Sentencia 2008-00527 de noviembre 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación: 73001-23-31-000-2008-00527-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actor: Compañía Energética del Tolima ESP, Enertolima S.A. ESP

Demandado: Ministerio de Minas y Energía

Referencia: Apelación sentencia-acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., veintiocho de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

6.1. Contenido de los actos administrativos demandados.

Se transcriben los apartes pertinentes del oficio 2007038302 del 29 de agosto de 2007 suscrito por el director de energía del Ministerio de Minas y Energía dirigido al gerente general de la Compañía Energética del Tolima S.A. ESP:

“Asunto: Fondo de Energía Social, FOES

Reintegro de recursos de los barrios subnormales

(...).

En cumplimiento del literal b del artículo 9º Decreto 160 de 2004, relacionado con velar por la adecuada utilización de los recursos del FOES y con base en nuestra visita realizada el 16 y 17 de agosto de 2007 (ver acta adjunta).

Le informamos que Enertolima barrios subnormales el beneficio FOES a usuarios normalizados del estrato 2, 3 y 4 del sectores comercial, industrial y provisional, los cuales no tienen derecho a este beneficio pues no cumplen con los requisitos establecidos en el Decreto 160 de 2004, ‘... (i) que no tenga servicio público domiciliario de energía eléctrica o que este se obtenga a través de derivaciones del sistema de distribución local o de una acometida, efectuadas sin aprobación del respectivo operador de red y (ii) que no se trate de zonas donde se deba suspender el servicio público domiciliario de electricidad, de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 142 de 1994, las respectivas normas de la Ley 388 de 1997, donde esté prohibido prestar el servicio según lo previsto en el artículo 99 de la Ley 812 de 2003. Corresponde al alcalde municipal o distrital o a la autoridad competente, previa solicitud por parte del operador de red, conforme con la Ley 388 de 1997, clasificar y certificar la existencia de los barrios subnormales, dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de la respectiva solicitud’.

Es importante indicar a quien corresponda identificar el cumplimiento del requisito del literal (i) mencionado, es al operador de red quien tiene el pleno conocimiento técnico de las condiciones de red y la certificación de subnormalidad debe corresponder al área que cumpla dicha condición.

Se encontró que las certificaciones expedidas por los alcaldes, no solo están certificando a los usuarios subnormales, sino también a los usuarios normalizados los cuales no son beneficiarios del FOES para el área especial denominada barrios subnormales.

(...).

Por lo anterior les solicitamos reintegrar la suma de $ 1.454.836.452, la cual deben consignar a más tardar el 10 de septiembre de 2007, en la cuenta de ahorros 08003073-7 del Banco Popular a nombre del Ministerio de Minas y Energía - FOES NIT 899.999.022-1 y remitirnos copia del soporte de pago vía fax al 3245241, después de esta fecha se cobrarán intereses moratorios.

En cualquier caso, las anteriores cifras están dadas sin perjuicio de la labor de fiscalización que de conformidad con el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, le compete a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

(...)”.

El otro acto administrativo demandado es del siguiente tenor literal:

“RESOLUCIÓN 181165

(22 de julio de 2008)

Por la cual se declara una deuda a favor de la Nación-Ministerio de Minas y Energía y se constituye un título ejecutivo

El Ministro de Minas y Energía,

en uso de sus facultades legales, en especial las contempladas en la Ley 6ª de 1992, Decreto 2174 de 1992, Decreto 70 de 2001 y los artículos 68 del Código Contencioso Administrativo; 488 y 562 del Código de Procedimiento Civil, y

CONSIDERANDO:

Que la Ley 6 de 1992, proferida en desarrollo del artículo 116 de la Constitución Política de Colombia, prevé excepcionalmente que la ley podrá atribuir funciones jurisdiccionales en materias precisas a determinadas autoridades administrativas y a su vez en su artículo 112 otorgó facultad de cobro coactivo a las entidades públicas del orden nacional, en otras a los ministerios.

Que el artículo 5º de la Ley 1066 de 2006, faculta a las entidades públicas que tengan a su cargo el ejercicio de actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas recauden rentas o caudales públicos, tendrán jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor.

Que de conformidad con el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo prestan mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, todo acto administrativo en el que conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible.

Que el artículo 118 de la Ley 812 de 2003, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, autorizó al Ministerio de Minas y Energía para crear un Fondo de Energía Social, FOES, como un sistema de cuenta especial con el objeto de cubrir hasta cuarenta pesos ($ 40) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo, incluidas sus cabeceras municipales, y en zonas subnormales urbanas definidas por el Gobierno Nacional.

Que el artículo 59 de la Ley 1151 de 2007, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, señala que la administración del fondo de energía continuará correspondiendo al Ministerio de Minas y Energía, señala igualmente el objeto del fondo de energía y los recursos que lo conforman.

Que el Decreto 4978 de 2007, designó al Ministerio de Minas y Energía como administrador del Fondo Especial de Energía Social, FOES, y estableció las condiciones generales de administración y control del fondo.

Que en reunión sostenida el día 11 de octubre de 2007, el señor viceministro de Minas y Energía y Asocodis con sus afiliadas, acordaron la devolución de los dineros aplicados a usuarios que no cumplían con las características establecidas por el Fondo Especial de Energía Social, FOES.

Que el director de energía del Ministerio de Minas y Energía, mediante oficio radicado 20077050388 del 8 de noviembre de 2007, solicitó a Enertolima S.A. ESP, el reintegro de los recursos del Fondo de Energía Social, aplicados inadecuadamente a usuarios ubicados en barrios subnormales y la empresa Enertolima, mediante oficio radicado 2007054365 del 3 de diciembre de 2007, propuso un acuerdo de pago el cual se iniciaría en el mes de febrero de 2008 y terminaría en el mes de abril de 2010.

Que Enertolima S.A. ESP, no celebró el acuerdo de pago propuesto, por lo cual, le corresponde al Ministerio de Minas y Energía, hacer efectiva la obligación a su favor por la suma de mil cuatrocientos sesenta millones doscientos ochenta y cinco mil ochocientos sesenta y cinco pesos ($ 1.460.285.865) mcte., por concepto de devolución del valor de los recursos del FOES, correspondientes a los años 2004 a 2007, más los rendimientos generados de acuerdo al IPC actualizados al 30 de junio de 2008, equivale a la suma de doscientos catorce millones doscientos quince mil cuatrocientos sesenta y siete pesos ($ 214.215.467) mcte., sumas que obran en la liquidación realizada por la dirección de energía, la cual forma parte integral de esta resolución así:

(...).

Que respecto a la obligación que tiene el Estado para recaudar las rentas o caudales públicos y hacerlas efectiva a su favor, la Corte Constitucional en la Sentencia C-666-00, ha manifestado que se trata de ‘un privilegio exorbitante’ de la administración, que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad de juez y parte, cuya justificación se encuentra en la prevalencia del interés general, en cuanto dichos recursos se necesitan con urgencia para cumplir eficazmente lo fines estatales.

Que en virtud de lo anterior,

RESUELVE:

ART.1º—Declarar que Enertolima S.A. ESP, debe a la Nación-Ministerio de Minas y Energía, la suma de mil cuatrocientos sesenta millones doscientos ochenta y cinco mil ochocientos sesenta y cinco pesos ($ 1.460.285.865) mcte., por concepto de devolución del valor de los recursos del FOES, correspondientes a los años 2004 a 2007, más los rendimientos generados de acuerdo con el IPC, actualizados al 30 de junio de 2008, equivalente a la suma de doscientos catorce millones doscientos quince mil cuatrocientos sesenta y siete pesos ($ 214.215.467) mcte., sumas que deberá cancelar el obligado dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la presente resolución realizando consignación a la cuenta de ahorros 08003073-7 del Banco Popular a nombre del Ministerio de Minas y Energía - FOES NIT 899999022-1.

ART. 2º—La presente resolución presta mérito ejecutivo de conformidad con lo establecido en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, por lo que una vez en firme, sin que se haya verificado su pago, deberá remitirse el presente acto administrativo, junto con las constancias de notificación y ejecutoria al grupo de jurisdicción coactiva, con el fin de adelantar el cobro por dicha jurisdicción.

ART. 3º—Contra la presente resolución procede el recurso de reposición, el cual debe interponerse personalmente y por escrito, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación personal o por edicto, bien por el interesado, su representante o apoderado debidamente constituido, según lo establece el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo.

Notifíquese y cúmplase.

Hernán Martínez Torres

Ministro de Minas y Energía”.

6.2. En cuanto a la excepción de caducidad de la acción.

En primer lugar, se referirá la Sala al argumento de inconformidad planteado por el recurrente relativo a la solicitud de declarar probada la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por el hecho de no haber sido presentada la demanda por parte de la actora, dentro del término de los cuatro meses a que se refiere el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

A pesar de que no se encuentra debidamente fundamentado por la demandada este argumento de inconformidad, la Sala observa que habrá de confirmarse lo decidido por el a quo en el sentido de no declararla probada, comoquiera que incurrió en un error de interpretación el apoderado del Ministerio de Minas y Energía —tanto en la contestación de la demanda como en el recurso de apelación— al considerar que el cómputo del término de los cuatro meses, contaba luego de haber sido notificado el oficio 2007038302 del 29 de agosto de 2007 y no la Resolución 181165 del 22 de julio de 2008.

Por tanto, a pesar de haber sido demandados por Enertolima S.A. ESP tanto el oficio 2007038032 como la Resolución 181165 , la Sala contabilizará el término de caducidad de la acción a partir de la notificación del último acto y no del acto previo contenido en el oficio como lo depreca el apelante, comoquiera que el contenido del oficio es el que da lugar a la expedición de la Resolución 181165 expedida por el Ministro de Minas y Energía al declarar deudora a la compañía energética en favor de la entidad, tanto que constituyó este acto en el título ejecutivo. De allí que pueda afirmarse que el oficio 2007038032 demandado fue un acto preparatorio para la expedición del acto administrativo definitivo, es decir, la Resolución 181165.

Revisado el expediente se observa que a folio 46 del cuaderno 1, obra edicto de fecha 21 de agosto de 2008 el cual fue desfijado el 3 de septiembre del mismo año, por lo que hasta el mes de enero de 2009, vencía el término con el que contaba la Compañía Energética del Tolima Enertolima S.A. ESP para interponer la demanda.

Dado que la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, fue presentada según el sello de la dirección seccional de administración judicial el 31 de octubre de 2008(6), estando dentro del término de los cuatro meses, no puede predicarse la caducidad de la acción como lo reclama el apelante, motivo por el cual se confirmará en este sentido el fallo apelado.

6.3. Planteamiento del problema jurídico a resolver.

Previa a la resolución de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Sala considera necesario dada la complejidad del tema en discusión, presentar los términos generales en que se centra el debate procesal, teniendo de presente el contenido de la demanda y su contestación frente al fallo apelado y el recurso de apelación, con fundamento en los cuales se plantearán los dilemas jurídicos por resolver.

Es así como, mientras la compañía actora invocó como causal de nulidad la falsa motivación de los actos acusados, al considerar que el Ministerio de Minas y Energía al ordenar la devolución de dineros del fondo FOES sin determinar previamente el tema de la responsabilidad de la compañía energética, lo que hizo fue ordenar un cobro coactivo tanto así que el marco normativo invocado en los actos están dirigidos solamente para fundamentar esta facultad, el a quo los declaró nulos al considerar que el Ministerio de Minas y Energía carecía de competencia funcional y orgánica para expedirlos.

De acuerdo con el material obrante en el expediente y los sólidos planteamientos de inconformidad esgrimidos por el apelante, la Sala considera que fue desacertado el enfoque dado por el tribunal al declarar la nulidad de los actos acusados, comoquiera que el asunto a dirimir no se centraba en determinar la falta de competencia del ministerio para expedir la Resolución 111865 que declaró la deuda y constituyó el título ejecutivo en contra de la actora, sino que el dilema a resolver se centraba en determinar si le cabía o no responsabilidad a la Compañía Energética del Tolima en el manejo que le dio a los recursos del FOES, luego de lo cual se determinaría si era o no procedente el reclamo de los dineros y por consiguiente de la configuración del título ejecutivo.

En este sentido, se puede afirmar que no le asiste la razón a la actora al afirmar que la entidad demandada, debió en primer lugar, establecer la responsabilidad en cabeza de Enertolima S.A. ESP porque en su sentir ésta recaía exclusivamente en cabeza de los alcaldes al afirmar que a estos servidores era a quienes les correspondía clasificar y certificar las áreas especiales que se beneficiaban de los recursos del FOES, por cuanto este tema no admite controversia alguna al estar consignada esta facultad en el artículo 118 de la Ley 812 de 2003 y en el artículo 1º del Decreto 160 de 2001, punto que será analizado más adelante en esta providencia.

Por tanto para poder llegar a la conclusión de que el Ministerio de Minas y Energía sí podía ordenar la devolución de los recursos del FOES a la demandante al hacer uso de su jurisdicción coactiva, surge la necesidad de contextualizar el tema en cuanto a qué es el fondo FOES, qué finalidad tiene, quién lo administra, qué naturaleza jurídica tienen esos recursos, qué función y qué papel tenía la Compañía Energética del Tolima, en fin, se expondrán todos los asuntos que sirvan de ilustración para la decisión que en derecho se habrá de adoptar.

6.3.1. Acerca del Fondo de Energía Social, FOES. Marco legal que lo reglamenta, definición, naturaleza jurídica.

En primer lugar habrá de decirse que el Fondo de Energía Social, FOES, fue creado en el artículo 118 de la Ley 812 de junio 26 de 2003 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”, prorrogado mediante Ley 1151 de 2007 que estableció el Plan Nacional de Desarrollo para el periodo 2006-2010(7), cuyo artículo 59 fue reglamentado por el Decreto 4978 de diciembre 27 de 2007.

El artículo 118 de la Ley 812 de 2003 establece lo siguiente:

“Energía social. El Ministerio de Minas y Energía creará, en un plazo de tres (3) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, un Fondo de Energía Social como un sistema de cuenta especial, con el objeto de cubrir hasta cuarenta pesos ($ 40) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo, incluidas sus cabeceras municipales, y en zonas subnormales urbanas todas las cuales definirá el Gobierno Nacional.

A este fondo ingresarán los recursos para cubrir hasta el valor señalado los cuales provendrán del ochenta por ciento (80%) de las rentas de congestión calculadas por el ASIC como producto de las exportaciones de energía eléctrica a los países vecinos dentro de los convenios de la Comunidad Andina de Naciones.

El Ministerio de Minas y Energía reglamentará el manejo y la administración de estos recursos, así como la periodicidad de los desembolsos a las empresas comercializadoras que atienden a los usuarios definidos en este artículo.

PAR. 1º—El valor cubierto se reajustará anualmente con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

PAR. 2º—Los comercializadores reflejarán el menor valor de la energía en la factura de cobro correspondiente al período siguiente a aquel en que reciban efectivamente las sumas giradas por el Fondo de Energía Social y en proporción a las mismas.

PAR. 3º—La cantidad de demanda de energía total cubierta por este fondo será como máximo un ocho por ciento (8%) del total de la demanda de energía en el sistema interconectado nacional. Este porcentaje dependerá de la cantidad de recursos disponibles.

PAR. 4º—La vigencia de este fondo expirará cuando ocurra el primero de los siguientes eventos.

1. El agotamiento de las rentas de congestión.

2. El cumplimiento del término de ocho (8) años, contados a partir de la vigencia de la presente ley.

PAR. 5º—Para todos los efectos los recursos del fondo de energía social se consideran inversión social en los términos definidos en la Constitución Política y en la presente ley.

El gobierno reglamentará lo dispuesto a este artículo” (resaltados fuera de texto).

Como se observa en esta disposición, el legislador otorgó al ejecutivo en cabeza del Ministerio de Minas y Energía la creación del Fondo Especial de Energía, FOES, entendido como una cuenta especial, cuyo objeto es subsidiar recursos por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica para determinados usuarios de la población, siempre y cuando cumplieran unos requisitos legales. En igual sentido, la normativa estableció que los recursos del fondo provienen del 80% de las rentas de congestión, al tiempo que señaló que corresponde al Ministerio de Minas reglamentar el manejo y la administración de estos recursos, la periodicidad de los desembolsos a las empresas comercializadoras de energía, siendo enfática en señalar que estos temas deberían ser reglamentados por el Gobierno Nacional.

En virtud del mandato legal anterior, el ejecutivo integrado por el Presidente de la República y los ministerios de Hacienda y Crédito Público y el de Minas y Energía, expidió el Decreto 160 de enero 22 de 2004 “por el cual se reglamenta el Fondo Especial de Energía Social y se dictan otras disposiciones”(8).

Mientras el artículo 1º del Decreto 160 de 2004 reproduce el artículo 118 de la Ley 812 de 2003 y establece las definiciones o términos que se deberán tener en cuenta en la aplicación del decreto, el artículo 2º ídem determina la naturaleza del FOES al señalar lo siguiente:

“El Fondo de Energía Social de la Nación-Ministerio de Minas y Energía, FOES, de que trata el artículo 118 de la Ley 812 de 2003 es un fondo cuenta especial de manejo de recursos públicos, sin personería jurídica, sujeto a las normas y procedimientos establecidos en la Constitución Nacional, el estatuto orgánico del presupuesto general de la Nación, las normas y principios que regulan la contabilidad general del Estado, las que rigen el control fiscal a cargo de la Contraloría General de la Nación y las demás normas legales vigentes; cuenta en la cual se incorporarán los recursos provenientes del ochenta por ciento (80%) de las rentas de congestión calculadas por el ASIC, como producto de las exportaciones de energía eléctrica a los países vecinos dentro de los convenios de la Comunidad Andina de Naciones” (resaltados del despacho).

Por su parte el artículo 4º ibídem señala: “De acuerdo con el artículo 118 de la Ley 812 de 2003, los recursos del FOES constituyen inversión social en los términos establecidos por el artículo 359 de la Constitución Política. En consecuencia, los recursos del FOES solo pueden destinarse para cumplir el objeto y la finalidad señalados en el presente decreto”.

Con fundamento en las anteriores disposiciones legales, no cabe duda que el fondo cuenta FOES maneja recursos del erario los cuales provienen del 80% de las rentas de congestión calculadas por el administrador del sistema de intercambios comerciales, ASIC(9), que son el producto de las exportaciones de energía eléctrica efectuadas a los países de la Comunidad Andina de Naciones CAN.

En este orden de ideas, comparte la Sala la afirmación del apelante según la cual, los recursos de que se nutre el FOES por tratarse de un fondo cuenta especial, al ser recursos incluidos en el presupuesto general de la Nación, están sometidos al estatuto orgánico del presupuesto contenido en el Decreto 111 de enero 15 de 1996 "Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto".

Ratifica la anterior afirmación, el contenido del artículo 11 del Decreto 111 de 1996 que dice: “El presupuesto general de la Nación se compone de las siguientes partes: a) El presupuesto de rentas contendrá la estimación de los ingresos corrientes de la Nación; de las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que haga parte del presupuesto, de los fondos especiales(10), los recursos de capital y los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional (...)” resaltados del despacho.

A su turno el artículo 30 ídem dispuso: “Constituyen fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador”(11) (resaltados del despacho).

Queda entonces claro que el FOES es un fondo especial del orden nacional, cuyos recursos están destinados a subsidiar el consumo del servicio público de energía eléctrica de determinados grupos poblacionales que se ajusten a las exigencias legales, aspecto que se desarrollará más adelante.

6.3.2. Acerca de la administración del FOES y la responsabilidad que le asiste a las compañías comercializadoras de energía eléctrica:

Dejando sentado que los recursos del FOES son recursos del erario público, advierte la Sala que esta connotación implica que su adecuada o inadecuada destinación y utilización recaiga en cabeza de diferentes entidades del Estado, cada una de ellas en el marco propio de sus competencias.

En este orden de ideas, puede afirmarse que en primer lugar, corresponde ejercer un seguimiento a la entidad que detenta la administración del mismo, es decir al Ministerio de Minas y Energía, sin perjuicio del control fiscal por parte de la Contraloría General de la República y sin excluir la vigilancia por cuenta de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En punto al tema de la administración de los recursos del FOES, el artículo 9º del Decreto 160 de 2004 establece lo siguiente:

“ART. 9º—Administración del fondo. El FOES será administrado por el Ministerio de Minas y Energía.

El Ministerio de Minas y Energía como administrador del FOES desarrollará las siguientes funciones:

a) Emitir las directrices sobre la administración y manejo de los recursos del FOES de conformidad con lo previsto en la ley y en este decreto;

b) Velar por el adecuado y oportuno recaudo y utilización de los recursos del FOES para el cumplimiento de su objeto, sin perjuicio de las funciones asignadas a los órganos de control y vigilancia;

c) Solicitar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la actualización del registro de áreas especiales;

d) Publicar mensualmente en la página ‟web” de la entidad la distribución de los recursos del FOES por cada comercializador de energía eléctrica;

e) Distribuir y transferir los recursos del FOES entre los comercializadores de energía eléctrica que atiendan áreas especiales”.

La Sala encuentra que en el literal b) del artículo 9º del Decreto 160 de 2004 transcrito, convergen tres supuestos de hecho distintos: la función administrativa del Ministerio de Minas y Energía de velar por el adecuado y oportuno recaudo y utilización de los recursos del FOES, para que pueda llevar a buen término el cumplimiento de su objeto —el cual está señalado en el artículo 3º ídem—(12). Pero resulta de suma importancia destacar que la anterior función, no excluye las facultades que le corresponde adelantar a los órganos de control y vigilancia, entendidos estos como la Contraloría General de la República y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, respetando la competencia funcional de cada una de estas entidades.

Acerca de las competencias de los órganos de control, los artículos 10 y 17 del Decreto 160 de 2004 disponen lo siguiente:

“ART. 10.—Vigilancia y control. Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios efectuar la vigilancia y control a los comercializadores de energía eléctrica, respecto al correcto manejo y aplicación de los recursos del FOES”.

“ART. 17.—Control fiscal. La Contraloría General de la República ejercerá la vigilancia fiscal de la ejecución de los recursos cedidos de que trata el artículo 118 de la Ley 812 de 2003 y sobre todos los sujetos que en ella intervienen”.

De acuerdo con el marco normativo transcrito, conviene advertir que no es compartida la afirmación de la apoderada de la demandante según la cual, el Ministerio de Minas y Energía al expedir los actos acusados lo que hizo fue ejercer un control fiscal, usurpando las funciones que le corresponde constitucional y legalmente cumplir a la Contraloría General de la República, por cuanto esta afirmación no se ajusta a la realidad de la actuación administrativa adelantada por el ministerio demandado.

Lo anterior, por cuanto el ministerio lo que pretendía con la expedición de los actos atacados, era lograr la recuperación de los recursos del FOES en ejercicio de las facultades señaladas en los literales a), b) y e) del artículo 9º del Decreto 160 de 2004 en su condición de administrador del fondo, en vista de que habían sido inadecuadamente aplicados por la compañía energética a usuarios que no tenían derecho a ser beneficiados con estos recursos.

Es así como, en el oficio 2007038302 del 29 de agosto de 2007 objeto de demanda, el director de energía del ministerio demandado le informó al gerente general de Enertolima S.A. ESP lo siguiente: “las certificaciones expedidas por los alcaldes, no solo están certificando a los usuarios subnormales, sino también a los usuarios normalizados los cuales no son beneficiarios del FOES para el área especial denominada barrios subnormales” (ver fl. 94, cdno. 1). Resaltado nuestro.

La anterior situación expuesta pone de presente dos aspectos a analizar que resultan de suma importancia, con el fin de determinar la responsabilidad que tenía la demandante en el problema planteado y que generó la expedición de los actos demandados. La primera alude a la determinación de la población que era beneficiaria o destinataria de los recursos del FOES y, en segundo lugar, determinar qué papel tenía la comercializadora de energía respecto de las certificaciones expedidas por los alcaldes acerca de los usuarios subnormales.

Previamente conviene recordar que la Compañía Energética del Tolima S.A. ESP de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Ibagué(13), tiene como objeto social la prestación del servicio público de energía eléctrica en cuanto hace a su distribución y comercialización. Por su parte, el artículo 1º del Decreto 160 de 2004 define al comercializador de energía eléctrica así: “Es la empresa de servicios públicos que desarrolla la actividad de comercialización de energía eléctrica”, Con fundamento en lo anterior se puede afirmar que Enertolima S.A. ESP es un comercializador de energía eléctrica.

Ahora en lo que tiene que ver con la población destinataria de los recursos del FOES, el artículo 118 de la Ley 812 de 2003 establece que los beneficiarios de estos recursos son los usuarios que se encuentren ubicados en zonas de difícil gestión, en áreas rurales de menor desarrollo y en zonas subnormales urbanas, las cuales serán definidas por el Gobierno Nacional.

El artículo 6º del Decreto 160 de 2004 reprodujo en los mismos términos el artículo 118 de la Ley 812, al establecer lo siguiente: “Beneficiarios del FOES. Conforme con lo establecido en el artículo 118 de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del FOES los usuarios ubicados en las áreas especiales”. El interrogante siguiente a despejar sería cuáles son entonces las áreas especiales y dónde están definidas.

El artículo 1º del Decreto Reglamentario 160 de 2004, sobre el particular determinó lo siguiente:

ART. 1º—Definiciones. Para efectos de la interpretación y aplicación del presente decreto, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

Áreas especiales: Son en su conjunto, las áreas rurales de menor desarrollo, las zonas de difícil gestión y las zonas subnormales urbanas, que son definidas en el presente decreto. 

Área rural de menor desarrollo: Es el área perteneciente al sector rural de un municipio o distrito de zonas interconectadas que reúne las siguientes características: (i) presenta un índice promedio de calidad de vida de la zona ‟resto” o rural de cada municipio inferior al cuarenta y seis punto seis (46.6), conforme con el sistema de indicadores sociodemográficos del Departamento Nacional de Planeación y (ii) está conectada al circuito de alimentación por medio del cual se le suministra el servicio de electricidad. Corresponde al alcalde municipal o distrital o a la autoridad competente, conforme con la Ley 388 de 1997, clasificar y certificar la existencia de las áreas rurales de menor desarrollo. Las áreas rurales que pertenezcan a municipios que no se encuentran clasificados en el sistema de indicadores sociodemográficos del Departamento Nacional de Planeación, se considerarán como áreas rurales de menor desarrollo.

(...).

Zonas de difícil gestión o comunidad de difícil gestión: Es un conjunto de usuarios ubicados en una misma área conectada al sistema interconectado nacional, susceptible de ser aislada eléctricamente, que presenta durante el último año en forma continua, una de las siguientes características: (i) cartera vencida mayor a noventa días por parte del cincuenta por ciento (50%) o más de los usuarios pertenecientes a la comunidad, o (ii) niveles de pérdidas superiores al cuarenta por ciento (40%) respecto a la energía de entrada a la parte del sistema de distribución local que atiende exclusivamente a dicha comunidad; y siempre y cuando el distribuidor de energía eléctrica o el comercializador de energía eléctrica demuestre que los resultados de la gestión han sido negativos por causas no imputables a la propia empresa. Para que una empresa demuestre las anteriores características, deberá acreditarlo ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante una certificación expedida por los auditores externos, para aquellas empresas obligadas a contratar dicha auditoría y, para las empresas no obligadas a tener auditor externo, mediante una certificación expedida por el representante legal. En todo caso, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá en cualquier momento verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos.

Zonas subnormales urbanas o barrio subnormal: Es el asentamiento humano ubicado en las cabeceras de municipios o distritos servidos a través del sistema interconectado nacional que reúne las siguientes características: (i) que no tenga servicio público domiciliario de energía eléctrica o que este se obtenga a través de derivaciones del sistema de distribución local o de una acometida, efectuadas sin aprobación del respectivo operador de redy (ii) que no se trate de zonas donde se deba suspender el servicio público domiciliario de electricidad, de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 142 de 1994, las respectivas normas de la Ley 388 de 1997, donde esté prohibido prestar el servicio según lo previsto en el artículo 99 de la Ley 812 de 2003. Corresponde al alcalde municipal o distrital o a la autoridad competente, previa solicitud por parte del operador de red, conforme con la Ley 388 de 1997, clasificar y certificar la existencia de los barrios subnormales, dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de la respectiva solicitud” (subrayas y resaltados fuera de texto).

Con los apartes subrayados lo que la Sala pretende destacar es que no cabe duda que la clasificación y certificación de la existencia de los barrios subnormales, le corresponde al alcalde municipal o distrital o a la autoridad competente de acuerdo con la Ley 388 de 1997(14), previa la solicitud que le haga el operador de red, en este caso del comercializador de energía Enertolima S.A. ESP. Uno de los modelos de solicitud de actualización de información FOES enviado por la actora a los distintos municipios del departamento, se evidencia con el oficio 05322 del 19 de mayo de 2006 dirigido al Alcalde Municipal de Alpujarra por el gerente general de la compañía actora visible a folios 31 y 32 del cuaderno 1.

Se observa entonces que el a quo partió de una errónea apreciación, al considerar que el Ministerio de Minas y Energía se había equivocado al expedir los actos acusados por considerar que era a la empresa demandante a la que le correspondía expedir la certificación de clasificación y certificación de la existencia de los barrios subnormales, pues de acuerdo con los argumentos defensivos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, fue clara la entidad demandada en señalar que era consciente que frente a esta situación no existía duda alguna, ya que la ley le había otorgado esta función a los alcaldes municipales o distritales.

Empero la situación anterior, no puede servir de excusa para justificar que Enertolima era ajena y por ende no tenía responsabilidad alguna frente a las inexactas certificaciones de los alcaldes que también incluyeron a los usuarios normalizados quienes no eran beneficiarios del FOES, por lo que se confió en ellas y los benefició de los recursos.

Lo anterior, por cuanto el mismo inciso final del artículo 1º establece que para que a un asentamiento humano se le pueda calificar como zona subnormal urbana o barrio subnormal, debe reunir dos características: 1. Que no tenga servicio público domiciliario de energía eléctrica o que este se obtenga a través de derivaciones del sistema de distribución local o de una acometida, que se hicieron sin aprobación del respectivo operador de red y 2. Que no se trate de zonas donde se deba suspender el servicio público domiciliario de electricidad según las leyes 142 de 1994 y 388 de 1997, o donde esté prohibido prestar el servicio según la Ley 812 de 2003.

Por tanto, se puede concluir que a la comercializadora de energía Enertolima, en su condición de operador de red, era a quien le correspondía verificar el cumplimiento de los requisitos legales para calificar a un asentamiento humano como barrio subnormal, dada su especialidad y conocimiento técnico en las condiciones de red y no simplemente en servir de convidado de piedra frente a las certificaciones que le presentaran los alcaldes, quienes a propósito expedían dichas solicitudes previo requerimiento que le hiciera el comercializador de energía lo cual presupone que no era ignorante de las exigencias legales.

En el expediente obra a folios 29 y 30 del cuaderno 1, así como del 33 al 44 un listado de municipios a quienes la empresa demandante en cumplimiento del artículo 1º del Decreto 160 de 2004, les había solicitado clasificara y certificara las áreas subnormales de acuerdo con la Ley 812 de 2003, cuyas respuestas al parecer son las que aparecen compiladas en unos cuadros que en todo caso no aportan mayor ilustración a la Sala, al carecer de glosas o explicaciones acerca de su contenido pues ni si quiera refieren parámetros de identificación y explicación alguna.

Refuerza las afirmaciones anteriores, otro de los argumentos expuestos en el recurso de apelación —que es compartido por la Sala—, según el cual a Enertolima S.A. ESP a pesar de ser una canalizadora de los recursos del FOES, le correspondía verificar la veracidad de la información que le certificaran los alcaldes acerca del cumplimiento de las exigencias de áreas especiales para que los recursos llegaran a los reales destinatarios de los mismos.

Acerca de la función de canalización de los recursos del FOES, el artículo 12 del Decreto 160 de 2004 establece: “Canalización de los recursos del FOES a los usuarios. Los recursos del FOES serán canalizados a través de los comercializadores de energía eléctrica que atiendan las áreas especiales, para lo cual se tendrá en cuenta el registro de áreas especiales a que se refiere el artículo anterior”.

Por su parte el artículo 11 ídem dispone:

“ART. 11.—Registro de áreas especiales. Con el propósito de que los usuarios ubicados en las áreas especiales se beneficien de los recursos del FOES, los comercializadores de energía eléctrica deberán dentro de los tres (3) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto, registrar ante el sistema único de información todas y cada una de las áreas especiales que atiendan.

Para tal efecto, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través del sistema único de información elaborará un formato de registro que deberá contener, por lo menos, los aspectos que se relacionan a continuación:

a) Requisitos para acreditar la existencia de un área especial, conforme con las definiciones previstas en el presente decreto, y

b) Consumos de energía mensuales por parte de los usuarios ubicados en cada una de las áreas especiales.

El registro a que se refiere el presente artículo se debe actualizar en forma mensual”.

De acuerdo con las anteriores disposiciones legales, la Sala observa que la calidad de canalizador de los recursos del FOES que tienen las comercializadoras de energía eléctrica como Enertolima S.A. ESP, obliga a que estas empresas estén sometidas al registro de áreas especiales, el cual a su vez se constituye en una herramienta de seguridad y garantía de que los recursos sean destinados a los usuarios que cumplen tal condición, por lo que le correspondía a la comercializadora controlar y verificar acertadamente la información procedente de las alcaldías que registran sobre las áreas especiales que atienden, para de esta manera consignar dicha información en el SUI sistema único de información en el formato elaborado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Pero lo más significativo es que para llevar a cabo el registro, previamente las comercializadoras de energía eléctrica, tenían que tener en cuenta el cumplimiento de los siguientes aspectos: a) los requisitos para acreditar la existencia de un área especial y b) los consumos de energía mensuales por parte de los usuarios ubicados en cada una de estas áreas, registro que debe ser actualizado cada mes.

Estas exigencias suponían en la Compañía Energética del Tolima Enertolima S.A. ESP, una actitud más diligente y cautelosa; sin embargo, todo lo contrario aconteció pues fue durante un largo periodo que se presentó la inadecuada distribución de los recursos —tercer trimestre de 2004 hasta el segundo trimestre de 2007—, tal y como lo consignó el oficio 200703832 demandado en el cuadro que consigna las cifras que fueron reportadas a su vez por la actora al ministerio demandado.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala encuentra que Enertolima S.A. ESP tenía un papel activo y no pasivo frente a las certificaciones que expedían los alcaldes municipales, comoquiera que le correspondía verificar dado su conocimiento técnico en la materia, que los usuarios de los recursos del FOES fueran ciertamente aquellos que se encontraban asentados en las áreas especiales por estar ubicados en áreas rurales de menor desarrollo, zonas de difícil gestión y en zonas subnormales urbanas o barrios subnormales, con el fin de evitar a toda costa que estos recursos fueran inadecuadamente destinados a grupos poblacionales que no tenían derecho, como aconteció en el caso sub lite.

Otra razón para controvertir la posición de la actora y en cambio ratificar la responsabilidad que le asistía a la actora en el manejo de los recursos del FOES, dada su función de canalizador y administrador del mismo, es que luego de que la entidad administradora del sistema de intercambios comerciales, ASIC, efectúe el cálculo y recaudo cada mes del valor correspondiente al 80% de las rentas de congestión producto de la energía exportada a los países de la CAN(15) (que son los que nutren al FOES), giraba dicho valor el ASIC mensualmente al Ministerio de Minas y Energía en su calidad de administrador.

Al respecto establece el artículo 8º del Decreto 160 de 2004 lo siguiente:

“Transferencia de los recursos al FOES. El ASIC una vez calculado y recaudado las rentas de congestión conforme con lo previsto en el artículo anterior, las girará en forma mensual al Ministerio de Minas y Energía en su calidad de administrador del FOES.

El ASIC podrá efectuar la transferencia al Ministerio de Minas y Energía, realizándola directamente a los comercializadores de energía eléctrica, previa autorización y cumplimiento de las normas presupuestales por parte del ministerio” (resaltados del despacho).

A juicio de la Sala, el artículo transcrito contempla dos supuestos de hecho distintos: el del inciso 1º, en el que el ASIC gira los recursos del FOES al Ministerio de Minas y Energía y el del inciso 2º, en el que los recursos los puede girar el ASIC directamente a las comercializadoras de energía eléctrica, en todo caso previa autorización y cumplimiento de las normas presupuestales del ministerio.

De acuerdo con lo expuesto, se puede afirmar que los recursos del FOES a pesar de ser administrados por el Ministerio de Minas y Energía, las comercializadoras de energía eléctrica también tienen en dado momento el recaudo de los mismos, tanto es así que el artículo 13 del Decreto 160 de 2004 dispone lo siguiente:

“Periodicidad de los desembolsos. El Ministerio de Minas y Energía girará mensualmente los recursos del FOES a los comercializadores de energía eléctrica que se encuentren debidamente inscritos en el registro de áreas especiales, de acuerdo con la fórmula establecida en el artículo 14 del presente decreto y cumpliendo con las normas presupuestales”.

Con fundamento en las anteriores disposiciones normativas, se tiene la certeza de que Enertolima S.A. ESP en su condición de comercializadora de energía eléctrica, al recibir del ASIC o del Ministerio de Minas y Energía los recursos del Fondo de Energía Social, FOES, que como ya se dejó en claro son dineros públicos, sí ejerció una especie de “gestión fiscal”(16) quedando entonces sometida a la vigilancia y control de la contraloría y superintendencia respectiva, pero en primera instancia, del administrador del fondo.

Pierde entonces piso jurídico el argumento del tribunal según el cual, no se le puede imputar la función de “gestión fiscal” de los recursos del FOES a la demandante, al considerarla ajena al recaudo y porque según entendió no percibía dichos recursos, pues el artículo 8º del Decreto 160 de 2004 transcrito en precedencia, determina que las comercializadoras de energía pueden recibir directamente los recursos provenientes del ASIC.

Siguiendo este orden de ideas, es válido concluir que quien recauda, en este caso el Ministerio de Minas y Energía, tiene la obligación correlativa e imperativa de solicitar la devolución de los recursos cuando observe que son inadecuadamente aplicados por la actora, de allí que la entidad demandada ejerció la función de “velar por el adecuado y oportuno recaudo y utilización de los recursos del FOES” según el literal b) del artículo 9º del Decreto 160 de 2004.

Relacionado con este punto, se equivocó el a quo al afirmar que las comercializadoras de energía no cumplen funciones de recaudo de los recursos del FOES por cuanto estos son percibidos por la ASIC en los términos del artículo 7º del Decreto 160 de 2004, como quiera que según lo visto con anterioridad, todo lo contrario acontece al ser la ASIC la que le transfiere o gira los recursos luego de ser calculados de las rentas de congestión, bien al administrador del fondo o directamente a las comercializadoras de energía, según el artículo 8º del Decreto 160 de 2004.

6.3.4. En cuanto a la facultad de ejercer la jurisdicción coactiva.

Dejando de presente que efectivamente la compañía actora sí tenía responsabilidad en los recursos del FOES al haber sido inadecuadamente canalizados, comoquiera que si los recibió, la Sala entrará a analizar si el Ministerio de Minas y Energía tenía o no la facultad de exigir la devolución de dichos dineros, motivo por el cual declaró la deuda y realizó el cobro coactivo a través de la expedición de la Resolución 181165 de 2008.

En el recurso de apelación el apoderado de la entidad demandada afirmó que el a quo en el fallo apelado, efectuó una equivocada interpretación del artículo 68 Código Contencioso Administrativo, al considerar que la Resolución 181165 de 2008 objeto de demanda, no tiene como destinataria a ninguna entidad descentralizada territorialmente, ni la compañía demandante ostenta la condición de establecimiento público (fl. 282, cdno. 1).

Para el recurrente en cambio, el Ministerio de Minas y Energía sí tenía competencia para exigir la devolución de los recursos del FOES, por lo que la declaratoria de la deuda a favor de la Nación y a cargo de Enertolima S.A. ESP era procedente.

Con el fin de determinar a cuál de las partes en conflicto le asiste la razón en derecho, resulta necesario transcribir el contenido del artículo 68 Código Contencioso Administrativo que dispone: “Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos: 1º) Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de la Nación, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley; 2º) Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que impongan a favor del tesoro nacional de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma líquida de dinero; 3º) Las liquidaciones de impuestos contenidas en providencias ejecutoriadas que practiquen los respectivos funcionarios fiscales, a cargo de los contribuyentes, o las liquidaciones privadas que hayan quedado en firme, en aquellos tributos en los que su presentación sea obligatoria; 4º) Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integran título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso; 5º) Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación; 6º) Las demás que consten en documentos que provengan del deudor” (resaltados fuera de texto).

De acuerdo con los apartes resaltados de la norma transcrita, observa la Sala que se equivocó el a quo al afirmar que la Resolución 181165 objeto de demanda no tiene como destinataria a ninguna entidad descentralizada territorialmente y que Enertolima no es un establecimiento público, pues de acuerdo con el inciso 1º del artículo 68 Código Contencioso Administrativo el acto administrativo acusado, debe contener una obligación clara, expresa y exigible a favor del Estado —en este caso del Ministerio de Minas y Energía— resultando indistinta la naturaleza jurídica del obligado, exigencia que en el sub judice se cumple. Igualmente resulta intrascendente que Enertolima no sea establecimiento público, pues esta condición no la exige la normativa, contrario a como lo entendió la primera instancia. Es preciso advertir que la resolución demandada fue notificada mediante edicto el día 21 de agosto de 2008, siendo desfijado el día 3 de septiembre de 2008, por lo que se cumple el requisito de que el acto se encontrara ejecutoriado.

De acuerdo con los antecedentes que obran en el expediente relacionados con la actuación administrativa surtida por el Ministerio de Minas y Energía, previa a la expedición de la Resolución 181165 del 22 de julio de 2008, observa la Sala lo siguiente:

Antes de la expedición del oficio 200738032 del 29 de agosto de 2007 objeto de demanda, se había llevado a cabo una reunión los días 16 y 17 del mismo mes y año en las instalaciones de Enertolima S.A. ESP, de la cual quedó un acta obrante a folios 209 y 210 del cuaderno 1, en la que un funcionario del ministerio manifestó “... sobre las características que deben cumplir los usuarios de los barrios subnormales según el Decreto 160 de 2004, que no deberían haberse incluido los usuarios que ya estaban normalizados y clasificados debidamente en su sistema comercial, ya que no cumplen los requisitos establecidos. ... que la solicitud de la certificación que se hacen a los alcaldes, debe ser verificada con anticipación por parte de la empresa”, frente a lo cual la compañía energética se comprometió a analizar la información y que “... se conciliará el valor reportado desde el año 2004 a la fecha de los barrios subnormales con respecto al informe de las conciliaciones trimestrales presentadas al ministerio” (resaltados nuestros).

Luego el director de energía del ministerio, protocolizó lo acordado en el acta anterior, al expedir el oficio 2007038032 del 29 de agosto de 2007, en el que le puso de presente a la Compañía Energética del Tolima, acerca de la indebida destinación que le estaba dando a los recursos del FOES por lo que le exigía el reintegro de la suma de $ 1.454.836.452 que debía consignar en una cuenta de ahorros a nombre del Ministerio de Minas y Energía.

Es pertinente destacar que este acto fue enfático en advertir lo siguiente: “En cualquier caso, las anteriores cifras están dadas sin perjuicio de la labor de fiscalización que de conformidad con el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, le compete a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

Llama la atención de la Sala, el hecho de que la actora dirigió el oficio 7949 del 30 de noviembre de 2007 al director de minas del ministerio recibido en la entidad el 3 de diciembre del mismo año, en el que reconoció la deuda tanto así que propuso como fórmula de reintegro de los recursos, un acuerdo de pago que iniciaría en el mes de febrero de 2008 hasta el mes de abril de 2010 (ofi. visible a fls. 212 al 214, Exp.).

En vista de que la demandante no cumplió el compromiso anterior, fue que el ministerio se vio en la obligación de recuperar los dineros del FOES, haciendo efectiva la obligación que tenía a su favor por ser el administrador del fondo expidiendo el acto acusado, luego profirió la Resolución 181678 del 6 de octubre de 2008 “Por la cual se libra mandamiento de pago” y después la Resolución 182363 del 18 de diciembre de 2008 “Por la cual se resuelve la excepción presentada por Enertolima contra el mandamiento de pago Resolución 181678 del 6 de octubre de 2008”, la cual fue acogida en vista de que se había interpuesto la presente demanda el día 31 de octubre de 2008.

Con fundamento en la anterior realidad procesal, la Sala no observa que la entidad demandada hubiera violado el derecho al debido proceso de la actora, por cuanto lo que se advierte es que está ejerciendo la facultad de recuperar unos recursos bajo el supuesto de que la demandante había reconocido la deuda y se había comprometido al reintegro, motivo por el cual le era dable a la demandada ejercer la jurisdicción coactiva.

En punto a este tema se observa que la resolución atacada de nulidad no adolece de falsa motivación como lo esgrimió la demandante, por cuanto el marco legal que le sirve de fundamento corresponde a la normatividad que regula el tema de la jurisdicción coactiva.

Es así como el artículo 112 de la Ley 6 de 1992 establece lo siguiente:

“LEY 6 DE 1992

(Junio 30)

Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se otorgan facultades para emitir títulos de deuda pública interna, se dispone un ajuste de pensiones del sector público nacional y se dictan otras

(...).

“ART. 112.—Facultad de cobro coactivo para las entidades nacionales. De conformidad con los artículos 68 y 79 del Código Contencioso Administrativo, las entidades públicas del orden nacional como ministerios, departamentos administrativos, organismos adscritos y vinculados, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Registraduría Nacional del Estado Civil, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivos los créditos exigibles a favor de las mencionadas entidades y de la Nación. Para este efecto la respectiva autoridad competente, otorgará poderes a funcionarios abogados de cada entidad”(17).

Por su parte el artículo 5º de la Ley 1066 de julio 29 de 2006 “por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones”, determina:

“ART. 5º—Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el estatuto tributario (...)”.

Con fundamento en las normativas transcritas la Sala encuentra que el Ministerio de Minas y Energía obró en derecho al expedir la resolución demandada, por lo que ejerció una facultad de la cual es titular como lo era la de declarar la deuda y por consiguiente constituir el título ejecutivo, competencia que no puede ser confundida con la de vigilancia que cumple la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por cuanto esta entidad no era la administradora del fondo FOES sino que sus funciones están sometidas al artículo 79 de la Ley 143 de 1994.

Sobre el particular estatuye el numeral 79.1 de la Ley 143 de 1994, como una de las funciones que cumple la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios lo siguiente: “Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que están sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados, y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”.

En cuanto a las funciones que cumple la Contraloría General de la República según el artículo 267 de la Constitución Política, bien es sabido que define el control fiscal como una función pública que vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

De acuerdo con las anteriores disposiciones, no es posible considerar, como lo hizo la demandante, que a través de los actos demandados, el Ministerio de Minas y Energía había ejercido un control fiscal sobre los recursos del FOES, por cuanto lo que se evidencia es que adelantó una función de recuperación de dineros en virtud de su función recaudadora, para lo cual hizo uso de la jurisdicción coactiva.

En vista de que no fue desvirtuada la presunción de legalidad de los actos acusados, la decisión apelada será revocada como se dispondrá en la parte considerativa de esta providencia, advirtiendo que el presente fallo deberá ser puesto en conocimiento de la Oficina de Cobro Coactivo del Ministerio de Minas y Energía para los fines pertinentes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada de fecha 18 de Junio de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en su lugar DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. Comunicar la presente decisión a la oficina de cobro coactivo del Ministerio de Minas y Energía, para los fines pertinentes.

3. Una vez en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(6) Visible a folio 90 del cuaderno 1.

(7) El artículo 59 de la Ley 1151 de 2007 estableció que el Ministerio de Minas y Energía continuaría administrando el Fondo de Energía Social como un sistema especial de cuentas con el objeto de cubrir a partir de 2007, hasta cuarte y seis pesos ($ 46) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios destinados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo y en zonas subnormales urbanas definidas por el Gobierno Nacional. No se beneficiarán de este fondo los usuarios no regulados.

(8) Decreto 3611 de 2005 “Por medio del cual se modifica y adiciona el Decreto 160 de enero 22 de 2004, en relación con el Fondo Especial de Energía Social.

(9) ASIC está definida en el artículo 1º del Decreto 160 de 2004 así: Es la entidad encargada del registro de fronteras comerciales y de los contratos de energía a largo plazo; de la liquidación, facturación, cobro y pago del valor de los actos, contratos y transacciones de energía en la bolsa, para generadores y comercializadores; del mantenimiento de los sistemas de información y programas de computación requeridos; y del cumplimiento de las tareas necesarias para el funcionamiento adecuado del Sistema de Intercambios Comerciales, SIC, de acuerdo con la regulación expedida por la CREG.

(10) La expresión “de los fondo especiales” fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-066 del 4 de febrero de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(11) El artículo 30 del Decreto 111 de 1996 fue declarado exequible mediante Sentencia C-009 de enero 23 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño, al considerar que los fondos especiales no consagran ni afectan renta tributaria alguna, circunstancia que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, excluye la posibilidad de vulneración del artículo 359 de la Carta Política.

(12) Artículo 3º del Decreto 160 de 2004 dice: “Los recursos del FOES se destinarán a cubrir hasta cuarenta ($ 40) pesos por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios ubicados en las zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo y en zonas subnormales urbanas.

PAR.—El monto máximo de cobertura por kilovatio hora a que se refiere el presente artículo se ajustará anualmente con el índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el Departamento Nacional de Estadísticas. DANE

(13) Visible a folios 4 al 12 del cuaderno 1.

(14) La Ley 388 de julio 18 de 1997 “Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones”, dispone en su artículo 34. Suelo suburbano. Constituyen esta categoría las áreas ubicadas dentro del suelo rural, en las que se mezclan los usos del suelo y las formas de vida del campo y la ciudad, diferentes a las clasificadas como áreas de expansión urbana, que pueden ser objeto de desarrollo con restricciones de uso, de intensidad y de densidad, garantizando el autoabastecimiento en servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo establecido en la Ley 99 de 1993 y en la Ley 142 de 1994. Podrán formar parte de esta categoría los suelos correspondientes a los corredores urbanos interregionales.

Los municipios y distritos deberán establecer las regulaciones complementarias tendientes a impedir el desarrollo de actividades y usos urbanos en estas áreas, sin que previamente se surta el proceso de incorporación al suelo urbano, para lo cual deberán contar con la infraestructura de espacio público, de infraestructura vial y redes de energía, acueducto y alcantarillado requerida para este tipo de suelo.

(15) Así lo dispone el artículo 7º del Decreto 160 de 2004 que dice: “Cálculo y recaudo de las rentas de congestión. Corresponde al ASIC calcular y recaudar en forma mensual el valor correspondiente al (80%) de las rentas de congestión, con base en el producto de la energía exportada a los países vecinos dentro de los convenios de la Comunidad Andina de Naciones a través de los enlaces internacionales por el diferencial de precios entre el mercado colombiano y el del país al cual se exporta la energía eléctrica”.

(16) El artículo 3º de la Ley 610 de 2000 señala: “Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

(17) La expresión vinculados fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-666 del 8 de junio de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.