Sentencia 2008-00518/56171 de abril 19 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Rad.: 52001-23-31-000-2008-00518-01 (56171)

Actor: J. R. O. V.

Demandado: Fiscalía General de la Nación

Ref.: Apelación sentencia - Acción de reparación directa

Temas: Privación de la libertad - Inexistencia del daño antijurídico / Daño - Debe ser antijurídico para que sea indemnizable / Privación de la libertad - aunque el actor estuvo privado de la libertad, ello fue producto de la condena, que inicialmente le fue impuesta y que debía cumplir, sin que hubiere existido un exceso en el período de privación.

Bogotá, D.C., diecinueve de abril de dos mil dieciocho.

La Sala resuelve el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia del 16 de octubre de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones.

I. Antecedentes

1. Demanda.

En escrito presentado el 2 de febrero de 2007, los señores(1) J. R. O. V., quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores M. A. O. B. y D. R. O. S.; L. S. C., R. O. R., M. A. V. O., L. A. O. V., C. A. O. S., A. P. O. S. y J. D. O. S., a través de apoderado judicial(2) y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación - Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se declarara su responsabilidad patrimonial por los perjuicios derivados de la privación de la libertad que soportó el primero de los mencionados actores, dentro de un proceso penal adelantado en su contra.

Como consecuencia de lo anterior, los demandantes solicitaron el reconocimiento y pago de las siguientes sumas de dinero:

Por concepto de perjuicios morales para el señor J. R. O. V., la suma equivalente a cien (100) smlmv.

Para los demandantes L. S. C., R. O. R., M. A. V. y los menores D. R. O. S. y M. A. O. B., por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente de cincuenta (50) smlmv, para cada uno.

Por último, solicitaron para los señores C. A., J. D., A. P. O. S. y L. A. O. V., por el mismo concepto, la suma equivalente a treinta (30) smlmv, para cada uno.

A título de perjuicios materiales, por concepto de lucro cesante a favor de la víctima directa, la suma de cincuenta y dos millones de pesos ($52’000.000), derivada de la calidad de empleado que ostentaba al momento de su captura(3) y por daño emergente la suma de quince millones de pesos ($15’000.000)(4).

2. Los hechos.

Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes(5):

Se afirmó que al señor J. R. O. V. se le adelantó una investigación penal por el delito de tentativa de homicidio, como consecuencia de los hechos ocurridos el 8 de febrero de 1990, en los cuales se vio afectado el señor G. L. V. A..

De conformidad con lo anterior, el 14 de febrero de 1992 se libró orden de captura en contra del señor O. V.(6), la cual se hizo efectiva a partir del 11 de marzo del mismo año(7).

Según lo indicado por los demandantes, con base en las pruebas recaudadas en el proceso, el 17 de marzo de 1992, la Juez Veinticinco de Instrucción Criminal de Mocoa resolvió la situación jurídica del sindicado y dictó medida de aseguramiento en su contra(8), la cual fue revocada el 24 de marzo del mismo año(9).

De acuerdo con lo señalado en el escrito de demanda, el 14 de febrero de 1996, la Fiscalía General de la Nación formuló la acusación en contra del señor O. V. por el delito de tentativa de homicidio, sin ningún tipo de agravantes(10).

De esta manera continuó el trámite procesal y mediante sentencia del 27 de abril de 1999 el Juzgado Penal del Circuito de Mocoa condenó al procesado a la pena de nueve años de prisión por encontrarlo culpable del delito de tentativa de homicidio agravado, razón por la cual se libró nuevamente orden de captura(11), que se hizo efectiva a partir del 9 de agosto de 2002(12).

El procesado interpuso una acción de tutela en contra de la decisión adoptada en el proceso penal, por haberse incluido un agravante que no fue establecido en la resolución de acusación y consideró que violó el debido proceso y el derecho de defensa del condenado.

Mediante providencia del 23 de junio de 2005, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto tuteló los derechos de defensa y debido proceso del señor J. R. O. V., dejó sin efectos la sentencia penal y ordenó al Juzgado Penal del Circuito de Mocoa dictar una nueva decisión teniendo en cuenta el principio de congruencia de las decisiones judiciales(13).

Finalmente, se indicó en la demanda que, a través de la providencia del 24 de junio de 2005, el Juzgado Penal del Circuito de Mocoa declaró la extinción de la acción penal debido a que se cumplió el término para que ocurriera el fenómeno de la prescripción y, como consecuencia, ordenó la libertad inmediata del procesado, la cual se hizo efectiva el 29 de junio del mismo año(14).

3. En un primer momento, la demanda fue admitida por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de Mocoa, mediante auto del 2 de marzo de 2007(15), el cual se notificó en debida forma a las entidades demandadas(16) y al Ministerio Público(17).

Posteriormente, mediante auto del 6 de octubre de 2008, el Juzgado Único Administrativo del Circuito de Mocoa declaró la falta de competencia funcional para conocer del asunto y remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Nariño(18).

De conformidad con lo anterior, el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto del 13 de febrero de 2009, avocó el conocimiento del asunto, declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto del 2 de marzo de 2007, a través del cual se admitió la demanda y ordenó continuar el trámite del proceso(19).

4. Trámite en primera instancia.

4.1. La admisión de la demanda y su notificación.

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto del 6 de marzo de 2009(20), el cual se notificó en debida forma a las partes(21) y al Ministerio Público(22).

4.2. La contestación de la demanda.

Las entidades demandadas contestaron la demanda dentro de la oportunidad legal y manifestaron su oposición a las pretensiones, de la siguiente manera:

La Fiscalía General de la Nación indicó queno era responsable por la detención del señor J. R. O. V., debido a que, de conformidad con el artículo 250 de la Carta Política, le correspondía investigar los delitos y acusar a los posibles infractores de la ley, atribuciones que fundamentaron el inicio de la respectiva investigación penal.

Afirmó que durante todas las etapas de la actuación judicial garantizó el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, por tanto, no se configuró una falla en el servicio derivada de las actuaciones realizadas por la Fiscalía General de la Nación.

Por último, precisó que no se puede configurar la responsabilidad objetiva del Estado por la privación de la libertad del ahora demandante, porque si bien se extinguió la acción penal adelantada en contra del señor J. R. O. V., esta decisión no obedeció a que se hubiera demostrado fehacientemente una de las hipótesis previstas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, sino porque operó el fenómeno de la prescripción(23).

Por su parte, la Rama Judicial contestó la demanda e indicó que el supuesto daño alegado no fue causado por la entidad, sino por el actuar negligente del defensor técnico del ahora demandante, quien no interpuso los recursos procedentes contra la decisión que lo condenó.

Asimismo, expresó que la privación de la libertad que sufrió el señor O. V. no fue injusta, debido a que la terminación del proceso penal en contra del sindicado, no se dio como resultado de haber sido absuelto o que no se haya demostrado su responsabilidad en los hechos que generaron el delito.

Para finalizar, propuso como excepciones las siguientes: i) culpa exclusiva de la víctima, ii) hecho exclusivo de un tercero y iii) caducidad de la acción.

4.3. El llamamiento en garantía.

La parte demandada, Rama Judicial, solicitó que fuera llamada en garantía la señora M. V. B. J., quien, en su calidad de Juez, profirió la sentencia penal 16 del 27 de abril de 1999, mediante la cual se condenó al señor J. R. O. V.(24).

Una vez admitido el llamamiento en garantía y notificada en debida forma la decisión(25), la llamada en garantía, por medio de apoderado(26), contestó la demanda dentro del término legal y adujo lo siguiente:

Sostuvo que su actuar no se realizó de manera arbitraria o subjetiva, sino teniendo en cuenta la solicitud realizada por la señora Fiscal en la audiencia pública de juzgamiento, por medio de la cual solicitó condenar al acusado por el delito de tentativa de homicidio pero con el agravante del numeral·7 del artículo 324 del Decreto 100 de 1980; además afirmó que para la fecha en que se profirió la sentencia no existía procedimiento alguno qué seguir en los casos en los que se variara la calificación del delito en dicha etapa procesal.

De igual manera, expresó que si en gracia de discusión se tuviera en cuenta que cometió un yerro en la pena impuesta, la realidad fue que no se generó un daño antijurídico porque se contaba con todos los elementos probatorios para condenar al acusado como autor responsable del delito cometido y si se hubiera condenado sin la imposición del agravante, la pena impuesta debía ser de 36 meses de prisión y el señor O. V. únicamente estuvo privado de la libertad 34 meses y 10 días.

Por último, propuso las excepciones de: i) caducidad de la acción, ii) inexistencia del daño y iii) culpa exclusiva de la víctima(27).

4.4. La etapa probatoria y los alegatos de conclusión.

A través de la providencia del 11 de octubre de 2011, el Tribunal Administrativo de Nariño decretó las pruebas solicitadas(28) y una vez concluido el período probatorio, por medio de auto del 6 de noviembre de 2012(29), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, oportunidad procesal en la cual la parte demandante(30) y la entidad demandada, Rama Judicial(31), reiteraron los argumentos expuestos tanto en la demanda como en su contestación, respectivamente.

Por su parte, la Fiscalía General de la Nación no presentó alegatos de conclusión en el término oportuno.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

II. La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 16 de octubre de 2015(32), negó las pretensiones la demanda.

Como fundamento de la decisión, el a quo manifestó que no se causó un daño antijurídico al demandante y que la privación de la libertad no fue injusta, en tanto se demostró la comisión del delito y que el tiempo que el demandante estuvo privado fue menor al que hubiera tenido que soportar como consecuencia de la condena por homicidio simple en la modalidad de tentativa.

III. El recurso de apelación

La parte demandante, mediante escrito presentado el 13 de noviembre de 2015(33), interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y expresó que no se podía exigir al señor O. V. la interposición de los recursos en contra de la sentencia condenatoria del juez penal, toda vez que la misma desapareció del mundo jurídico en virtud de la decisión del 24 de junio de 2005(34) y que dicha decisión fue la que puso fin al proceso penal adelantado en contra del ahora demandante.

Adicionalmente, expresó que no se le puede atribuir al procesado la no interposición de los recursos en contra de la sentencia que lo condenó dentro del respectivo proceso penal porque dicho acto omisivo se debió endilgar a su defensor técnico de confianza.

Por los anteriores argumentos, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las súplicas de la demanda(35).

IV. Consideraciones

1. Prelación de fallo.

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho de la magistrada conductora del presente proceso, sin embargo, es importante precisar que la mencionada disposición normativa prevé que en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción tal orden puede modificarse, en atención a la naturaleza de los asuntos, por importancia jurídica o trascendencia social.

En esta misma línea, conviene destacar que la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe solo la reiteración de jurisprudencia”.

En el presente caso se encuentra que el objeto del debate tiene relación con la privación injusta de la libertad del señor J. R. O. V., tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones, para lo cual ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, por lo que, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada(36).

2. Competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto.

A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la corporación(37), se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 1 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad(38).

3. El ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que ordenó la preclusión de la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad(39).

En el caso bajo estudio, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por medio de la providencia del 23 de junio del 2005, resolvió la acción de tutela interpuesta por el señor O. V. y en dicha decisión amparó los derechos de defensa y debido proceso del accionante, dejó sin efectos la sentencia proferida en su contra el 27 de abril de 1997 y ordenó dictar una nueva providencia en el plazo máximo de 48 horas(40)(41).

En virtud de la decisión de tutela, el Juzgado Penal del Circuito de Mocoa, mediante providencia del 24 de junio de 2005(42), declaró la extinción de la acción penal porque se había cumplido el término de la prescripción y, como consecuencia, ordenó la libertad incondicional e inmediata del señor J. R. O. V., la cual se materializó el 29 de junio de 2005(43).

En efecto, el procesado recuperó su libertad el 29 de junio de 2005, por lo que la demanda podía presentarse, a más tardar, el 30 de junio de 2007 y como ello ocurrió el 2 de febrero del mismo año, se impone concluir que se hizo oportunamente, es decir, sin que operara el fenómeno jurídico procesal de caducidad de la acción.

4. Legitimación en la causa.

De conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, se encuentra demostrado que el señor J. R. O. V. fue investigado por el delito de homicidio en la modalidad de tentativa; que en el curso de esa actuación estuvo privado de su libertad en un primer momento por 14 días y posteriormente, a partir de la sentencia condenatoria, fue capturado nuevamente y estuvo privado de su libertad del 9 de agosto de 2002 al 29 de junio de 2005, de suerte que le asiste legitimación en la causa para acudir ante esta Jurisdicción, en este caso, como víctima directa.

En relación con la demandante L. S. C., encuentra la subsección que a folio 6 del cuaderno principal reposa la declaración extra proceso realizada por la víctima directa en la que afirmó que convivía en unión marital de hecho con la anteriormente mencionada; si bien dicha declaración no fue ratificada dentro del proceso, lo cierto es que existen otras pruebas(44) recaudadas que le otorgan legitimación de hecho para acudir al proceso.

Frente a los menores M. A. O. B. y D. R. O. S. observa la Subsección que, a folios 11, y 12 del cuaderno principal, reposan las copias de los registros civiles de nacimiento, en los que consta que son hijos de la víctima directa del daño.

Asimismo, se advierte que a folio 7 del cuaderno principal obra copia del registro civil de nacimiento del señor J. R. O. V., con el cual se acredita que los señores R. O. y A. V. son sus padres.

Finalmente, en relación con los demandantes L. A. O. V., C. A., A. P. O. S. y el menor J. D. O. S., los mismos acreditaron su calidad de hermanos de la víctima directa a través de sus registros civiles de nacimiento, que obran en copia en los folios 16, 13, 14 y 15, respectivamente(45).

Por su parte, la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial se encuentran legitimadas en la causa por pasiva, dado que contra estas entidades se dirigió la demanda y están debidamente representadas por el Fiscal General de la Nación y el Director Ejecutivo de Administración Judicial, respectivamente, de conformidad con los artículos 49 de la Ley 446 de 1998, 99 numeral 8 de la Ley 270 de 1996 y con la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Sección(46).

5. El objeto del recurso de apelación.

En el recurso de apelación presentado por la parte demandante se impugnó la responsabilidad del Estado bajo la óptica de la privación injusta de la libertad del señor J. R. O. V. y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, además, se cuestionó que se le hubiera exigido al demandante haber agotado los recursos ordinarios contra la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Mocoa.

6. Caso concreto.

6.1. Pruebas recaudadas en el proceso.

Dentro de la respectiva etapa procesal se recaudaron los siguientes elementos de acreditación:

Relacionadas con el proceso penal adelantado en contra el señor J. R. O. V.(47):

— Declaraciones rendidas por los señores M. G. P.(48) y L. E. V. A.(49), el 19 y 20 de febrero de 1990, respectivamente, ante el Despacho del Juzgado 25 de instrucción criminal de Mocoa - Putumayo.

— Copia de la constancia del arreglo amistoso celebrado, el 2 de marzo de 1990, entre los señores A. V. A. y J. R. O. V.(50).

— Copia de la providencia del 14 de febrero de 1992, por medio de la cual se dictó orden de captura en contra del sindicado por los hechos ocurridos el día 8 del mismo mes y año.(51)

— Copia del proveído del 17 de marzo de 1992, en el cual se definió la situación jurídica del procesado y se decretó la detención preventiva del mismo(52).

— Copia de la decisión del 24 de marzo de 1992 por medio de la cual el Juez Penal de Instrucción Criminal canceló la orden de captura dictada en contra del señor O. V.(53).

— Copia del escrito del 14 de febrero de 1996, por medio de la cual la Fiscalía Seccional Especializada de Pasto presentó escrito de acusación en contra del ahora demandante(54).

— Copia de la sentencia del 27 de abril de 1999, mediante la cual el Juzgado Penal del Circuito de Mocoa declaró responsable al señor J. R. O. V. del delito de homicidio en la modalidad de tentativa(55).

— Copia de la boleta de captura del 9 de agosto del año 2002, por medio de la cual se privó de la libertad a la víctima directa(56).

— Copia de la acción de tutela interpuesta por el señor J. R. O. V. en contra de Juzgado Penal del Circuito de Mocoa(57).

— Copia de la providencia del 23 de junio del año 2005, por medio de la cual el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto resolvió la acción de tutela interpuesta por el señor J. R. O. V.(58).

— Copia del proveído del 25 de junio del 2005, por medio del cual el Juzgado Penal del Circuito de Mocoa dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, y declaró la extinción de la acción penal adelantada en contra del señor O. V.(59).

— Certificación allegada por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, en la cual consta que el período de la privación de la libertad del sindicado se extendió desde el 9 de agosto del 2002 hasta el 29 de junio de 2005(60).

6.2. Conclusiones probatorias.

La Sala encuentra probado que en contra del señor J. R. O. V. se adelantó un proceso penal que terminó con la providencia que declaró la extinción de la acción penal por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción, la cual tuvo como fundamento el paso del tiempo sin que se el proceso se hubiera terminado.

Al respecto, en la decisión que declaró la extinción de la acción penal, el Juzgado Penal del Circuito de Mocoa señaló (se transcribe literal, incluso con posibles errores):

“Para efectos de la prescripción, la Ley 100 de 1980 sin duda resulta más favorable en su máximo, respecto a las normas posteriores, lo que obliga a este despacho dar la aplicación en la medida en que se establece que en todo momento y en toda circunstancia, la norma, más favorable permisiva será aplicada, sin excepción.

“Partiendo de esta consideración tenemos entonces que el máximo de la pena es de quince (15) años.

“Sin embargo es imperioso tener en cuenta que el delito se da en el grado de tentativa, lo que permite que la pena se disminuya hasta la mitad del mínimo y las tres cuartas partes del máximo, resultando entonces que la pena máxima será de once (11) años tres (3) meses, guarismo este que para el caso concreto, se constituye en el término de prescripción de la acción penal.

“Sin embargo ese término deberá ser dividido por dos, en consideración a la interrupción que sufrió con la emisión de la resolución de acusación, correspondiente entonces el término que da por finiquitada la facultad que tiene el Estado de promover la acción penal y por ende perseguir el delito.

“Si partimos del hecho de que la resolución de acusación cobró firmeza el día 21 de marzo de 1996, hasta la actualidad han trascurrido exactamente 11 meses, es decir tiempo superior al término de prescripción, surtiéndose el fenómeno jurídico de extinción de la potestad punitiva del Estado.

“(…).

“En cuanto a la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva impuesta en contra de O. V. (…) ante la declaratoria de extinción de la acción penal por prescripción, se hace imperioso ordenar la cancelación de la misma (…)”(61).

Todo lo anterior, estuvo precedido de la sentencia condenatoria que fue dejada sin efectos por la acción de tutela interpuesta por el hoy actor, por virtud de la cual se tuteló el derecho a la defensa y al debido proceso del señor O. V., por la imposición de un agravante en la sentencia penal(62), sin que dicha condición hubiere estado contenida en la resolución de acusación; cabe aclarar que con la decisión del juez de tutela no se cuestionó la comisión de la conducta constitutiva de delito por parte del accionante, sino que se consideró violado el principio de congruencia, por la aplicación de un agravante que no fue establecido en la resolución de acusación.

6.2.1. El daño.

El señor J. R. O. V. estuvo privado de la libertad desde el 11 de marzo de 1992, en virtud de la decisión del 14 de febrero del mismo año, la restricción de este derecho se prolongó hasta el 24 de marzo del mismo año fecha en la cual, por medio de la decisión del Juez Penal de Instrucción Criminal, se canceló la orden de captura librada inicialmente.

Posteriormente, dentro del mismo proceso el Juez Penal del Circuito de Mocoa profirió sentencia condenatoria en contra del procesado y en virtud de la declaratoria de responsabilidad se ordenó la captura del condenado, decisión que se materializó el 9 de agosto de 2002.

El 23 de mayo de 2005, el entonces condenado interpuso una acción de tutela, por considerar que la sentencia penal violó el principio de congruencia de las decisiones judiciales, en la cual se cuestionó la imposición de un agravante a la conducta. La mencionada acción constitucional concluyó con el amparo de los derechos invocados y, por ende, se dejó sin efectos la sentencia condenatoria.

En cumplimiento de la orden del juez de tutela, el Juzgado Penal del Circuito de Mocoa Putumayo dejó sin efectos la sentencia condenatoria y como para ese momento había operado la extinción de la acción penal, por prescripción de la misma profirió decisión en tal sentido, razón por la cual se dispuso la libertad del condenado, la cual se hizo efectiva el 29 de junio de 2005(63).

De lo anterior se puede constatar que el señor J. R. O. V. estuvo privado de la libertad durante dos períodos, el primero comprendido entre el 11 de marzo de 1992 y el 24 del mismo mes y año; el segundo, desde el 9 de agosto de 2002 al 29 de junio de 2005, lo que permite determinar que vio restringido este derecho fundamental por el término de 35 meses y 4 días.

Bajo estas precisiones, cabe concluir sobre la existencia del daño —entendido, en este caso, como la restricción del derecho fundamental a la libertad—, sin embargo, este no puede catalogarse de antijurídico por las razones que se pasan a señalar(64).

La Sala reitera que la demanda tiene como fundamento la supuesta privación injusta o restricción ilegal de la libertad que afrontó el señor O. V. por la investigación adelantada por la comisión del delito de tentativa de homicidio, frente al cual se dispuso la prescripción de la acción penal luego de que un juez de tutela hubiera amparado los derechos del condenado, e invalidado la sentencia condenatoria(65).

De este modo, resulta claro que el procesado recobró su libertad porque la decisión que resolvió la acción de tutela dejó sin efectos la sentencia condenatoria proferida en su contra el 27 de abril de 1999 por el Juzgado Penal del Circuito de Mocoa.

Ahora bien, dentro de la acción de tutela, el propio accionante expresó (se transcribe literal, incluso con posibles errores):

“(…) cuando en la realidad fáctica se ha dictado una sentencia en el proceso materia de esta controversia, que no guarda una estrecha relación entre la calificación jurídica inicial del punible, hecha por el ente instructor y que tiene que ver precisamente con la tipicidad que se deriva tanto en la medida de aseguramiento, como en la resolución de acusación; es decir, que el ente juzgador debió conservar en esta misma línea jurídica en cuanto a la calificación del delito se refiere, toda vez, que no le era dable incluir agravantes de naturaleza alguna cuando en la práctica (…) no se hicieron los pronunciamientos cuando era la oportunidad procesal para tal efecto.

“(…) el suscrito fue condenado a una pena que no corresponde a la realidad procesal; pues atribuirse agravantes en esta etapa del proceso (sentencia) sin que hubieren sido enrostrados al suscrito desde el momento de mi vinculación o en su defecto en el transcurso de la investigación, (…) no es más que una clara muestra de la falta de garantías del debido proceso”(66) (se destaca).

De lo anterior se resalta que, en ningún momento, el aquí demandante controvirtió los hechos relacionados con su participación en la conducta delictiva a él imputada —homicidio en la modalidad de tentativa—, sino que se refirió a la ausencia de agravantes en la resolución de acusación y a la imprecisión en que incurrió el juez penal en la valoración jurídica que sirvió de sustento a la condena.

Lo expuesto se traduce en que la conducta que dio origen a la investigación y a la restricción de la libertad del actor sí existió y, por ende, debía ser sancionada penalmente, aunque al parecer no en la proporción en que lo hizo el juez penal al adicionar un agravante, lo que en manera alguna permite concluir que el demandante no estuviera en el deber jurídico de soportar la reclusión.

Dicho de otra manera, el actor fue condenado, en su momento, por el juez penal de acuerdo con el contenido de la sentencia del 27 de abril de 1999; sin embargo, posteriormente aquella dejó de producir efectos jurídicos debido a una circunstancia procesal en la que incurrió a quo, lo cual no desvirtúa que hayan existido elementos dentro del proceso penal para determinar que la conducta realizada por el aquí demandante sí tuvo implicaciones en la privación de su libertad, pues no puede perderse de vista que la sentencia que condenó al señor O. V. fue la razón para proceder a su captura, al margen de que luego, por disposición de un juez constitucional, dicha providencia hubiere quedado sin efectos y, como consecuencia del transcurso del tiempo, no se pudiera llegar a conclusión diferente que declarar la extinción de la acción penal.

En este orden de ideas, si bien la actuación penal concluyó porque operó el fenómeno jurídico de la prescripción, lo cierto es que el procesado sí tenía el deber jurídico de soportar la restricción de su derecho a la libertad porque incurrió en una conducta delictiva -tentativa de homicidio-, lo que ocurre en este caso es que una imprecisión en la sentencia condenatoria devino en la intervención de un juez de tutela que garantizó el derecho al debido proceso, circunstancia que favoreció al implicado, pero en ningún momento se desvirtuó su participación en los hechos que dieron lugar a la actuación judicial.

De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la Sala encuentra que el señor J. R. O. V. fue encontrado responsable por el delito de tentativa de homicidio y que las consideraciones atinentes a su participación en el delito no fueron cuestionadas por aquel, ni siquiera en la acción de tutela, en la cual únicamente manifestó su inconformidad en cuanto a la imposición del agravante que no fue establecido desde la resolución de acusación, razón por la cual es menester verificar si el período de reclusión excedió o no el tiempo correspondiente a la pena privativa de la libertad impuesta por la autoridad judicial, lo cual, además, nos permite establecer si el daño (la privación de su libertad), realmente fue antijurídico.

Así pues, se debe analizar que el Decreto-Ley 100 de 1980 (norma aplicable a la fecha de ocurrencia de los hechos) consagraba para el delito de homicidio una pena prevista entre 10 a 15 años de prisión, sanción que en caso de calificarse bajo la modalidad de tentativa, de conformidad con el artículo 22 del mismo estatuto, no podía ser inferior a la mitad del mínimo ni superior a las tres cuartas partes del máximo.

Por consiguiente, para el delito de homicidio simple en la modalidad de tentativa, la pena a imponer hubiera podido ser hasta de 11,25 años que resultan equivalentes a 135 meses de prisión.

En todo caso, si se tuviera en cuenta la condena mínima que permitía imponer la norma vigente en el momento de dictar la sentencia penal, se evidencia que la pena no podía ser inferior a 5 años, es decir, 60 meses de prisión(67).

Como se ha explicado anteriormente, el tiempo que estuvo privado de la libertad el señor O. V. fue de 35 meses y 4 días, entonces, resulta forzoso concluir que la privación de la libertad del procesado guardó concordancia con la pena privativa prevista para la conducta delictiva analizada y, por ende, no se constituye como un daño antijurídico.

Con fundamento en todo lo expuesto, la Sala concluye que la restricción de la libertad que afrontó el señor J. R. O. V. no deviene en injusta, dado que el período de la privación que se reclama en el presente caso fue incluso menor al que debía afrontar si la condena impuesta por el juez penal se hubiera realizado sin la imposición del agravante en la conducta reprochada.

Toda vez que no se estableció la existencia de un daño antijurídico, no hay lugar a analizar los demás elementos de la responsabilidad en el caso concreto, puesto que los mismos deben ser concurrentes, ni tampoco resulta del caso estudiar los argumentos alusivos a la culpa exclusiva de la víctima, por cuanto esta circunstancia eximente de responsabilidad se hace pertinente al efectuar el respectivo estudio de imputación, el cual, en este caso resulta inane ante la ausencia del primer elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado.

De conformidad con lo anterior, se confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones, pero por las razones aquí expuestas.

8. Condena en costas.

En vista de que no hay temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 16 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: María Adriana Marín—Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1 Se hace la precisión de que los nombres de los referidos demandantes se tomaron tal y como constan en las respectivas copias de los registros civiles de nacimiento allegados al expediente y obrantes en folios 7 a 16, cdno. ppal.

2 Según poderes vistos a folios 1 a 5, cdno. ppal.

3 De conformidad con la certificación laboral allegada al proceso que obra a folio 17, cdno. ppal.

4 Discriminado de la siguiente manera: diez millones de pesos ($10.000.000), por gastos del defensor técnico que contrató en el proceso que le siguió la Fiscalía General de la Nación, y el monto de cinco millones de pesos ($5’000.000), como consecuencia de la tutela que interpuso para recobrar la libertad.

5 Folios 91 a 94, cdno. ppal.

6 Folio 84 del cdno. 5.

7 Folio 99 del cdno. 5.

8 Folios 30 a 36, cdno. ppal.

9 Folio 126 del cdno. 5.

10 Folios 44 a 48, cdno. ppal.

11 Providencia obrante en folios 54 a 59, cdno. ppal., que no fue recurrida por las partes en el proceso penal, y quedó ejecutoriada conforme certificación del juzgado contentiva a folio 36 del cdno. 4.

12 De conformidad con la boleta de encarcelamiento del capturado y con la certificación del tiempo de reclusión allegada por el Inpec, obrantes a folios 4 del cdno. 4 y a folio 268 del cdno. 1, respectivamente.

13 Folios 70 a 80, cdno. ppal.

14 Folios 82 a 86, cdno. ppal.

15 Folios 108 a 110, cdno. ppal.

16 Folios 113 a 114, cdno. ppal.

17 Folio 110, cdno. ppal.

18 Folio 142 a 147, cdno. ppal.

19 Folios 155 a 158, cdno. ppal.

20 Folio 161, cdno. ppal.

21 Folios 169 a 172, cdno. ppal.

22 Folio 161, cdno. ppal.

23 Folios 189 a 194, cdno. ppal.

24 Folios 174 a 182, cdno. ppal.

25 Solicitud admitida por el Tribunal Administrativo de Nariño mediante auto del 4 de noviembre de 2010, que obra a folios 216 a 218 del cdno. 1.

26 Poder que obra a folio 228 del cdno. 1.

27 Folios 229 a 244 del cdno. 1.

28 Folios 261 a 262 del cdno. 1.

29 Folio 293 del cdno. 1.

30 Folios 297 a 302 del cdno. 1.

31 Folios 304 a 307 del cdno. 1.

32 Sentencia notificada por edicto fijado el 5 de noviembre de 2015 y desfijado el 9 de noviembre de 2015, obrante a folios 326 a 335 del cuaderno de segunda instancia.

33 Folios 463 a 469 del cuaderno de segunda instancia.

34 Por medio de la cual se declaró probada la prescripción y se extinguió la acción penal.

35 Recurso concedido mediante auto, del 9 de diciembre de 2015, y admitido, por este despacho, mediante auto del 7 de marzo de 2016, obrantes a folio 347 y 362 del cuaderno de segunda instancia, respectivamente.

36 Al respecto consultar la sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 49.740, sentencia del 30 de agosto de 2017, expediente 51.057, sentencia del 23 de octubre de 2017, expediente 52.070, sentencia del 6 de diciembre de 2017, expediente 54.859, entre muchas otras decisiones de la Sala.

37 Acuerdo 58 de 1999, dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado y modificado por los siguientes acuerdos: i) 45 del 2000; ii) 35 de 2001; iii) 55 de 2003; iv) 117 de 2010; v) 140 de 2010; vi) 15 de 2011; vii) 148 de 2014; viii) 110 de 2015 y ix) 306 de 2015.

38 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011, expediente 21.801. Al respecto puede consultarse igualmente el auto de 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

40 Folios 70 a 80, cdno. ppal.

41 Decisión que quedó debidamente ejecutoriada el 30 de junio de 2005, según constancia de ejecutoria que obra a folio 316, del cdno. 2.

42 Folios 82 a 86, cdno. ppal.

43 De conformidad con certificación allegada por el Inpec obrante a folio 268, del cdno. 1.

44 Testimonios de los señores M. M. P. y T. V. en los que se da cuenta de la unión marital de hecho entre la demandante y la víctima directa y la afectación emocional, obrantes a folios 281 a 286 del cdno. 1.

45 Se constató que los registros civiles enunciados, con los cuales se pretende acreditar la legitimación en la causa por activa, fueron aportados al proceso en copia auténtica.

46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, auto del 25 de septiembre de 2013, expediente 25000-23-26-000-1997- 05033-01 (20420), C.P. Enrique Gil Botero.

47 Se tiene en cuenta que el Tribunal decretó como prueba la copia del expediente contentivo de la actuación penal, documento que fue aportado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Mocoa - Putumayo, por lo que se le dará valor probatorio al mismo, en tanto no fue tachado por las partes. De igual manera se advierte que se extraen, en lo pertinente, aquellos elementos probatorios que resultan relevantes para resolver la controversia.

48 Folio 22 a 25 del cdno. 5.

49 Folios 29 a 31 del cdno. 5.

50 Folio 35 del cdno. 5.

51 Folio 84 del cdno. 5.

52 Folios 30 a 36, cdno. ppal.

53 Folio 126 del cdno. 5.

54 Folios 44 a 48, cdno. ppal.

55 Folios 54 a 59, cdno. ppal.

56 Folio 4 del cdno. 4.

57 Folios 20 a 29, cdno. ppal.

58 Folios 70 a 80, cdno. ppal.

59 Folios 82 a 86, cdno. ppal.

60 Folio 268 del cdno. 1.

61 Folios 84 y 85, cdno. ppal.

62 Agravante propio del delito de homicidio, contenido en el numeral 7 del artículo 324 del Decreto 100 de 1980, el cual expresa “Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad, aprovechándose de esa situación”.

63 Certificación del tiempo de reclusión del acusado a cargo del Inpec, visible a folio 268 del cdno. 1.

64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 9 de octubre de 2014, expediente 20001233100020050164001(40411), C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero: “para que un daño sea indemnizable, es indispensable verificar ex ante la configuración de los elementos que lo estructuran, es decir, que sea cierto, actual, real, determinado o determinable y protegido jurídicamente. En síntesis, estos elementos parten de la premisa según la cual, la antijuridicidad del daño no se concreta solo con la verificación de la lesión de un derecho o de un interés legítimo, sino con los efectos derivados de la lesión que inciden en el ámbito patrimonial o extrapatrimonial, los cuales son injustamente padecidos por la víctima”.
Criterio reiterado por esta subsección en la sentencia del 14 de septiembre de 2017, expediente 20001233100020100035501(44260). Sentencia del 28 de septiembre de 2017, expediente 76001233100020100072201(53447). Sentencia del 12 de octubre de 2017, expediente 19001233100020060008501(44672).

65 En efecto la autoridad judicial manifestó lo siguiente “(…) se dispondrá dejar sin efectos la sentencia objeto de censura para que el juez de la causa, proceda a dictar la decisión conducente, teniendo en cuenta, además, la posibilidad de la operancia del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal”.

66 Folios 23 y 24, cdno. ppal.

67 En atención a que la pena mínima prevista para ese delito correspondía a 10 años, de ahí que la mitad de ese periodo equivaldría a cinco años.