Sentencia 2008-00516 de enero 31 de 2013

 

Sentencia 2008-00516 de enero 31 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Expediente: 68001233100020080051601

Referencia: 0343-2012

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Hernando Acuña Alfaro

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA

Bogotá, D.C., treinta y uno de enero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico. En los términos de recurso de apelación la Sala abordará los siguientes problemas jurídicos:

1. Determinar si la entidad demandada se encuentra en la obligación de seguir pagando el 100% del monto de la pensión de jubilación que le reconoció al señor Hernando Acuña Alfaro, aún cuando se realizó el reconocimiento del derecho pensional de vejez por parte del ISS al cumplir los requisitos previstos para el efecto en la Ley 100 de 1993.

2. Deben reintegrarse a la entidad pública que asumió la pensión de jubilación y que siguió pagando al servidor la mesada correspondiente hasta cuando el ISS reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez, los dineros pagados de más y este reintegro es posible ordenarlo en el acto que declaró la pérdida de fuerza ejecutoria del reconocimiento de la pensión de jubilación.

3. La entidad pública esta(sic) facultada realizó un descuento doble del salario mensual del servidor, para que dicho rubro se consigne a título de cotización pensional.

Marco normativo y jurisprudencial

Del régimen de aplicable a los servidores del SENA. De conformidad con los decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973 y la Ley 27 de 1992, los servidores públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, pertenecen a la Rama Ejecutiva del poder público por lo que tienen derecho a las prestaciones sociales consagradas en la ley para esta clase de funcionarios.

Mediante el Decreto 2464 de 1970 se aprobó el estatuto de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, en el que se determinó que su personal tiene derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley. En lo pertinente, dispuso:

“ART. 126.—Los empleados del SENA tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley”.

“ART. 127.—Seguro Social. Los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, continuarán afiliados al Instituto de Seguros Sociales, ICSS.

En los lugares donde no haya servicios de dicho instituto, las prestaciones a cargo del mismo serán asumidas directamente por el SENA en relación con sus empleados o trabajadores no afiliados al ICSS.

El SENA pagará a sus empleados y trabajadores los tres (3) primeros días de incapacidad que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales no reconoce, siempre y cuando la incapacidad total en cada caso sea mayor de tres (3) días. Además el SENA completará el salario que el seguro paga durante la incapacidad, hasta la totalidad del sueldo asignado al empleado o trabajador. El salario durante la incapacidad lo pagará el SENA, cediendo el empleado o trabajador su derecho al SENA para que repita contra el Seguro Social”.

A su vez el artículo 35 del Decreto-Ley 1014 de 1978, modificado por el artículo 16 del Decreto-Ley 415 de 1979 estableció:

“El SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándoles a una entidad asistencial o de previsión.

Dichos empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en el parágrafo siguiente.

Aquellos funcionarios que se encuentren incapacitados por enfermedad, devengarán durante la incapacidad y proporcionalmente a esta, una suma equivalente al sueldo asignado al cargo. Entiéndase en este caso que el empleado cede su derecho al SENA para que efectúe el cobro de la incapacidad ante la entidad asistencial o de previsión.

El SENA asumirá directamente o contratará con una o varias entidades públicas o privadas especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados de la entidad.

Las modalidades y cuantía de este servicio se establecerán por acuerdo del consejo directivo nacional, así como los aportes del SENA para cada uno de sus empleados.

Con la prestación de este servicio de salud para la familia de los empleados, estos y la entidad quedarán exentos de cotizaciones al ISS para cubrir riesgos similares.

El SENA incluirá en su presupuesto las partidas requeridas para el desarrollo de programas de seguridad industrial y salud ocupacional, que garanticen el mantenimiento de un buen estado de salud física y mental del empleado.

El consejo directivo nacional de la entidad, reglamentará las normas internas sobre este aspecto”.

De la normatividad trascrita se concluye que los empleados del SENA gozan de las mismas prestaciones sociales que en forma “general” establece la ley para los miembros de la Rama Ejecutiva. En consecuencia, desde el punto de vista de la pensión de jubilación, les son aplicables las leyes 6ª de 1945, 33 de 1985 y posteriores que regulan la materia(1).

La Sección Segunda Subsección A, en el fallo de 25 de marzo de 2010 precisó que:

“A pesar de que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al Instituto de Seguros Sociales, esta entidad descentralizada nacional tiene la obligación legal transitoria de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, dado que el ISS inicialmente no les hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación al ISS no puede de ninguna manera constituirse en un impedimento u obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la ley.

En otras palabras, la entidad patronal, es decir, el ente público que afilió su personal al ISS debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta cuando se cumplan los requisitos condicionales que contempla el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrece el ISS y para que este, ahora sí en forma definitiva, asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado.

Lo anterior no significa que el ISS queda exonerado del reconocimiento y pago de esta prestación social, sino que inicialmente la asume el SENA, pero cuando se satisfagan los requisitos exigidos por el ISS este asumirá su obligación y el SENA cesará en el pago de dicha prestación, salvo situación especial que luego se precisará.

Cuando el ISS asume el riesgo de vejez subroga al SENA en la obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios del SENA perciban dos pensiones a cargo de diferentes instituciones…”.

Del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cuando el servidor laboró en una entidad estatal afiliada al ISS.

En este punto es dable precisar que antes de la Ley 100 de 1993 quien tenía la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era la entidad de previsión a la que estaba afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora (D. 1848/69, art. 75).

La regla general descrita anteriormente, tiene una variación en el caso de las entidades públicas que estuvieron afiliadas y sus servidores cotizaron durante su vinculación al Instituto de Seguros Sociales. Esta situación se presentó principalmente con los trabajadores oficiales de algunas empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta que tuvieron esa posibilidad en virtud de la legislación del Seguro Social.

En estos, casos se registra una situación compleja, pues tales trabajadores cuando son sujetos del régimen de transición, son sujetos potenciales de dos regímenes de transición: el del sector público y el del Seguro Social. Y surge la duda acerca de cuál es la entidad que debe reconocer la pensión respectiva.

Si se considera que el régimen de transición aplicable es el del Instituto de Seguros Sociales, procedería a dar aplicación al régimen del ISS anterior a la Ley 100 de 1993, es decir el reglamento de pensiones del Seguro Social establecido en el Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 750 de 1990. En este caso la pensión la concedería el ISS, cuando los trabajadores cumplan 60 años de edad y acrediten un mínimo de 1000 semanas cotizadas.

En cambio, si se considera que el régimen de transición aplicable es el del sector público, procedería dar aplicación a la Ley 33 de 1985.

Así las cosas, en virtud del principio de favorabilidad se le debe aplicar el régimen de transición del sector público; y quien debe reconocer y en principio realizar el pago de la pensión de jubilación es la última entidad empleadora, por cuando el ISS no puede entenderse como caja de previsión.

No obstante, se debe subrayar que la pensión no queda indefinidamente a cargo de la entidad pública, pues al cumplirse los requisitos de pensión de seguro social, el trabajador debe reclamar su pensión a esa entidad de seguridad social y la entidad empleadora queda subrogada, correspondiéndole únicamente el mayor valor, si lo hubiere entre las dos pensiones.

De otra parte, debe destacarse que el acto de reconocimiento de la pensión, por parte de la entidad pública, debe señalar esta circunstancia de reclamo de la pensión al ISS y la subrogación correspondiente.

Así mismo, se hace necesario resaltar que la situación expuesta con anterioridad ya se supero al establecerse en el Decreto 4937 de 2009, una nueva modalidad de bono pensional especial tipo T que es el “bono especial que deben emitir las entidades públicas a favor del ISS o a quien haga sus veces, para cubrir el diferencial existente entre las condiciones previas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones y el régimen previsto para los afiliados al ISS, o a quien haga sus veces, con el fin de que la administradora pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición…”.

De la compartibilidad pensional de fuente legal. Es pertinente señalar en este punto que en algunos casos los servidores públicos además de ser beneficiarios de los regímenes de transición ya comentados, podían ser sujetos de beneficios de origen extralegal, en el caso de los trabajadores oficiales, que les permitía que se elevará la cuantía de las pensiones o se anticipara el requisito de la edad, independientemente de la afiliación de seguridad social.

Con el fin de tener una comprensión del tema de la compartibilidad (dada por la ley y los beneficios de origen extralegal) es dable destacar que esta figura tiene en la ley y la jurisprudencia dos momentos diferentes: antes y después del 17 de octubre de 1985, fecha en la cual entró en vigencia la modificación al reglamento de pensiones del Seguro Social (efectuada en virtud del Ac. 29/85 aprobado por el D. 2879/85).

En el Acuerdo 29 de 1985 en su artículo 5º se dispuso que los empleadores inscritos en el seguro que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La norma agregaba que la obligación de seguir cotizando solo rige para el patrono. Se cambio así el carácter compatible de las pensiones de jubilación con beneficios extralegales con la de vejez del seguro social, por un tratamiento de pensiones compartidas, pero dispuso la excepción a la regla: esta regla de compartibilidad no se aplicará si la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas no son compartidas con el Instituto de Seguro Social.

Con el último reglamento de pensiones que tuvo el Seguro Social, antes de la Ley 100 de 1993 (Ac. 49/90 aprobado por el D. 758/90), se conservó el criterio expuesto con anterioridad establecido desde 1985. En efecto se dispuso: que cuando los empleadores continuaran cotizando al seguro de pensiones hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, y en ese, momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión, quedando al cargo del empleador el mayor valor respectivo.

De igual forma estableció el reconocimiento del acuerdo expreso de que no se comparta la pensión extralegal con el Seguro Social (Ac. 49/90, art. 18).

Así cabe destacar que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, estos criterios pueden considerarse vigentes, por dos razones:

En primer lugar , porque la Ley 100 dispuso que, en el régimen de prima media que administra el Seguro Social, serán aplicables las disposiciones de seguro de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, que no sean contrarias a esta ley.

En segundo lugar, porque las normas reglamentarias de los bonos pensionales han previsto expresamente la situación en comento en el Decreto 1513 de 1998 artículo 18, en los siguientes términos: “... Las pensiones establecidas por una norma de inferior categoría a una ley, serán reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales como pensiones compartidas de conformidad con la ley y los reglamentos de ese instituto a este respecto y, por lo tanto, el mayor valor de la pensión derivado de ordenanza, acuerdo, pacto, convención, laudo o cualquiera otra forma de acto o determinación administrativa, estará a cargo del empleador...”(2).

De la compartibilidad excepcional de empleados públicos. La situación antes descrita, de pensión compartida se ha dado también de manera excepcional en el régimen de los empleados públicos, cuando la entidad ha afiliado a sus servidores al Instituto de Seguros Sociales, como ha sucedido en el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

En estos casos, en efecto, la obligación de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es en principio de la entidad de seguridad social a la cual estuvieron afiliados los empleados.

No obstante, en virtud del régimen de transición del sector público, es posible que tales servidores cumplan requisitos pensionales antes de tener derecho a la pensión del Seguro Social, la entidad empleadora, en este caso el SENA, reconoce la pensión de jubilación; pero como ha cotizado al Seguro Social, ese reconocimiento pensional se entiende condicionado hasta cuando el empleado obtenga su pensión del Seguro Social, de modo que, el instituto la subrogara en su obligación siempre que el servidor cumpla los requisitos del reglamento del ISS y se haya expresado esta situación en el acto administrativo de reconocimiento pensional de jubilación.

Se insiste que el acto de reconocimiento del derecho pensional debe contener expresamente la condición resolutoria.

Esta corporación en sentencia de 11 de julio de 2002, en el proceso radicado con el número 3517 de 2001, actor: Luis Carlos León, planteó la tesis que hoy se precisa en materia de pensiones compartidas entre el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, y el Instituto de los Seguros Sociales, ISS, algunas de sus consideraciones señalaron:

“Lo anterior lleva a la Sala a la convicción incontrovertible de que, tanto la pensión que el SENA reconoció al actor mediante Resolución 1303 del 22 de julio de 1992, como la reconocida por el Instituto de los Seguros Sociales mediante Resolución 3673 del 23 de julio de 1997, tienen la misma causa: por haber prestado sus servicios “... al Estado por intermedio del SENA por un período de veintiséis (26) años y cinco (5) meses”.

La entidad demandada, en la Resolución 1303 del 22 de julio de 1992, advirtió haber elegido al Instituto de Seguros Sociales para afiliar a sus servidores, por cuenta del SENA, y en el proceso no se demostró lo contrario.

Distinta fuera la situación, si el interesado hubiere comprobado que la pensión que el Instituto de Seguros Sociales reconoció mediante Resolución 3673 del 23 de julio de 1997, fuera el resultado de cotizaciones propias o de otro empleador, evento en el cual sería procedente examinar la compatibilidad de estas pensiones”.

En este sentido, cuando el Instituto de Seguros Sociales asume el riesgo de la prestación por vejez, sustituye al Servicio Nacional de Aprendizaje en su obligación de reconocer la pensión de jubilación y, en consecuencia, el goce de la pensión de jubilación se torna incompatible con la pensión de vejez.

No se trata entonces, de que haya una revocatoria directa del acto administrativo de reconocimiento de la pensión por parte del SENA, sino de cumplimiento de una condición resolutoria contenida en el mismo acto administrativo de reconocimiento de la pensión, que produce el decaimiento del referido acto administrativo cuando se reconoce la pensión del ISS.

De lo probado en el proceso

Del reconocimiento pensional. Mediante Resolución 808 de 19 de julio de 1999, el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, le reconoció al actor pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $ 1.147.646 pesos (fls. 3 a 6).

Conforme lo precisa la Resolución 808 en su artículo 2º:

“El SENA, se reserva el derecho a cubrir parcial o totalmente, el valor de esta pensión, con el valor de la que por el mismo concepto le reconozca el ISS, fecha a partir de la cual solo se pagará la diferencia si la hay, entre el valor a que tenga derecho y el reconocido por la entidad de previsión social” (fl. 6).

La anterior resolución se modificó en su artículo primero en cuanto al monto pensional reconocido, mediante la Resolución 338 de 31 de marzo de 2000 (fls. 7 a 9).

El monto de la pensión de jubilación del señor Acuña Alfaro se reliquidó a través de la Resolución 1128 de 28 de septiembre de 2001 (fls. 10 y 11).

El Instituto de los Seguros Sociales, ISS, mediante Resolución 2017 de 22 de abril de 2005, suscrita por el jefe del departamento de pensiones del ISS, le reconoció al actor pensión de vejez a partir de 1º de mayo de 2005 (fl. 13). Es decir que a partir del reconocimiento pensional, se configuró la condición resolutoria consignada en la pensión que le reconoció el derecho pensional al señor Acuña Alfaro.

Momento en el cual se da la subrogación pensional. La secretaria general de Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, mediante la Resolución 3184 de 2007 declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de las resoluciones 808 de 1999, 338 de 2000 y 1128 de 2001 disponiendo que el pago de la pensión de jubilación se haría en forma compartida con el Instituto de Seguros Sociales ISS (fl. 14).

Señala la Resolución 3184 de 28 de diciembre de 2007(3), que la pensión reconocida al actor se encontraba sujeta al cumplimiento de los requisitos legales previstos por el Instituto de los Seguros Sociales, ISS, para efectos pensionales, en razón a que el SENA, afilió a esta entidad a sus empleados.

La anterior, condición resolutoria fue el fundamento para que el Instituto de los Seguros Sociales, ISS, asumiera la pensión de jubilación del demandante una vez cumplió con la edad y semanas de cotización exigidas para acceder a la prestación.

La Sala ha reiterado en diversos pronunciamientos(4) que a los funcionarios del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, en materia prestacional se les aplican las normas vigentes para los empleados de la Rama Ejecutiva del poder público, es decir, el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones que regulan la materia.

En este sentido se observa, que el Decreto 2464 de 1970, norma que aprobó el estatuto de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, dispuso que sus empleados tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley(5).

Así mismo, quedó estipulado en el artículo 127 ibídem que los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, continuarán afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, ISS. Este mandato se reiteró en el artículo 35 del Decreto-Ley 1014 de 1978.

Por su parte, el artículo 16 del Decreto 415 de 1979 modificó el Decreto-Ley 1014 de 1978, en los siguientes términos:

“El SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándolos a una entidad asistencial o de previsión.

Dichos empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en el parágrafo siguiente”.

Bajo estos supuestos, el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, tenía la obligación de reconocer al actor la pensión de jubilación, una vez cumpliera con los requisitos que rigen a los empleados públicos en general, no obstante que también tuviera la obligación de afiliarlo al Instituto de Seguros Sociales, ISS, como ya se vio en el recuento normativo, con el fin de que esa institución asumiera la contingencia prestacional(6).

Se presenta el figura de la compartibilidad pensional, cuando el Instituto de Seguros Sociales asume el riesgo de la prestación por vejez, sustituye al Servicio Nacional de Aprendizaje en su obligación de reconocer la pensión de jubilación y, en consecuencia, el goce de la pensión de jubilación se torna incompatible con la pensión de vejez.

Así, en el presente caso, lo que se presenta es una sustitución de la entidad encargada de asumir la pensión de jubilación del actor razón por la cual, resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, y la de vejez conferida por el Instituto de los Seguros Sociales, ISS.

Sobre este particular, reconocida la pensión de jubilación al demandante, el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, continuó cotizando al Instituto de Seguros Sociales, ISS, hasta que el actor cumplió con los requisitos mínimos exigidos por la Ley 100 de 1993 para tener el derecho de reconocimiento pensional de vejez. Fue en ese momento, que en el ISS, procedió a cubrir dicha pensión a cargo del empleador únicamente el mayor valor, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía pagando.

En esas condiciones, carecen de fundamentos los planteamientos de la demanda, en cuanto la parte actora expresa que la administración violó el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, al expedir el acto acusado porque es claro que no se estaba revocando un derecho pensional, es decir, que no se está afectando una situación jurídica particular y concreta, simplemente se está cumpliendo una previsión señalada en el artículo tercero de la Resolución 808 de 1999 tal como lo consigna el artículo primero de la Resolución 3184 de 2007, así las cosas cumplida la condición a que estaba sometido el acto de reconocimiento pensional se debe dar la subrogación de la obligación de la entidad demandada al ISS.

De otra parte, no puede pasarse por alto que al momento de cumplirse la condición resolutoria expresa consignada en el acto de reconocimiento pensional expedido por la entidad pública, se presentó el decaimiento de dicho acto administrativo por virtud de lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, y por tanto se pierde la fuerza ejecutoria del mismo, en consecuencia y tal como lo expuso el a quo la entidad demandada no podía seguir pagando la totalidad de la mesada pensional reconocida al señor Acuña Alfaro y por ello dictó el acto demandado ordenando el pago de la diferencia en el monto pensional.

Referente al cargo planteado en la demanda, el cual no se estudio por el tribunal de primera instancia, y reiterado en el recurso de apelación en cuanto a que la entidad demandada “le descontó del salario mensual …, sin estar obligado, para efectos de cotizar para la pensión de vejez, que reconoció y paga el ISS, que es muy distinta de la pensión de jubilación que el SENA igualmente reconoció y que se obtiene gratuitamente por haber cumplido 55 años de edad y haber laborado 20 de servicios” (fls. 248), debe la Sala realizar las siguientes precisiones:

Sea lo primero anotar que el sistema de seguridad social contributivo como es el sistema de pensiones de Colombia, las cotizaciones constituyen la fuente de financiamiento de los beneficios pensionales. La cotización es, en consecuencia, el pago mensual que debe efectuarse a lo largo de la vida laboral, como un porcentaje de los ingresos respectivos.

Así se tiene, que la entidad para la cual labora el servidor público se encuentra en la obligación de realizar el descuento sobre la base de cotización del afiliado, que es el ingreso mensual del servidor.

Así mismo debe aclararse que la cotización pensional, es un porcentaje determinado por ley, que puede dividirse en la cotización general que corresponde a la financiación a cargo del empleador y del trabajador; y en la cotización de solidaridad, a cargo exclusivamente del empleado con destino al fondo de solidaridad pensional (ver L. 100/93, art. 20, modificado por la L. 797/2003, art. 7º).

De lo anterior se tiene que la entidad demanda no incurrió en un exceso al realizar el descuento respectivo con el fin de cotizar a la cuenta del ISS, para financiar el reconocimiento pensional por parte del Instituto de Seguro Social como entidad administradora.

Ahora bien, de las pruebas documentales allegadas al proceso se tiene que efectivamente al demandante se le realizó el deducible correspondiente a rubro denominado “pensión ISS”, que como ya se anotó es la carga que el servidor y la entidad empleadora deben asumir para constituir su fuente de financiamiento de la prestación; de igual forma se corrobora que se aportó al fondo de solidaridad pensional al cual los servidores públicos —al igual que los privados— aportan para contribuir con la solidaridad del sistema pensional colombiano, sin que ello implique que se está realizando un doble descuento de la asignación básica mensual.

De otra parte, se resalta lo expuesto en el marco normativo de esta providencia en relación con la obligación del reconocimiento pensional de los servidores públicos a cargo de las entidades públicas empleadoras, cuando dicho reconocimiento pensional se rige por dispuesto en el régimen de transición, hasta cuando se cumplan los requisitos adicionales para que dicha pensión sea reconocida por ISS.

Por lo anterior no le asiste la razón a la parte actora y recurrente cuando afirma que se realizaron descuentos dobles con la finalidad de cubrir la pensión de jubilación y el seguro de vejez.

Se examina ahora por parte de la Sala otro de los cargos expuestos por el señor Acuña Alfaro en la demanda y que reiteró en la apelación, el cual no fue objeto de estudio por el a quo, relativo a que se anule la orden dada por la entidad demandada en el artículo 3º de la Resolución 3184 de 2007 referente al reintegro del mayor valor percibido por concepto de mesadas pensionales entre el 1º de mayo de 2005 al 30 de junio del mismo año, por cuanto en sentir del demandante estos valores se adquirieron de buena fe.

Respecto del cargo anterior, la Sala dirá que, conforme con la parte final del numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, “(…) no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”, razón por la cual, al no advertirse dentro del proceso hecho alguno ni allegarse tampoco prueba que demostrara la mala fe del señor Acuña Alfaro, mal puede dejarse a salvo orden de la administración referente a la devolución de las prestaciones percibidas del 1º de mayo de 2005 al 30 de junio del mismo y la mesada adicional de junio, que recibió el pensionado de buena fe .

Por lo anterior debe la Sala declarar la nulidad del artículo tercero de la Resolución 3184 de 2007 en el cual se dio la orden al señor Hernando Acuña Alfaro de “reintegrar a la tesorería del SENA regional Santander, o del SENA donde habilite la suma de $ 3.908.427 correspondiente al mayor valor que le pago el SENA en las mesadas de 1º de mayo de 2005 al 30 de junio del mismo año, más la mesada adicional de junio de 2005”.

Por consiguiente, la Sala confirmará parcialmente la sentencia apelada y se adicionará en el sentido de decretar la nulidad del artículo 3º de la Resolución 3184 de 2007.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE parcialmente la sentencia de 28 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Hernando Acuña Alfaro.

ADICIÓNASE la sentencia de 28 de julio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en el siguiente sentido:

DECRÉTASE la nulidad del artículo tercero de la Resolución 3184 de 2007 “Por la cual se declara una pérdida de fuerza ejecutoria, se señala el valor de una diferencia pensional y se determinan sumas a restituir”, en el cual se ordenó al señor Hernando Acuña Alfaro “reintegrar en la tesorería del SENA regional Santander o del SENA donde habite, la suma de $ 3.908.427 correspondientes al mayor valor que le pagó esta entidad en las mesadas del 1º de mayo de 2005 al 30 de junio del mismo año, más la mesada adicional de junio de 2005 según lo expuso en la parte motiva de este acto”.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase».

(1) En el mismo sentido se pronunció la Sección Segunda Subsección A, del Consejo de Estado. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren en sentencia de 25 de marzo de 2010. Radicación: 25000-23-25-000-2005-05491-01(1639-08). Actor: Nelly Arias Betancourt. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

(2) Arenas Monsalve, Gerardo, El derecho colombiano de la seguridad social. Tercera edición actualizada. Editorial Legis. Bogotá D.C., 2011, pp. 216 y 217.

(3) Por medio de la cual el SENA declara la pérdida de fuerza ejecutoria de las resoluciones 808 de 1999, 338 de 2000 y 1128 de 2001, que reconoció pensión de jubilación al actor y reliquidó el monto de la cuantía pensional, respectivamente.

(4) Sentencia de 31 de julio de 2008, Radicado 1881-2007, actor: Luis Alfonso Duarte, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(5) Artículo 126.

(6) En el mismo sentido se pronunció esta Sección Segunda, C.P. Gerardo Arenas Monsalve en sentencia de 14 de agosto de 2009. Expediente 1500123310002001970. Radicación: 2269-2007, actor: Hernando Moscoso Valderrama.