Sentencia 2008-00532 de marzo 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 080012331000-2008-00532-01 (19557)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Industrias Técnicas Colombianas Inteco S.A.

Demandado: Departamento del Atlántico

Decisión: Revoca la sentencia apelada

Asunto: Sanción por no declarar estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla bimestre 5 del año 2002 y bimestre 6 del año 2004

Bogotá, D.C., veintisiete de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Problema jurídico

Debe la Sala determinar (i) si el emplazamiento para declarar es un acto susceptible de control de legalidad y (ii) si la parte demandante está obligada a pagar la sanción por no declarar, impuesta en los actos administrativos demandados, o si, por el contrario, estos carecen de sustento legal como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las ordenanzas 0027 y 0040, ambas del año 2001.

1. El emplazamiento previo por no declarar.

1.1. En el recurso de apelación la parte demandante insiste en que el emplazamiento para declarar es un acto susceptible de control de legalidad, motivo por el cual, solicita que se declare su nulidad.

1.2. En la sentencia apelada el tribunal negó las pretensiones de la demanda, entre otras razones, porque este acto administrativo no es susceptible de control.

1.3. Advierte la Sala que el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo —norma aplicable—, prevé que los actos administrativos objeto de control de legalidad por vía jurisdiccional son aquellos que ponen término a un proceso administrativo. A su turno, el artículo 50 del mismo ordenamiento señala que son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa y, por lo tanto, susceptibles de control de legalidad: (i) los actos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y (ii) los actos de trámite cuando pongan fin a una actuación, es decir, cuando hagan imposible continuarla.

1.3.1. El emplazamiento por no declarar es un acto “previo” mediante el cual la administración invita a los obligados a cumplir el deber formal de declarar. Es decir, constituye una actuación administrativa de carácter preparatorio que se instituye como un requisito de validez del acto definitivo que impone la sanción por no declarar, este último, susceptible de control del legalidad.

1.3.2. Entonces, por ser el emplazamiento por no declarar un acto previo o de trámite que no pone fin a la actuación administrativa, el control de legalidad no recae sobre el mismo, motivo por el cual, le asiste razón al tribunal en el razonamiento expuesto en la sentencia apelada.

1.3.3. Sin embargo, no es procedente, como lo hizo el a quo, adoptar resolución de mérito y negar la pretensión de nulidad de dicho acto administrativo, porque al tratarse de un acto de trámite no susceptible de control de legalidad, el juez debe abstenerse de abordar el estudio del asunto planteado.

1.3.4. En consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, la Sala se inhibirá de emitir pronunciamiento de mérito respecto de este acto administrativo.

2. La sanción por no declarar

2.1. La Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, mediante la Resolución 0098066 del 14 de febrero de 2007, le impuso sanción a Inteco S.A. por no declarar la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla hoy estampilla pro Hospital Universitario CARI ESE, por los periodos 2, 3, 4, 5 y 6 del año 2002; 1, 2, 3, 4 y 5 del año 2003; 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año 2004; y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año 2005. Decisión que fue modificada, respecto de los periodos gravados y la cuantía de la sanción, por la Resolución 0507 OE EH BQ 2006-2/02/22-00886 del 21 de abril de 2008.

2.2. El tribunal negó las pretensiones de la demanda con fundamento en la sentencia proferida por esta corporación el 4 de junio de 2009 y los efectos que esta produjo en el caso concreto; aspecto respecto del cual la parte apelante centra la discusión.

2.3. Se observa que en la sentencia de nulidad del 4 de junio de 2009(1) se declaró la nulidad de los artículos 5º, 6º, 8º, 9º y 10 de la ordenanza 0027 del 10 de agosto 2001 y de los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 10 de la ordenanza 0040 del 3 de diciembre del mismo año, normas que sirvieron de sustento para que se expidieran los actos administrativos demandados en este proceso(2).

Se expuso en esa oportunidad:

“Como están planteados el hecho generador y la base gravable en las normas acusadas, son idénticos los hechos económicos sujetos a la estampilla pro Hospital Universitario del Atlántico y al impuesto de industria y comercio, pues en uno y otro caso se grava la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios, dentro de la jurisdicción de cada uno de los municipios del Atlántico y en el distrito de Barranquilla, los cuales necesariamente deben ser facturados o cobrados mediante cuenta, para recibir la remuneración correspondiente. Lo anterior se ratifica porque los sujetos pasivos y la base gravable de uno y otro tributo son los mismos, con lo cual se concluye que la Asamblea del Atlántico impuso el tributo de estampillas sobre objetos o industrias previamente gravados por la Ley 14 de 1983.

Toda vez que se vulneró la prohibición consagrada por el numeral 5º del artículo 71 del Decreto-Ley 1222 de 1986, la Sala accederá a las pretensiones subsidiarias de la demanda, las que se refieren únicamente a los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 10 de la ordenanza 040 de 2001, sin que se requiera analizar los demás cargos planteados contra estas disposiciones”.

Es cierto que en la parte motiva del fallo en cita se señaló que “Comoquiera que la nulidad declarada en esta sentencia recae sobre un acto de carácter general, sus efectos son ex nunc, es decir hacia el futuro”, pero también lo es que esta Sala ha fijado la posición, según la cual, las sentencias de nulidad de actos de carácter general, tienen efecto inmediato sobre las situaciones jurídicas no consolidadas,(3) es decir, sobre aquellas que se debatían ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción, como ocurre con el presente caso, por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata.

2.4. Por otra parte, se advierte que respecto del artículo 5 de la ordenanza 0017 de 16 de diciembre de 2004,(4) que modificó el artículo tercero de la ordenanza 0040 de 2001 —hecho generador del tributo—, norma que hace parte del marco normativo a tener en cuenta en esta sentencia, por estar vigente para la época de los hechos,(5) esta corporación en la sentencia del 18 de marzo de 2010(6) confirmó la nulidad declarada en el fallo del 30 de julio de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

En la citada sentencia, se expuso lo siguiente:

Como están planteados: el hecho generador, la base gravable y el sujeto pasivo en las normas acusadas son idénticos, respecto del tributo de la estampilla pro Hospital Universitario del Atlántico, y el impuesto de industria y comercio y el impuesto predial, como se evidencia, en ellos se grava la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios y el hecho de ser poseedor o propietario de predios o inmuebles, dentro de la jurisdicción de cada uno de los municipios del Atlántico y en el distrito de Barranquilla, con lo cual se concluye que la Asamblea del Atlántico impuso el tributo de estampillas sobre bienes inmuebles y objetos o industrias, previamente gravados por la Ley 44 de 1990 y la Ley 14 de 1983.

Toda vez que se vulneró la prohibición consagrada por el numeral 5º del artículo 71 del Decreto-Ley 1222 de 1986,(7) la Sala confirmará la sentencia del 30 julio de 2008 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico” (se destaca).

2.5. En este orden de ideas, se observa que las ordenanzas que sustentaban la obligación de declarar la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla y, por ende, que sirvieron de fundamento para que se expidieran los actos administrativos demandados, fueron declaradas nulas por esta jurisdicción mediante sentencia de efectos inmediatos, lo que equivale a decir que inciden en las situaciones jurídicas futuras por obvias razones, y en las en curso o no consolidadas, como sucede en el caso que se estudia.

2.6. En el sub examine, es claro que para la fecha en que se declaró la nulidad de las citadas ordenanzas —actos de carácter general—, la situación jurídica planteada en este proceso aún no se encontraba consolidada —sanción por no declarar—, lo que necesariamente implica que, en aplicación de los efectos inmediatos de la sentencia de nulidad, los actos administrativos demandados carezcan de fundamento legal, motivo por el cual deben ser anulados.

2.7. Sumado a lo anterior, encuentra la Sala que tanto en la resolución que impuso la sanción por no declarar, como en la que la modificó en reconsideración, la administración citó como fundamento de su decisión el artículo 281 del Estatuto Tributario Departamental —D. ordenanzal 000823/2003—, norma que prevé que esta sanción será equivalente “(...) 2. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto de estampilla pro hospital universitario, al diez por ciento (10%) de las consignaciones bancarias o ingresos brutos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la administración por el periodo al cual corresponda la declaración no presentada, o al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos que figuren en la última declaración de ventas presentada, el que fuere superior”.

2.7.1. El 10% al que se refiere la norma en cita, fue aplicado por el municipio en los actos demandados, respecto de los “ingresos determinados ica baq” por el quinto bimestre del año 2002 y por el sexto bimestre del año 2004. En otras palabras, se tomó la base gravable referida a los ingresos brutos generados por las actividades comerciales, industriales o de servicios(8).

2.7.2. Entonces, si la base de la sanción por no declarar se fijó sobre los ingresos determinados del impuesto de industria y comercio, es evidente que formalmente guarda congruencia con la base gravable establecida en el departamento del Atlántico para la estampilla en cuestión, en los actos que fueron anulados —ordenanzas 040/2001 y 017/2004—.

2.7.3. Actuación que vulnera de manera ostensible la prohibición contenida en el numeral 5º del artículo 71 del Decreto-Ley 1222 de 1986, por imponer tributos sobre “objetos o industrias” gravados por ley, tal como lo expuso esta Sección en las providencias citadas en el aparte 2 de esta sentencia.

2.7.4. De manera que, si la base gravable fijada en las normas locales, es contraria a derecho, con mayor razón lo es la sanción que la toma como referente para su cuantificación, motivo por el cual, dicha disposición debe ser inaplicada.

2.7.5. Recuérdese que la inaplicación de una norma, como el Decreto ordenanzal 000823 de 2003, es una facultad propia del juez administrativo, que no requiere petición de parte, toda vez que el juez lo puede hacer oficiosamente.

Sobre el punto ha dicho la corte Constitucional:

“De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aun puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub examine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos”(9).

2.7.6. En consecuencia, se inaplicará el numeral segundo del artículo 281 del Estatuto Tributario Departamental - Decreto ordenanzal 000823 de 2003, por violación del numeral 5º del artículo 71 del Decreto-Ley 1222 de 1986 y, en consecuencia, al carecer de una base sobre la cual cuantificar la sanción impuesta en los actos administrativos demandados, por recaer sobre una actividad no sujeta a gravamen por concepto de este tributo, se impone la nulidad de los actos administrativos demandados.

3. Conclusión

Teniendo en cuenta que el emplazamiento por no declarar no es susceptible de control de legalidad y que los actos administrativos carecen de sustento legal, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, la Sala (i) se inhibirá de emitir pronunciamiento de mérito en relación con el mismo; (ii) inaplicará el artículo 281 numeral 2º del Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico; y (iii) anulará los actos administrativos demandados con el consecuente restablecimiento del derecho, consistente en que la demandante no está obligada al pago de la sanción por no declarar, impuesta en los actos anulados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 18 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. En su lugar:

2. INHÍBESE de proferir pronunciamiento de mérito en relación con el emplazamiento para declarar 0869 del 25 de abril de 2006, proferido por la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico.

3. INAPLÍCASE el artículo 281 numeral 2º el Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico - Decreto ordenanzal 000823 de 2003.

4. ANÚLASE la Resolución sanción 0098066 del 14 de febrero de 2007 y la Resolución 0507 OE EH BQ 2006-2/02/22-00886 del 21 de abril de 2008, que la modificó.

5. A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que Inteco S.A. no está obligada a pagar suma alguna por concepto de la sanción por no declarar, impuesta en los actos anulados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Expediente 080012331000 2002 00975 01 (16086), actor: Cervecería Águila S.A. (Hoy Bavaria S.A.), demandado: departamento del Atlántico, C.P. William Giraldo Giraldo.

(2) En la explicación sumaria de la resolución sanción por no declarar, se expone que “Está demostrado en el expediente que el contribuyente ejerce en la jurisdicción del departamento del Atlántico, actividades industriales, comerciales o de servicios, que de conformidad con el artículo 174 del Estatuto Tributario Departamental, modificado por el artículo 5º de la Ordenanza 017 de 2004, se encuentran gravadas con la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla (...)” (fl. 44). Posteriormente, en la resolución que modificó la sanción por no declarar, se fundamentó la decisión en las ordenanzas 0027 y 0040 de 2001, 0041 de 2002 y 0017 de 2004 (fls. 105-116).

(3) Sentencia del 13 de junio de 2013, Radicado 25000232700020080012501 (18828), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E).

(4) En el parágrafo primero del artículo 5º de esta ordenanza se prevé: “Por razón de lo estipulado en este artículo, queda derogado el artículo sexto de la ordenanza 000040 de 2001”.

(5) Aplica para los periodos en discusión a partir de la fecha en que entró en vigencia.

(6) Expediente 080012331000 2006 00693 02 (17420), actor: Lucy Cruz de Quiñones, C.P. William Giraldo Giraldo.

(7) “ART. 71.—Es prohibido a las asambleas departamentales:

[...]

5. Imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por la ley”.

(8) Base gravable señalada en el artículo 4º de la ordenanza 00040 del 3 de diciembre de 2001, que modificó el artículo 6º de la ordenanza 000027 del 10 de agosto de 2001.

(9) Sentencia C-037 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.