Sentencia 2008-00528 de octubre 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 080012331000200800528 01

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Nº interno: 19122

Asunto: Acción de nulidad simple

Demandante: Nadia Beatriz Yarala Diaz

Demandado: Departamento del Atlántico

Estampillas ciudadela universitaria, pro desarrollo departamental.

Sentencia

Bogotá, D. C., nueve de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones de la Sala.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la Procuraduría 171 Judicial II de Barranquilla y el departamento del Atlántico, la Sala decidirá si es nulo el literal a.2) del artículo 135 de la Ordenanza 41 de 2002 “Por medio de la cual se expide el estatuto tributario del departamento del Atlántico”, así como las referencias que del mismo literal se hacen en las siguientes normas de la misma ordenanza y del Decreto Ordenanzal 823 de 2003:

Ordenanza 41 de 2002:

• Artículo 135 [literal b)].

• Artículo 137 [literales a.2) y b)].

• Artículo 145 [literales a) y b)].

• Artículo 148 [literales a) y b)].

Decreto Ordenanzal 823 de 2003:

• Artículo 135 [literales a.2) y b).

• Artículo 137 [literales a) y b)].

• Artículo 145 [literales a) y b)].

• Artículo 148 [literales a) y b)].

2.1. Problema jurídico.

Conforme con las razones expuestas en el recurso de apelación, los problemas jurídicos a resolver son los siguientes:

2.1.1. ¿Podía la Asamblea Departamental del Atlántico gravar con las estampillas pro desarrollo departamental y pro ciudadela universitaria los siguientes documentos?

• Los contratos y sus modificaciones que se suscriban en el departamento del Atlántico, cualquiera sea el lugar de ejecución,

• Los contratos que se suscriban fuera del departamento, pero cuyas obligaciones se ejecuten o desarrollen total o parcialmente dentro del territorio de este y

2.1.2. ¿Podía la Asamblea Departamental del Atlántico fijar como sujeto pasivo de las estampillas pro desarrollo departamental y pro ciudadela universitaria a las siguientes entidades, cuando actúen como contratantes y tengan oficinas o dependencias en el territorio del departamento?

• Entidades descentralizadas nacionales,

• Unidades administrativas especiales de la nación,

• Demás entidades del orden nacional, con o sin personería jurídica, independientemente de la rama del poder público a la que pertenezcan o al régimen especial al que estén sometidas,

• Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios —ESP— en las que la Nación o sus entidades tengan participación en su capital,

• El Consejo Superior de la Judicatura y otras dependencias de la Rama Judicial,

• La Fiscalía General de la Nación y sus entidades adscritas o vinculadas,

• La Defensoría del Pueblo,

• Los organismos de control nacional tales como la Procuraduría General de la Nación, y la Contraloría General de la República

• Las corporaciones autónomas regionales

• En general, todas las entidades señaladas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998.

La Sala considera que la Asamblea Departamental del Atlántico sí podía gravar con las estampillas pro desarrollo departamental y ciudadela universitaria los contratos y sus modificaciones en los que intervenga como contratante el departamento del Atlántico, que se ejecuten en la jurisdicción del departamento y, en los que sean contratistas terceros que pueden ser personas naturales o jurídicas (privadas o públicas), independientemente de que tengan oficinas o dependencias en el territorio del departamento.

Las razones que fundamentan la anterior conclusión son las siguientes:

Lo primero que conviene precisar es que las normas cuya nulidad fue declarada en la sentencia apelada aluden a dos tipos de estampillas, la estampilla pro desarrollo departamental y la estampilla ciudadela universitaria.

Respecto de la estampilla pro desarrollo departamental, el artículo 170 del Decreto-Ley 1222 de 1986(2) autorizó a las asambleas para ordenar la emisión de estampillas “pro desarrollo departamental”, cuyo producido se destinaría a la construcción de infraestructura educativa, sanitaria y deportiva.

El Decreto-Ley también previó que las ordenanzas que dispongan cada emisión determinarán: (i) su monto que no podrá ser superior a la cuarta parte del correspondiente presupuesto departamental; (ii) la tarifa que no podrá exceder el dos por ciento (2%) del valor del documento o instrumento gravado, (iii) las exenciones a que hubiere lugar, (iv) las características de las estampillas; y (v) todo lo demás que se considere necesario para garantizar su recaudo y adecuada inversión.

De su parte, el artículo 175 del Decreto-Ley 1222 de 1986 dispuso que la obligación de adherir y anular las estampillas a que se refieren los artículos anteriores queda a cargo de los funcionarios departamentales que intervengan en el acto.

Ahora bien, respecto de la estampilla ciudadela universitaria del Atlántico, el artículo 1º de la Ley 77 de 1981 dispuso que “los valores producidos por el recaudo de la estampilla a que se refiere la Ley 41 de 1966, seguirán siendo cobrados en todo el territorio del departamento del Atlántico, exclusivamente, con destino a erradicación de tugurios y construcción de la ciudadela universitaria” (art. 1º).

Según el parágrafo del citado artículo 1º, este tributo en lo sucesivo, estaría representado en una sola estampilla que se denominó “Ciudadela Universitaria del Atlántico”.

Conforme con el artículo 4º de la citada ley(3), la Asamblea Departamental del Atlántico quedó facultada para determinar el empleo, la tarifa discriminatoria y los demás asuntos inherentes al uso obligatorio de la estampilla “Ciudadela Universitaria del Atlántico”, “en todas las operaciones que se lleven a cabo en aquel departamento y sobre las cuales tenga jurisdicción la referida corporación”.

También dispuso que el Gobierno emitiría la estampilla en series de cinco pesos, diez pesos, veinte pesos, cincuenta pesos y cien pesos que se entregaría al departamento del Atlántico y que la emisión de la estampilla se haría hasta por el monto de mil quinientos millones de pesos (arts. 2º y 3º).

Así mismo, la ley determinó que la obligación de adherir y anular la estampilla quedaba a cargo de los funcionarios nacionales, departamentales y municipales que intervinieran en el acto (art. 6º).

Las normas citadas, como se puede apreciar, restringen la facultad impositiva de las entidades territoriales a que el objeto imponible sea el documento o instrumento gravado en cuyo otorgamiento intervenga el funcionario departamental (D.L. 1222/86), o las operaciones que se lleven a cabo en el departamento sobre las cuales tenga jurisdicción la referida corporación y a que en el acto intervenga el funcionario nacional, departamental o municipal (L. 77/81).

En consecuencia, las ordenanzas departamentales están sujetas a los condicionamientos anteriormente referidos.

El caso concreto

El artículo 135 de la Ordenanza 41 de 2002, que adoptó el estatuto tributario del departamento del Atlántico, reguló el hecho generador y la base gravable para cada impuesto de estampilla, en particular, para las estampillas pro desarrollo departamental y ciudadela universitaria. Adicionalmente, del texto de la norma se infieren las condiciones y los sujetos pasivos del impuesto.

En efecto, tal como se precisó al plantear el problema jurídico, conforme se infiere del texto de la norma, el objeto imponible de las mentadas estampillas es:

• Los contratos y sus modificaciones que se suscriban en el departamento del Atlántico, cualquiera sea el lugar de ejecución,

• Los contratos que se suscriban fuera del departamento, pero cuyas obligaciones se ejecuten o desarrollen total o parcialmente dentro del territorio de este y (sic).

Habida cuenta de que en los citados contratos el departamento podría actuar como contratante o como contratista, el mismo artículo 135 dispuso dos condiciones para que tenga lugar el hecho generador: la primera, que las entidades listadas en el artículo 135 actúen como contratantes, y, por lo tanto, el departamento como contratista. Y, la segunda, que tales entidades tengan oficinas o dependencias en el territorio del departamento.

La Sala considera que reguladas las estampillas en esas condiciones sí vulneran los artículos 170 y 175 del Decreto-Ley 1222 de 1986 y 4º de la Ley 77 de 1981, y de contera el 300 (num. 4) de la Carta Política, toda vez que, efectivamente, excede la potestad reguladora que, como se precisó, está restringida, se reitera, a que el objeto imponible sea el documento o instrumento gravado en cuyo otorgamiento intervenga el funcionario departamental (D.L. 1222/86), o las operaciones que se lleven a cabo en el departamento sobre las cuales tenga jurisdicción la referida corporación y en el acto intervenga el funcionario nacional, departamental o municipal (L. 77/81).

Cuando el Decreto-Ley 1222 de 1986 y la Ley 77 de 1981 exigen que en el otorgamiento del acto, documento o instrumento intervenga el funcionario departamental, lo hacen con el ánimo de que el funcionario departamental intervenga, para el caso de los contratos, como contratante, para que en calidad de sujeto activo de la estampilla perciba el precio que debe pagar el contratista por la estampilla que deberá adherir el contrato.

Por lo tanto, cuando la entidad pública asume la calidad de contratante, como lo exige el artículo 135 de la Ordenanza 41 de 2002, queda en evidencia que la intención de la norma es gravar con la estampilla a las entidades públicas, por contratos otorgados por estas. Si bien el artículo 135 impone como condiciones adicionales que el contrato se ejecute en el departamento o que la entidad pública tenga oficinas o dependencias en la jurisdicción del departamento, estas condiciones no están previstas en la ley.

En consecuencia, la Sala considera que el artículo 135 de la Ordenanza 41 de 2002 sí es nulo, pero parcialmente, pues es claro que los contratos y modificaciones que sí pueden ser objeto imponible de las estampillas son aquellos en los que intervenga como contratante el departamento del Atlántico, que se ejecuten en la jurisdicción del departamento y, en los que sean contratistas terceros que pueden ser personas naturales o jurídicas (privadas o públicas), independientemente de que tengan oficinas o dependencias en el territorio del departamento.

Por lo tanto, la Sala declarará la nulidad parcial del artículo 135 de la Ordenanza 41 de 2002. Concretamente, declarará la nulidad del siguiente párrafo:

“cualquiera sea el lugar de ejecución de sus obligaciones y los contratos que se suscriban fuera del departamento, pero cuyas obligaciones se ejecuten o desarrollen total o parcialmente dentro del territorio de este, suscrito por entidades descentralizadas nacionales, unidades administrativas especiales de la nación y demás entidades del ordena (sic) nacional, con o sin personería jurídica y cualquiera se ala (sic) rama del poder publico (sic) a la que pertenezcan o al régimen especial al que estén sometidas, en los cuales estos entes actúen como contratantes, siempre que, además, tales entes tengan oficinas o dependencias dentro del territorio del departamento, para estos efectos, se entienden incluidas dentro de esta categoría de entidades, entre otras, a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios —ESP— en las que la Nación o sus entidades tengan participación en su capital, el Consejo Superior de la Judicatura y otras dependencias de la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación y sus entidades adscritas o vinculadas, la Defensoría del Pueblo, los organismos de control nacional tales como la Procuraduría General de la Nación, y la Contraloría General de la República las corporaciones autónomas regionales y en general, todas las entidades señaladas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998”.

En consecuencia, el artículo 135 de la Ordenanza 41 de 2002 quedará como se transcribe a continuación, a condición de que se entienda en el sentido de que en la suscripción de los contratos a que alude la norma interviene el departamento en calidad de contratante:

“a.2) Todos los contratos y sus modificaciones con o sin formalidades plenas, que se suscriban en el departamento del Atlántico”.

En el mismo sentido se declarará la nulidad parcial del siguiente párrafo del artículo 135 del Decreto Ordenanzal 823 del 28 de noviembre de 2003:

“cualquiera sea el lugar de ejecución de sus obligaciones y los contratos que se suscriban fuera del departamento, pero cuyas obligaciones se ejecuten o desarrollen total o parcialmente dentro del territorio de este, suscrito por entidades descentralizadas nacionales, unidades administrativas especiales de la nación y demás entidades del orden nacional, con o sin personería jurídica y cualquiera sea la rama del poder público a la que pertenezcan o el régimen especial al que están sometidas, en los cuales estos entes actúen como contratantes, siempre que, además, tales entes tengan oficinas o dependencias dentro del territorio del departamento. Para estos efectos, se entienden incluidas dentro de esta categoría de entidades, entre otras:

• A las empresas prestadoras de servicio público domiciliarios —ESP— en las que la Nación o sus entidades tengan participación en su capital,

• El Consejo Superior de la Judicatura, y todas las dependencias de la Rama Judicial,

• La Fiscalía General de la Nación, y sus entidades adscritas o vinculadas,

• La Defensoría del Pueblo,

• Los organismos de control nacional tales como la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República,

• El Banco de la República,

• Las corporaciones autónomas regionales y,

• En general, todas las entidades señaladas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998”.

En consecuencia, el artículo 135 del Decreto Ordenanzal 823 del 28 de noviembre de 2003 quedará como se transcribe a continuación, a condición de que se entienda en el sentido de que en la suscripción de los contratos a que alude la norma interviene el departamento en calidad de contratante.

“a.2. Todos los contratos y sus modificaciones, con o sin formalidades plenas, que se suscriban en el departamento del Atlántico”.

Ahora bien, el tribunal también anuló las referencias del literal a.2) del artículo 135 de la Ordenanza 41 de 2002 que se hicieron en otras disposiciones de esa misma Ordenanza y del Decreto Ordenanzal 823 de 2003(4).

Para el efecto, la sentencia apelada analizó si era procedente gravar con la estampilla los pagos laborales hechos por las entidades nacionales. No se analizó, en general, si era procedente gravar los pagos laborales, porque en la demanda no se cuestionó si se podían gravar los pagos laborales de las otras entidades que se citan en las normas demandadas. En ese contexto, la Sala considera pertinente confirmar la sentencia apelada en cuanto, de una parte, anuló, únicamente, las referencias normativas al numeral a.2) del artículo 135 de la Ordenanza 41 de 2002, y de otra, negó la nulidad de la expresión pagos laborales.

En los escritos del recurso de apelación presentados no se precisan argumentos tendientes a controvertir esa decisión. A lo sumo, el procurador se limitó a decir que tales referencias normativas son legales, sin explicar por qué.

Adicionalmente, es evidente que en virtud de la nulidad parcial del literal a.2) del artículo 135 de la Ordenanza 41 de 2002, quedan sin efecto útil las mentadas referencias. Pero, independientemente de esto, lo más pertinente, a efectos de que no se ofrezcan dudas sobre la pérdida de vigencia de esas referencias normativas, la Sala decide confirmar la decisión del a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. MODIFÍCASE el numeral segundo de la sentencia del 30 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el contencioso de nulidad simple iniciado por Nadia Beatriz Yarala Díaz contra el departamento del Atlántico. En su lugar,

Segundo. DECLÁRASE la nulidad parcial del literal a.2 del artículo 135 de la Ordenanza 41 de 2002 y del literal a.2 del artículo 135 del Decreto Ordenanzal 823 de 2003. En concreto se anulan los siguientes párrafos:

Artículo 135 de la Ordenanza 41 de 2002:

“cualquiera sea el lugar de ejecución de sus obligaciones y los contratos que se suscriban fuera del departamento, pero cuyas obligaciones se ejecuten o desarrollen total o parcialmente dentro del territorio de este, suscrito por entidades descentralizadas nacionales, unidades administrativas especiales de la nación y demás entidades del ordena (sic) nacional, con o sin personería jurídica y cualquiera se ala (sic) rama del poder publico (sic) a la que pertenezcan o al régimen especial al que estén sometidas, en los cuales estos entes actúen como contratantes, siempre que, además, tales entes tengan oficinas o dependencias dentro del territorio del departamento, para estos efectos, se entienden incluidas dentro de esta categoría de entidades, entre otras, a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios —ESP— en las que la Nación o sus entidades tengan participación en su capital, el Consejo Superior de la Judicatura y otras dependencias de la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación y sus entidades adscritas o vinculadas, la Defensoría del Pueblo, los organismos de control nacional tales como la Procuraduría General de la Nación, y la Contraloría General de la República las corporaciones autónomas regionales y en general, todas las entidades señaladas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998”.

Artículo 135 del Decreto Ordenanzal 823 del 28 de noviembre de 2003:

“cualquiera sea el lugar de ejecución de sus obligaciones y los contratos que se suscriban fuera del departamento, pero cuyas obligaciones se ejecuten o desarrollen total o parcialmente dentro del territorio de este, suscrito por entidades descentralizadas nacionales, unidades administrativas especiales de la nación y demás entidades del orden nacional, con o sin personería jurídica y cualquiera sea la rama del poder público a la que pertenezcan o el régimen especial al que están sometidas, en los cuales estos entes actúen como contratantes, siempre que, además, tales entes tengan oficinas o dependencias dentro del territorio del departamento. Para estos efectos, se entienden incluidas dentro de esta categoría de entidades, entre otras:

• A las empresas prestadoras de servicio público domiciliarios —ESP— en las que la Nación o sus entidades tengan participación en su capital.

• El Consejo Superior de la Judicatura, y todas las dependencias de la Rama Judicial,

• La Fiscalía General de la Nación, y sus entidades adscritas o vinculadas,

• La Defensoría del Pueblo,

• Los organismos de control nacional tales como la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República,

• El Banco de la República,

• Las corporaciones autónomas regionales y,

• En general, todas las entidades señaladas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998”.

En consecuencia, el artículo 135 de la Ordenanza 41 de 2002 y del Decreto Ordenanzal 823 de 2003 quedará así:

“ART. 135.—Hechos generadores y base gravable generales: Según los usos y tarifas indicados para cada impuesto de estampillas en particular indicadas en los capítulos siguientes, generan la obligación de cancelar estampillas los siguientes hechos y actos, sobre las siguientes bases:

a) Contratos:

a.1) (…)”

“a.2) Todos los contratos y sus modificaciones con o sin formalidades plenas, que en calidad de contratante suscriba el departamento del Atlántico”.

Tercero. En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase».

(2) Autorizó “ART. 170.—Autorízase a las asambleas para ordenar la emisión de estampillas ‘pro desarrollo departamental’, cuyo producido se destinará a la construcción de infraestructura educativa, sanitaria y deportiva.

Las ordenanzas que dispongan cada emisión determinarán su monto que no podrá ser superior a la cuarta parte del correspondiente presupuesto departamental; la tarifa que no podrá exceder el dos por ciento (2%) del valor del documento o instrumento gravado, las exenciones a que hubiere lugar, las características de las estampillas; y todo lo demás que se considere necesario para garantizar su recaudo y adecuada inversión”.

(3) “ART. 4º—Autorízase a la Asamblea Departamental del Atlántico para que determine el empleo, tarifa discriminatoria y demás asuntos inherentes al uso obligatorio de la estampilla ‘Ciudadela Universitaria del Atlántico’, en todas las operaciones que se lleven a cabo en aquel departamento y sobre las cuales tenga jurisdicción la referida corporación. Las providencias que expida la Asamblea Departamental del Atlántico, en desarrollo de lo dispuesto en la presente ley serán llevadas a conocimiento del Gobierno Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público”.

(4) Ordenanza 41 de 2002:

• Artículo 135 [literal b)].

• Artículo 137 [literales a.2) y b)].

• Artículo 145 [literales a) y b)].

• Artículo 148 [literales a) y b)].

Decreto Ordenanzal 823 de 2003:

• Artículo 135 [literales a.2) y b)].

• Artículo 137 [literales a) y b)].

• Artículo 145 [literales a) y b)].

• Artículo 148 [literales a) y b)].