Sentencia 2008-00540 de septiembre 30 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Expediente 250002325000200800540 01

Ref. 0550-2010

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Héctor López Ramírez

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., treinta de septiembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 3 de septiembre de 2009, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Héctor López Ramírez contra la caja de retiro de las Fuerzas Militares.

(…).

Consideraciones

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

Problema jurídico por resolver

El problema jurídico se contrae en determinar, si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro, que viene percibiendo en su condición de coronel retirado del Ejército Nacional, con base en el índice de precios al consumidor.

Así mismo, la Sala deberá establecer si el demandante tiene derecho a que en su asignación de retiro sea incluida la bonificación por compensación, prevista en el Decreto 2072 de 1997 y en la Ley 420 de 1998.

Hechos probados

Mediante Resolución 0126 de 17 de febrero de 1983, la caja de retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al actor una asignación de retiro, a partir del 1º de abril de 1983, en su condición de coronel retirado del Ejército Nacional (fls. 81 a 82).

El 23 de enero de 2008, el actor solicitó a la caja de retiro de la Fuerza Militares, el reajuste de la asignación de retiro, que venía percibiendo, con base en el índice de precios al consumidor, y con inclusión de la bonificación por compensación prevista en el Decreto 2072 de 1997 y en la Ley 420 de 1998 (fl. 3).

El 8 de febrero de 2008, mediante el Oficio 4752 la subdirección de prestaciones sociales de la caja de retiro de las Fuerzas Militares negó el reajuste deprecado por el actor argumentando que el régimen prestacional de los miembros de las Fuerzas Militares se rige por los decretos 1211 y 1213 de 1990 y 1091 de 1995, normas de carácter especial que prevalecen sobre las de carácter general (fl. 4).

El 25 de marzo de 2008 la caja de retiro de las Fuerzas Militares negó la solicitud del actor relacionada con el reconocimiento de la bonificación por compensación, con el argumento de que dicha prestación había sido incluida dentro de la asignación de retiro (fl. 4).

Del reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor IPC

La Ley 100 de 1993 en su artículo 279 excluyó de su aplicación al siguiente grupo de servidores del Estado:

a) Miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

b) Personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción del que se vincule a partir de la vigencia de la ley.

c) Miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

d) Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

e) Trabajadores de empresas que a la vigencia de la ley estuvieran en concordato preventivo y obligatorio, y

f) Servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos ni sus pensionados, excepción hecha de quienes se vinculen por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, bajo las condiciones allí previstas”.

De la norma transcrita, resulta evidente que bajo los mandatos del artículo original 279 de la Ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el Decreto 1211 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros del Ejército Nacional en actividad.

No obstante lo anterior, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos:

“PAR. 4º—Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”.

Lo anterior significa, que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE.

Valga aclarar que, cuando la norma transcrita se refiere a los pensionados, dicho término no sólo alude a los servidores de la Fuerza Pública que hayan accedido a la pensión de jubilación, sino también a aquellos que hayan obtenido asignación de retiro, como el actor, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en Sentencia C-432 de 2004, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, cuando determinó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez. Así se lee en la citada sentencia:

“Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.

Un análisis histórico permite demostrar su naturaleza prestacional. Así, el artículo 112 del Decreto 501 de 1955, es inequívoco en establecer a la asignación mensual de retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En idéntico sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignación, en los artículos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de 1968”.

En tales circunstancias, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al índice de precios al consumidor IPC, de que trata el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio legislador en la Ley 238 de 1995.

De igual forma, la Sala, en aplicación del principio de favorabilidad, ha admitido la posibilidad de inaplicar los regímenes especiales, en punto del tema prestacional, por normas de carácter general, siempre que estas resulten más beneficiosas como en el caso de los miembros de la Fuerza Pública. Sobre este aspecto, esta Sección ha dicho lo siguientes:

“Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su Decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible.

Y la Sala encuentra que la Ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior”(1).

En este mismo sentido, como el despacho que sustancia la presente causa, en anteriores oportunidades,(2) había determinado que en el caso de los oficiales de la Fuerza Pública les resultaba más favorable el reajuste de su asignación de retiro, con aplicación del indicie de precios al consumidor IPC, durante el período compendio entre 1997 y 2004 la Sala, para el caso concreto, dará por probado ese hecho y en consecuencia ordenará el ajuste de las asignaciones de retiro que el actor viene percibiendo, con fundamento en el índice de precios al consumidor, IPC.

Lo anterior, sólo resulta aplicable hasta el año de 2004, toda vez que el propio legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año en los siguientes términos:

“Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”.

Finalmente, en relación con el argumento expuesto por el demandante en el recurso de apelación, sobre la aplicación del término prescriptivo previsto en el Decreto 4433 de 2004, a los reajustes de la asignación que viene percibiendo, dirá la Sala que comparte la proposición del tribunal en cuanto que la prescripción declarada sea cuatrienal. Lo anterior por las siguientes razones:

El actor reclama en la demanda el reajuste de su asignación de retiro, que ha venido percibiendo, por los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006. Para el inicio de dichas anualidades la norma vigente en materia de términos de prescripción era el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, el cual estableció un período de 4 años contados a partir de la fecha en que se hizo exigible el derecho.

A partir del 31 de diciembre de 2004, mediante el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 el Gobierno Nacional modificó el término prescriptivo de 4 años, disminuyéndolo a un período de 3 años, de la siguiente forma:

“Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles” […].

Para la Sala es claro que, en principio, las normas no tienen efectos retroactivos, es decir, que su eficacia en el tiempo opera hacia el futuro, salvo que en ellas mismas se disponga su aplicabilidad sobre hechos acaecidos con anterioridad a su puesta en vigencia.

Nótese que de la lectura de la norma transcrita, el ejecutivo no se refirió a la prescripción de las asignaciones de retiro o pensiones causadas con anterioridad a su vigencia; circunstancia que permite afirmar que la prescripción trienal sólo es aplicable a los derechos prestacionales que se causen a partir del año 2004.

Con el mismo propósito, la Sala precisa que conforme al artículo 41 de la Ley 153 de 1887, “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún el tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera…”, regla aplicable al presente asunto, pues para la época en que se expidió el Decreto 4433 de 2004, los ajustes correspondientes al año 2004 en adelante no habían prescrito, en razón de que el actor interrumpió su prescripción el 23 de enero de 2008, con la interposición del derecho de petición ante la caja demandada. (fl. 3).

Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia apelada en cuanto se ordenó a la caja de retiro de las Fuerzas Militares incrementar la asignación de retiro que viene percibiendo el actor, según el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 (IPC certificado por el DANE), a partir del 23 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004, en virtud de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

De la bonificación por compensación

El Decreto 2072 de 1997 por el cual se estableció la bonificación por compensación, en su artículo 1, dispuso:

“ART. 1º—Créase para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, para los oficiales, suboficiales, agentes y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y para los empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía a que se refiere el Decreto 122 de 1997, una bonificación por compensación, con carácter permanente, la cual constituirá factor salarial para efectos de determinar las primas de navidad, vacaciones y servicios; auxilio de cesantía, asignación de retiro, pensiones de jubilación vejez, invalidez y sobrevivientes.

PAR.—Al momento de liquidar el auxilio de cesantía, asignación de retiro, pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sobrevivientes, se tomará como factor salarial la parte de la bonificación por compensación determinada sobre los haberes que de acuerdo con las normas legales vigentes sirvan para su cómputo”.

La Ley 420 del 05 de enero de 1998, a su turno preceptuó:

“ART. 1º—Adiciónanse los artículos 158, 140 y 100 de los decretos-leyes 1211, 1212 y 1213 de 1990 respectivamente, y el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, en el sentido de incluir como partida computable para liquidar las prestaciones sociales periódicas del personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional retirados con asignación de retiro o pensión y sus beneficiarios, que tuvieren tal condición, el 31 de diciembre de 1996, la bonificación por compensación que reconozca al personal de la Fuerza Pública en servicio activo.

PAR.—Si la bonificación a que se refiere el presente artículo se incorpora al sueldo básico del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales y por tanto desaparecerá como bonificación”.

Por su parte, el Decreto 58 de enero 10 de 1998, mediante el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, en el artículo 39 preceptúa:

“En las asignaciones básicas mensuales fijadas en el presente decreto queda incorporada la bonificación por compensación establecida mediante (el D.) 2072 de 1997”.

Del contenido de las normas transcritas se advierte que el Decreto 2072 de 1997 creó la bonificación por compensación para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; oficiales, suboficiales, agentes y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y para los empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía, a que se refiere el Decreto 122 de 16 de enero de 1997; dándole un carácter permanente y constituyéndola como factor salarial aplicable también a las asignaciones de retiro, pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sobrevivientes.

No obstante lo anterior, la Ley 420 de 1998, dispuso que la bonificación por compensación debía incluirse como partida computable para liquidar las prestaciones sociales periódicas del personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional retirados con asignación de retiro o pensión, que tuvieren tal condición, al 31 de diciembre de 1996. Sin embrago, dejó como previsión, el hecho de que desaparecería como bonificación en el evento en que llegara a incorporarse al sueldo básico del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, o a la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales.

Con posterioridad, a la expedición de la citada Ley 420 de 1998, el Gobierno Nacional mediante Decreto 58 de 1998, fijó los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, y de la Policía Nacional, estableciendo que, la bonificación por compensación haría parte de la asignación básica mensual, en atención a lo establecido en la Ley 420 de 1998, y que igualmente surtía efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1998 y derogaría entre otras disposiciones el Decreto 2072 de 1997.

El anterior recuento normativo permite inferir que la bonificación por compensación fue incorporada a la asignación básica mensual de los miembros de la Fuerza Pública, tanto activos como retirados, a partir del 1º de enero de 1998 y por lo tanto desapareció como bonificación.

Sobre este particular, la Sala al definir la legalidad del artículo 40 del Decreto 058 de 1998, en sentencia de 10 de abril de 2008 Expediente 2006-00017-00 (N.I. 0299-06) magistrado ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, señaló:

“De lo reseñado se obtiene que la bonificación por compensación no desapareció del patrimonio de los beneficiarios, sino que se integró como parte de la asignación básica mensual, entiéndase como beneficiarios: no solo los miembros activos de las fuerzas militares, sino las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales, a quienes se aplica el mismo comportamiento en la liquidación dando cumplimiento así a la Ley 420 de enero de 1998, que previó que la bonificación podría incorporarse al sueldo básico y eso fue lo que hizo el artículo 39 del Decreto 058 de 1998 al señalar “En las asignaciones básicas mensuales fijadas en el presente decreto queda incorporada la bonificación por compensación establecida mediante 2072 de 1997”.

De contera que, no podría el gobierno nacional mantener la bonificación por compensación en las condiciones inicialmente creadas, cuando la misma entra al patrimonio de la población destinataria como parte de la asignación básica mensual, si esto se permitiera, se estaría autorizando el pago doble por el mismo concepto. Ahora, anular el artículo 40 del Decreto 58 de 1998, que deroga el decreto que crea la bonificación por compensación, mantendría vigente el artículo 39 de la misma preceptiva, dando lugar a la situación previamente planteada.

En conclusión, el Gobierno Nacional dentro de su competencia reguló en debida forma y acorde con la ley el tema de la bonificación por compensación, no hubo extralimitación de funciones; además es necesario reiterar que no existe derecho adquirido a la estabilidad de un régimen legal”(3).

En este orden de ideas y acatando el precedente citado, que ahora se ratifica, las pretensiones del caso concreto no están llamadas a prosperar toda vez que, conforme a las normas que regularon el reconocimiento de la bonificación por compensación, resulta evidente que la misma fue incorporada en la asignación de retiro del actor, a partir del año 1998.

Bajo estos supuestos, mal haría la Sala en ordenar la inclusión de la bonificación por compensación en la asignación de retiro que viene percibiendo el actor toda vez que, como quedó visto, el Gobierno Nacional desde la expedición del Decreto 58 de 1998 dispuso la inclusión de la citada bonificación en la asignación básica mensual de los miembros de la Fuerza Pública tanto activos como retirados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 3 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por Héctor López Ramírez contra la caja de retiro de las Fuerzas Militares.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Sentencia de 17 de mayo de 2007, Sección Segunda, Radicado 8464-2005, actor: José Jaime Tirado, M.P. Jaime Moreno García.

(2) Sentencia de 12 de febrero de 2009, Radicación 2043-2008 actor, Jaime Alfonso Morales, M.P. Gerardo Arenas Monsalve; sentencia de 19 de febrero de 2009, Radicación 1731-2008, actor Gilberto Franco Vásquez, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(3) Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 0299-06, Expediente 2006-00017-00 M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Abril 10 de 2008.