Sentencia 2008-00509 de febrero 15 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp.: 25000-23-24-000-2008-00509-01

Actor: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Nulidad y restablecimiento del derecho

Fallo de segunda instancia

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Bogotá D.C., febrero quince de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Es competente la Sala para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de abril de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, conforme al artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y en consideración al Acuerdo 357 del 5 de diciembre de 2017 del Consejo de Estado, que busca descongestionar la Sección Primera de esta corporación.

2. Caso concreto.

Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, por conducto de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones SSPD-20063400050615 del 15 de diciembre de 2006 por la cual se impone una sanción dentro de la investigación administrativa adelantada en contra de la empresa y 20083400021485 del 17 de julio de 2008, por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, en el sentido de confirmar la sanción.

Lo anterior, comoquiera que la demandante asegura que las referidas resoluciones están viciadas de nulidad por: i) violación al debido proceso: a) por falta de competencia de la SSPD para proferir los actos y ordenar la devolución de dinero a los usuarios del servicio de TPBCL de manera general y sin consultar cada caso particular y b) por desconocimiento del derecho defensa al prejuzgar la conducta que le fue imputada; ii) desconocimiento de las normas superiores y iii) falsa motivación.

En el fallo de primera instancia, el a quo negó las pretensiones de la demanda al considerar que los cargos formulados contra los actos administrativos demandados no se encontraban acreditados, por cuanto que, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sí tenía competencia para ordenar la devolución de los dineros pagados por los usuarios en la ciudad de Cúcuta, de cara a la asignación inconsulta de planes tarifarios a los usuarios de la empresa y que, la sanción impuesta por dicha conducta, además de la falta de atención de las peticiones, quejas y reclamos presentados por los suscriptores del servicio, se impuso conforme a la normatividad aplicable y en consideración a la gravedad de la falta.

El apoderado de la parte demandante, inconforme con dicha decisión la apeló bajo las mismas consideraciones expuestas en el escrito introductorio y reiteró que, la actuación de la SSPD carece de fundamento objetivo, pues como se demostró no hay norma constitucional y/o legal que le otorgue la competencia para obrar como lo hizo.

Determinó que la interpretación dada por la SSPD sobre el alcance de las funciones contenidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 resulta equivocada y abusiva, ya que siendo expresas y limitadas las competencias legalmente asignadas a dicho ente, la superintendencia le asigna unos efectos no contenidos en la misma para justificar la imposición de una sanción y una orden abiertamente ilegal.

Manifestó que, si bien es claro que la entidad demandada tiene facultades para investigar y sancionar las violaciones a la normatividad, lo cierto es que en este caso la facultad de ordenar la devolución o “que reintegre de oficio y con carácter erga omnes” los dineros supuestamente cobrados en exceso a los usuarios del servicio, no se encuentra contenida en la normatividad analizada.

Insistió que la regla según la cual, los usuarios tienen derecho dentro de los 30 días hábiles siguientes a la formulación de la oferta por parte del operador sometido al régimen regulado de tarifas, el plan tarifario que mejor se adecue y satisfaga sus perfiles de consumo, no se extiende a las ofertas de los operadores ubicados en el grupo 2 de la tabla 2 del anexo 006 de la Resolución CRT 087.

Estableció que la norma no tiene alcance para los operadores del grupo 2, de manera que no es cierto, como lo consideró la entidad demandada, que la empresa haya incumplido la disposición regulatoria que indica que el plazo prudencial a que se refiere el artículo 133.14 de la Ley 142 de 1994, es de treinta (30) días.

Agregó que la dosificación de la multa impuesta por la SSPD en el caso bajo estudio, no se compadece con los efectos de la conducta desplegada por parte de la empresa con la oferta de planes.

Así las cosas, corresponde a la Sala entrar a estudiar el contenido de la impugnación y el fallo de primera instancia para cotejarlos con el acervo probatorio y las normas aplicables al caso concreto.

Si de tal estudio resulta que el fallo se ajusta a derecho se confirmará, y si por el contrario carece de fundamento se revocará.

Por razones de método, y comoquiera que la parte actora impugnó el fallo de primera instancia en su integridad, habrá de estudiarse cada uno de los cargos formulados en la demanda —y reiterados en la apelación— por separado.

1. Violación al debido proceso

Según se tiene, la parte actora considera que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los actos administrativos demandados, desconoció su derecho al debido proceso, bajo dos acepciones: i) por falta de competencia y ii) por desconocimiento del derecho de defensa.

Frente al primer punto, precisó que en las resoluciones acusadas la SSPD además de la sanción pecuniaria que le impuso después de encontrar acreditadas las conductas imputadas, ordenó la devolución, de manera general o “erga omnes” de los dineros pagados demás por parte de los suscriptores del servicio, para lo cual, según lo afirma la parte actora, la entidad demandada no tenía competencia, pues la Ley 142 de 1994, en su artículo 79, no prevé tal facultad.

Al respecto, según se observa en la resolución del 15 de diciembre de 2006 (fls. 34 a 52), el pliego de cargos que le fue formulado a la parte actora, obedeció a las presuntas irregularidades relativas a: i) las ofertas de planes tarifarios y servicios a los usuarios haciendo uso de los mecanismos previstos en el artículo 133.14 de la Ley 142 de 1994 en varios mercados del país y, ii) las quejas de diferentes autoridades y usuarios de la ciudad de Cúcuta por la asignación inconsulta de planes tarifarios en el 2006, sin que fueran atendidas las quejas formuladas.

Frente a dichas conductas la entidad formuló los siguientes cargos: violación de los artículos i) 7.1.8 de la Resolución CRT 087 de 1997, sobre régimen de modificaciones y prórrogas ii) 7.1.20 de la misma resolución, sobre divulgación de tarifas y modificación de las mismas, iii) 133.14 de la Ley 142 de 1994 sobre abuso de la posición dominante, iv) 144 de la misma ley, sobre la medición de consumo y el precio en el contrato y v) 152 y 153 de la Ley 142 de 1994, sobre derecho de petición y trámite de los mismos.

En el acto acusado, se observa que, surtidas las etapas previas de la investigación administrativa y rendidos los descargos por parte de Colombia Telecomunicaciones, se encontraron probados los cargos imputados, comoquiera que, la empresa no logró demostrar que las ofertas de planes y servicios realizadas a los usuarios, contaron con su aprobación. Es decir, lo que reprochó la entidad fue la forma unilateral en la que el operador modificó el contrato de condiciones uniformes, sin la publicidad exigida en el artículo 131 de las Ley 142 de 1994 y omitiendo dar al usuario el tiempo prudencial para la aceptación de la oferta.

Fue con fundamento en ello que, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios impuso la sanción. Igualmente, ordenó de oficio la devolución de los dineros pagados en exceso por los usuarios del servicio de TPBCL.

Pues bien, de la actuación y la potestad de la entidad demandada para investigar, sancionar y adoptar las medidas necesarias para restablecer los derechos de los usuarios, esta corporación ha sido enfática en señalar que en ejercicio de la función de vigilancia y control, la SSPD “cuenta con amplias facultades para ordenar los correctivos necesarios con el fin de subsanar las situaciones de los vigilados que transgredan, por acción u omisión, el orden jurídico vigente”(1).

Si bien la parte actora afirma que, del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, no se deriva una facultad explícita en ese sentido, esto es, que le permita ordenar con efectos “generales” la devolución de recursos a los usuarios, lo cierto es que, de la misma disposición sí se puede advertir la competencia de la entidad para adoptar este tipo de medidas correctivas.

La mentada norma señala:

“ART. 79.—Funciones de la superintendencia. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.

Son funciones de esta las siguientes:

1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”.

Como se lee, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene el deber legal de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

De esa potestad, es claro que para su adecuada observancia, la SSPD puede adoptar los correctivos y medidas necesarias para restablecer el orden legal y regulatorio; de lo contrario dicha facultad sería inane.

Sobre esta competencia, la Sección Primera de esta corporación, en un problema jurídico similar que ocupa la atención de la Sala, precisó lo siguiente:

“Sobre la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para ordenar la devolución de los cobros efectuados en exceso, estima la Sala que no son de recibo los argumentos expuestos por la recurrente, por cuanto tal facultad tiene como fundamento las disposiciones que regulan su actividad, como bien lo plasmó la entidad en el resolución objeto de análisis.

En efecto, el numeral 14.18 del artículo 14 de la Ley 142 de 1992, define la regulación de los servicios públicos domiciliarios como la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y la ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, disposiciones, principios y deberes establecidos en el ordenamiento jurídico.

En este sentido, el artículo 148 de la Ley 142 de 1994 establece la prohibición referente a que en la factura no es posible el cobro de servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos.

Aunado a lo anterior, la Sala recuerda que el artículo 1.524 del Código Civil prescribe que no puede haber obligación sin causa real y licita, además que el artículo 2.313 preceptúa que “el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado” y, finalmente, que el artículo 2.315 dispone que se podrá repetir lo pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una obligación puramente natural. El Código de Comercio, por su parte, señala en el artículo 831 que nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.

Las anteriores disposiciones guardan coherencia y deben interpretarse en el marco de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 79 ibídem, subrogado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”, en el sentido que a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios le corresponde evitar la afectación en forma directa e inmediata de los derechos de los usuarios a través de la vigilancia y control del cumplimento del ordenamiento jurídico.

En desarrollo de ésta función de control la entidad cuenta con amplias facultades para ordenar los correctivos necesarios con el fin de subsanar las situaciones de los vigilados que transgredan, por acción u omisión, el orden jurídico vigente. Debe advertirse que dicha función se realiza con la finalidad de proteger los derechos de los usuarios, los cuales además de gozar de una especial protección resultan ser el pilar fundamental en la prestación de los servicios públicos.

En este contexto, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se encontraba facultada no sólo para imponer una sanción de multa a Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, sino también ordenar rembolsar a los usuarios el monto pagado de lo cobrado sin autorización con carácter general o erga omnes, porque si bien la misma no constituye una sanción, si genera una consecuencia necesaria ante el incumplimiento de la obligación de acatar lo previsto en el régimen de servicios públicos, en el marco de los derechos de los usuarios y la facultad consagrada en el referido artículo 79”(2).

De lo anterior, es claro que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no solo estaba facultada para ordenar la devolución de los cobros efectuados en exceso por parte de la empresa demandante, sino que, era un deber legal en función de los derechos de los usuarios del servicio de cara a la regulación aplicable y las infracciones cometidas.

Bajo tales consideraciones puede advertirse que este cargo no está llamado a prosperar.

Ahora bien, en lo que respecta al derecho de defensa que alegó la recurrente, por la actuación que surtió la demandada que, a su juicio, constituyó un “prejuzgamiento” de las conductas imputadas en el pliego de cargos, se encuentra que, el informe enviado al Concejo de Cúcuta, el cual, según la demandante se realizaron afirmaciones sin previa investigación de las mismas, no constituye un desconocimiento del derecho aludido, por las siguientes razones.

De los antecedentes administrativos que reposan en el expediente y de los actos acusados, es posible advertir que, el informe que llevó a cabo la superintendencia en este caso, dirigido al Concejo Municipal de Cúcuta, obedeció a las múltiples quejas y reclamos efectuados por los usuarios, sin que fueran atendidos oportunamente por la empresa demandante y que, fueron además puestos en conocimiento de diferentes entes de control locales, como la personería y las ligas de consumidores de Cúcuta.

En todo caso, se tiene que, en respuesta a dicho informe la empresa expuso los argumentos bajo los cuales explicó en qué consistió la oferta realizada a los usuarios residentes de la ciudad de Cúcuta y la gestión adelantada en el área de atención al cliente durante los meses de mayo, junio y julio de 2006 en ésta ciudad.

En el trámite de la investigación, incluso la dirección técnica de la superintendencia delegada, rindió informe acerca de la vigilancia en el proceso de atención al cliente en la sede de Cúcuta, de acuerdo a la visita que se llevó a cabo el 1º y 2 de agosto de 2006 de la cual se concluyó que la empresa facturó cerca de 36.913 usuarios para el periodo comprendido entre el 16 de abril al 15 de mayo de 2006, en algunos de los planes tarifarios solo local, sin que, al parecer, hubiese solicitado el consentimiento del cliente de manera previa al inicio del periodo.

Tales informes fueron objeto de verificación y comprobación a través de la investigación que se llevó a cabo por la demandada y en consideración a las pruebas recaudadas durante la misma.

De modo que, mal podría señalar la empresa actora que, la entidad demandada desconoció el derecho de audiencia y de defensa en el trámite de la investigación, cuando el expediente administrativo da cuenta de que se surtieron las etapas propias del procedimiento sancionatorio y se permitió su defensa en los términos que prevé la Constitución y la ley. En tales condiciones, este cargo no prospera.

2. Desconocimiento de normas superiores en que debía fundarse

Anotó la empresa demandante que la violación de una norma superior puede revestir una de estas tres formas: i) falta de aplicación; ii) aplicación indebida e iii) interpretación errónea.

Sostuvo que en este caso, con la expedición de los actos acusados se violó la norma superior por aplicación indebida y por interpretación errónea.

Ello por cuanto se incurrió en una interpretación errada y aplicación indebida de las facultades del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, pues se arrogó una competencia inexistente y una interpretación equivocada de dicha norma, para fundamentar la imposición de una sanción carente de motivación, con lo cual se violó el debido proceso de la empresa actora.

En lo que concierne a la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, derivada de la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes, cabe precisar que esta discusión ya se zanjó en párrafos precedentes, bajo el entendido que, dicha autoridad sí tiene la potestad correctiva, para ordenar la devolución de los recursos cobrados en exceso y, además, condenar la conducta infractora de la empresa vigilada a través de las sanciones a que haya lugar.

En todo caso, vale la pena destacar que cada una de estas facultades atiende a principios y finalidades distintas. Por un lado, la potestad sancionatoria tiene una función preventiva y conminatoria tendiente a que las empresas vigiladas se abstengan de incurrir nuevamente en una conducta similar; por su parte, la potestad correctiva en ejercicio de la función de vigilancia y control, propende restablecer el orden jurídico en garantía de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios.

De otro lado, frente a la interpretación de las normas aplicables que dieron lugar a la imposición de la sanción, por desconocimiento de las mismas, se encuentra que, contrario a lo que afirma la recurrente, los actos administrativos demandados develan una motivación suficiente y precisa.

Muestra de lo anterior es que, en cada uno de los cargos resueltos en los actos acusados, la entidad demandada se propuso demostrar frente a los argumentos de defensa expuestos por la recurrente, las razones por las cuales no desvirtuaban la imputación efectuada en el pliego de cargos.

Ahora, más allá de la afirmación de la falta de motivación e indebida interpretación que, a juicio de la demandante, incurrió la SSPD en las resoluciones acusadas, no propone un argumento preciso sobre la sustentación que hizo la demandada en los actos demandados.

Tan solo señaló que, la regla contenida en el artículo 9º de la Resolución 1250 de 2005, es exclusiva para las ofertas que realicen los operadores que se encuentran en el grupo 1. Por esto, las condiciones y el plazo contenido en los artículos 8º y 9º, no se extienden a las ofertas de los operadores ubicados en el grupo 2 de la tabla 2 del anexo 006 de la Resolución CRT 087, como es el caso de Colombia Telecomunicaciones.

Señaló que uno de los soportes principales de la sanción que se demanda, es la consideración que hace la superintendencia de que la empresa incumplió la norma regulatoria que indica que el plazo prudencial para aceptar una oferta de servicio a que se refiere el artículo 133.14 de la Ley 142 de 1994, es de 30 días.

Explicó que ello es errado, esto es, que exista tal norma para los mercados del grupo 2, pues, si bien la disposición existe para el “grupo 1”, la superintendencia hace extensiva la norma para el “grupo 2” y deja de lado que en el derecho administrativo no es posible la aplicación analógica de normas.

Sobre el particular, la entidad demandada consideró que, frente a las ofertas de planes tarifarios diferentes a los que habían suscrito los usuarios en Cúcuta, la empresa debió realizar la oferta y esperar a que el usuario aceptara o no y, posteriormente, de acuerdo a la decisión adoptada, proceder a inscribirlo en el plan correspondiente y entender modificado el contrato. Por último facturar el valor del plan seleccionado ya fuera por la voluntad expresa del usuario o como resultado de su silencio, tras el plazo prudencial ordenado por la ley y definido por la regulación, es decir 30 días.

Lo que reprochó la entidad fue entonces, la modificación unilateral del contrato de condiciones uniformes sin tener en cuenta, el artículo 131 de la Ley 142 de 1994 que establece:

“ART. 131.—Deber de informar sobre las condiciones uniformes. Es deber de las empresas de servicios públicos informar con tanta amplitud como sea posible en el territorio donde prestan sus servicios, acerca de las condiciones uniformes de los contratos que ofrecen. Las empresas tienen el deber de disponer siempre de copias de las condiciones uniformes de sus contratos; el contrato adolecerá de nulidad relativa si se celebra sin dar una copia al usuario que la solicite”.

De manera que, el cargo que le fue imputado a la empresa obedeció al hecho de que se modificaron de manera unilateral y retroactiva los contratos de condiciones uniformes, en contravención del artículo 7.1.8 de la Resolución CRT 087 de 1997.

Según se tiene, el referido artículo establecía (actualmente derogado por el artículo 123 de la Resolución 1732 de 2007) lo siguiente:

“Los operadores de telecomunicaciones no pueden modificar, en forma unilateral, las condiciones pactadas en los contratos, ni pueden hacerlas retroactivas. Tampoco se podrán imponer servicios que no hayan sido aceptados de manera expresa por el suscriptor o usuario. Los contratos con cláusulas de permanencia mínima en los que se hubiese convenido la prórroga automática, se entenderán prorrogados en las condiciones y términos originalmente pactados, pero el suscriptor tendrá derecho a terminar el contrato en cualquier momento, durante la vigencia de la prórroga y sin que haya lugar a sanciones o multas”.

Como se aprecia, al margen de la aplicación o no del término de 30 días que debía esperar Colombia Telecomunicaciones para aplicar los nuevos planes tarifarios, lo cierto es que, lo que condenó la entidad demandada en realidad fue el hecho de que se modificó unilateralmente el contrato de los usuarios, sin contar con su consentimiento y sin poner de presente las nuevas condiciones y porque además, aplicó de manera retroactiva dicha modificación, lo cual estaba proscrito por la ley y la disposición regulatoria.

De manera que, la empresa no pudo desvirtuar que modificó de manera unilateral y retroactiva los contratos, lo cual no estaba permitido a ninguna de las empresas vigiladas, independientemente del “grupo” al que pertenecieran.

En efecto, en el acto acusado se sustentó:

“Por otro lado, no es cierto que esta delegada especializada en telecomunicaciones haya olvidado que la ciudad de Cúcuta no está en el Grupo 1 de la Resolución CRT 1250 de 2005, sin embargo de conformidad al análisis realizado en el cargo anterior se considera que Telecom sí estaba en la obligación de proponer al usuario un plan con sujeción a su consumo histórico, afirmación que considera este Despacho que la empresa entiende y comparte según la publicidad que se evidencia en el expediente.

Así mismo, se le recuerda a la empresa que la Resolución CRT 1250 de 2005 es clara al establecer que es el usuario en primera instancia quien tiene la opción de escoger el plan de su preferencia y no la empresa arbitraria y unilateralmente seleccionarlo y facturarlo y que ésta sólo podrá hacerlo en caso que el usuario guarde silencio durante los 30 días siguientes a la formulación de la oferta (artículo 9º de la Resolución CRT 1250 de 2005), que fueron los parámetros que debió seguir Telecom, si su intención era la de formular planes tarifarios, de acuerdo a lo ya establecido en esta resolución”.

Como se lee, la conducta reprochada, más allá del término que debía esperar la parte actora para la aceptación de la oferta, consistió en que, la empresa no informó al usuario que en uso de la facultad de la Resolución 1250 de 2006, para la formulación de ofertas comerciales de los mercados del grupo 2, se modificaría una de las condiciones uniformes, por lo que, de manera unilateral procedió a facturar el plan asignado de cara a las ofertas realizadas, antes de que el usuario conociera sobre tal cambio.

Además, de acuerdo con el artículo 133.14 de la Ley 142 de 1994(3), la conducta de la empresa demandante, constituyó un abuso de la posición dominante, en tanto que, si bien dicha norma permite presumir la manifestación de la voluntad del usuario siempre que se le dé un plazo prudencial para pronunciarse de forma explícita y se le dé a conocer los efectos que se le atribuye a su silencio, lo cierto es que, no le está permitido a las empresas escudarse en ofertas comerciales para pasar por alto los derechos de los usuarios expresamente consagrados en la regulación, como es el de conocer previamente las tarifas que le aplicarán, lo cual no ocurrió en el caso bajo estudio, pues no se agotó en debida forma el trámite de información anticipada a través de un medio idóneo en el que el usuario pudiera conocer de la oferta realizada.

Igualmente, la demandada sustentó su decisión en un concepto de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones del 15 de septiembre de 2006, el cual, aun cuando no era vinculante, sí constituía un argumento de autoridad al ser el regulador del mercado objeto de análisis, en el que se aclaró:

“Lo anterior implica que cualquier operador del Grupo 2 y sometido al régimen vigilado está en libertad de diseñar y ofrecer planes. No obstante, el procedimiento de oferta de planes tarifarios y de elección del plan tarifario por parte del suscriptor o usuario (artículos 8º y 9º de la Resolución 1250 de 2005), fueron establecidos para los operadores del grupo 1, ya que son éstos los que están obligados a ofrecerlos, pero si los operadores del Grupo 2 y los sometidos al régimen vigilado van a ofertar planes, deben aplicar las mismas disposiciones diseñadas para los operadores del Grupo 1, de manera que se garantice la igualdad de condiciones y la protección de los derechos de suscriptores o usuarios”.

En consecuencia, este cargo tampoco está llamado a prosperar.

3. Falsa motivación.

Frente a este cargo, señaló la recurrente que la falsa motivación proviene del hecho de que en la resolución sancionatoria expedida por la entidad demandada, no se brindaron razones suficientes porque sin ninguna comprobación ni cuantificación, afirmó que “una vez Telecom escogió, inscribió y facturó en forma generalizada y uniforme a los usuarios del servicio de TPBC en planes tarifarios escogidos por el operador; atribuyendo efectos al silencio de los usuarios y modificó una de las condiciones iniciales de su contrato”.

Sustentó que con el actuar de Colombia Telecomunicaciones, no se generó un resultado negativo generalizado y permanente en los usuarios, ya que se procedió a reliquidar en caso de reclamo, se dieron plazos adicionales para cambios de plan y se permitió a los usuarios retirarse reliquidando sus facturas al plan básico.

Anotó que no es claro con base en qué consideración se impuso la multa si la empresa entró a enmendar los efectos permanentes de la oferta en los usuarios, por lo que la conducta que se le imputó a la demandante no tuvo impacto grave en el servicio público, el cual se continúa prestando en las condiciones de eficiencia y continuidad previstas en la ley.

Al respecto, se observa que, del acervo probatorio recaudado en el trámite administrativo, se encuentra que la entidad tuvo en cuenta, tanto los informes realizados por la misma entidad de cara a las quejas y reclamos de los usuarios e incluso de la Procuraduría Regional de Norte de Santander y la Personería de Cúcuta, como de la visita efectuada por la dirección técnica de investigaciones para telecomunicaciones a la empresa actora.

Con fundamento en dicho documental y en los descargos formulados por la parte actora, la entidad demandada adoptó la decisión sancionatoria, en consideración a que Colombia Telecomunicaciones no logró desvirtuar las infracciones a la ley y la regulación que le fueron imputadas.

No se encuentra entonces que el acto administrativo sancionatorio y aquel que lo confirmó, hayan sido falsamente motivados, pues como viene de explicarse en párrafos precedentes, las conductas reprochadas fueron debidamente probadas; el desacuerdo de la empresa actora se encuentra más que todo en la manera en que la entidad interpretó y dio alcance a las normas aplicables al caso concreto.

Sin embargo, tal inconformidad no constituye un vicio de nulidad de los actos administrativos, sobre todo porque no se demostró, ni en la actuación administrativa y en esta instancia judicial, que el desconocimiento de las normas no se presentó, pues, incluso la empresa admite que tuvo que reliquidar en caso de reclamo, que se dieron plazos adicionales para cambios de plan y que se permitió a los usuarios retirarse reliquidando sus facturas al plan básico.

Igualmente, la desatención de las peticiones, quejas y reclamos de los suscriptores y usuarios, constituyó el desconocimiento de la garantía fundamental que prevé el artículo 23 constitucional —situación que debió intervenir la SSPD— por lo que, contrario a lo que afirma la sociedad demandante, la referida garantía sí aplica en el desarrollo y ejecución del contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios, en tanto que, la posición dominante que la empresa ejerce en dicha prestación, exige con mayor vehemencia observar los postulados de este derecho fundamental.

Ahora, aun cuando la empresa accionante haya enmendado la situación, no quiere ello decir que la sanción no procediera, pues, las infracciones se cometieron y fue solo con la intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que se corrigió la irregularidad.

No puede dejarse de lado que, la sanción tiene un fin conminatorio y preventivo, que busca que las empresas vigiladas se abstengan de realizar ciertas conductas y condenar aquellas situaciones que ponen en riesgo la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

En tales condiciones, tampoco se encuentra acreditado este cargo, por lo que no prospera.

— Dosimetría de la sanción.

Solicita por último la entidad demandante que, de manera subsidiaria, se estudie la graduación de la sanción, en tanto que le parece excesiva, frente a la conducta cometida y los planes de contingencia adoptados.

Sobre el particular, la Sala encuentra que, las consideraciones de la entidad demandada para imponer la multa de 1.400 salarios mínimos legales mensuales vigentes (el máximo es de 2.000 smlmv o el 1% de los ingresos brutos operacionales), se sustentaron en que “el incumplimiento normativo que Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP incurrió, descrito en los considerandos de la presente resolución, se califica como grave toda vez que vulneró la legislación y regulación aplicable, generó un perjuicio injustificado a los usuarios del servicio y extendió sus prácticas a varios mercados del país”.

De lo anterior se desprende que, las infracciones fueron de tal magnitud, que incluso intervinieron los organismos de control regionales, ante las múltiples quejas y reclamos de los usuarios, que además, no fueron atendidos oportunamente por la empresa accionante, sino hasta tanto la Superintendencia de Servicios Públicos la requirió.

Aun cuando la multa es alta, la misma se justifica en tanto que debe ser ejemplar, pues lo que se busca precisamente es que este tipo de irregularidades no se vuelvan a presentar en garantía de los derechos de los usuarios y de la prestación misma del servicio.

Visto así el asunto, la sentencia del 23 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, se confirmará de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Finalmente se advierte que a folio 55 del cuaderno de apelación del expediente, obra poder otorgado por la señora Nohora Beatriz Torres Triana, en su calidad de representante legal para asuntos judiciales de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, al Dr. Óscar Samir Martínez Peña, para actuar como apoderado de la sociedad demandante, razón por la cual, en la parte resolutiva de esta providencia se reconocerá personería al mismo para actuar en dicha calidad.

Por último, advierte la Sala que en esta instancia no hay lugar a condenar en costas a ninguna de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin costas en esta instancia.

3. Se reconoce personería al Dr. Óscar Samir Martínez Peña, para actuar como apoderado de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, en los términos del poder otorgado visible a folio 55 del cuaderno de apelaciones.

4. NOTIFÍQUESE la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo.

5. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 26 de noviembre de 2015, Rad. 25000-23-24-000-2005-01325-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 26 de noviembre de 2015, Rad. 25000-23-24-000-2005-01325-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP.

3 “Artículo 133.—Abuso de la posición dominante. Se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos a los que se refiere este libro, en las siguientes cláusulas:
133.14. Las que presumen cualquier manifestación de voluntad en el suscriptor o usuario, a no ser que:
a) Se dé al suscriptor o usuario un plazo prudencial para manifestarse en forma explícita, y
b) Se imponga a la empresa la obligación de hacer saber al suscriptor o usuario el significado que se atribuiría a su silencio, cuando comience el plazo aludido”.