo establece la Ley 100 de 1993, en cuanto resulta más favorable que los incrementos anuales decretados por el Gobierno Nacional con base en el principio de oscilación.

Caso concreto

Mediante Resolución 143 de 7 de febrero de 1994, suscrita por el director general y el subdirector de prestaciones sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le fue reconocida al señor Álvaro Campos Castañeda, asignación de retiro como Oficial de la Armada Nacional, en el grado de Almirante, a partir del 11 de abril de 1994 (fls. 8 a 10).

A través de escrito radicado el 22 de octubre de 2007, el actor solicitó al director de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, el reajuste de su asignación de retiro, correspondiente a los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, en la proporción correspondiente a la diferencia entre los valores pagados por la entidad, con base en el principio de oscilación consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 y la variación porcentual del IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, de que trata el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por mandato del parágrafo 4º del artículo 279 de la misma ley, que fue adicionado por la Ley 238 de 1995 y que a partir del año 2005, el reajuste se reliquidara teniendo en cuenta los valores consolidados durante la aplicación de la Ley 238 de 1995 (fls. 4 a 7).

En Oficio CREMIL 71664 consecutivo 806 de 9 de enero de 2008, el subdirector de prestaciones sociales de la entidad demandada, negó la referida petición manifestando que el régimen prestacional del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, se rige por el Decreto 1211 de 1990, norma de carácter especial que prevalece sobre las de carácter general y que prescribe que en el reajuste de las asignaciones de retiro, se aplica únicamente el principio de oscilación (fls. 3 y 3 vto).

Ahora bien, del recuento normativo de la asignación de retiro y la jurisprudencia citada, es claro que a los miembros de la Fuerza Pública les resulta más favorable el reajuste de la referida prestación teniendo en cuenta el IPC durante el periodo comprendido entre 1997 a 2004, así lo coligió el a quo en el sub lite, al comparar los porcentajes derivados de la aplicación del sistema de oscilación y del IPC y así lo había determinado en anteriores oportunidades(7) el Despacho que sustancia el presente asunto; por lo que la Sala, para el caso concreto, dará por probado ese hecho y en consecuencia confirmará la sentencia de primera instancia, que ordenó el reajuste de las asignaciones de retiro que el demandante viene percibiendo, de conformidad con el IPC para los años en que le resulta más favorable que el principio de oscilación, disponiendo el pago de las diferencias solo a partir del 22 de octubre de 2003, en razón del fenómeno de la prescripción cuatrienal, dado que la petición fue presentada el 22 de octubre de 2007.

Cabe aclarar, que el aludido reajuste pensional, sólo resulta aplicable hasta el año 2004, por cuanto el propio legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza pública, a través del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año así:

“ART. 42.—Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementaran en el mismo porcentaje en que se aumentan las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”.

En este orden de ideas, se confirmará la nulidad del Oficio CREMIL 71664 consecutivo 806 de 9 de enero de 2008, proferido por el subdirector de prestaciones sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que le negó el reajuste anual de su asignación de retiro con base en la variación porcentual del IPC y la nivelación de las asignaciones de retiro en la proporción del IPC, en aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, para los años en que resulte más favorable que el sistema de oscilación, aclarándose que el mencionado ajuste debe efectuarse hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en que se expidió, se repite, el Decreto 4433 de 2004.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 8 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso promovido por el señor Álvaro Campos Castañeda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con la aclaración de que el reajuste de la asignación de retiro del actor se hará hasta el 31 de diciembre de 2004, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

RECONÓCESE a la abogada Jeny Saret Peña Betancourt como apoderada judicial de la entidad demandada, en los términos y para los fines previstos en el poder obrante a folio 139 del expediente.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

 

(5) “Ley 100 de 1993.(…) ART. 14. Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o de sobrevivientes, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustaran anualmente de oficio el primero de enero de cada año según la variación porcentual del Índice de Precios al consumidor, certificado por el DANE….”.

(6) Línea jurisprudencial retomada entre otras, en las sentencias de 4 de marzo de 2010 con ponencia del Dr. Luis Rafael Vergara Quintero y 10 de febrero de 2011, con ponencia de quien sustancia la presente causa.

(7) Sentencias de 22 de septiembre de 2010 y 10 de febrero de 2011.