Sentencia 2008-00567 de agosto 5 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2008-00561-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actor: Germán Olaya Rodríguez

Bogotá D.C., cinco de agosto de dos mil diez.

EXTRACTOS: «V Consideraciones

5.1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de otra, por decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, que adscribió el conocimiento de estos recursos a la Sección Primera del Consejo de Estado.

5.2. Al concejal “llamado” le son aplicables las causales de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades desde la elección.

Debe la Sala comenzar por establecer si la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades constituye o no causal de pérdida de investidura en relación con los concejales llamados atendiendo el hecho de que esa es la condición que exhibe el demandado en este caso.

El artículo 134 de la Constitución Política establece:

“ART. 134.—Modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 3 de 1993. Las faltas absolutas o temporales de los miembros de las corporaciones públicas serán suplidas por los candidatos que, según el orden de inscripción, en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral”.

Por su parte, el parágrafo 1º del artículo 261 ibídem señala que “las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución Nacional y las leyes, se extenderán en igual forma a quienes asuman las funciones de las faltas temporales durante el tiempo de su asistencia”.

A su vez, el artículo 293 ibídem dispone que “sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales”.

La Sección Quinta de esta corporación mediante sentencia de 22 de septiembre de 2005(1) sostuvo que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades al que están sometidos los candidatos elegidos por voto popular en las corporaciones públicas, también es aplicable a quienes no fueron elegidos, pero que entran a reemplazar a los candidatos elegidos de la correspondiente lista electoral. Asimismo consideró que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los concejales “llamados” opera a partir de su posesión. Los argumentos fueron los siguientes:

“Resulta entonces claro que el llamado a ocupar el cargo, tiene origen en la elección, toda vez que el candidato participó en ella y aunque no resultó elegido, si obtuvo una votación y hace parte de la lista correspondiente a la del concejal titular, circunstancias estas, que por mandato constitucional le otorgan el derecho a ser llamado a ocupar la curul en caso de vacancia; a diferencia de lo anterior, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para quienes son llamados a ocupar el cargo, solo puede hacerse efectivo cuando la persona accede a él mediante la formalidad de la posesión. La jurisprudencia de la Sala ha sostenido que la forma de reemplazo por vacancia absoluta o temporal adoptada por la Constitución de 1991, significó que el control por parte de los ciudadanos, que antes solo podía hacerse a partir del acto de la declaración de la elección, ahora pueda realizarse en dos momentos: “para los candidatos elegidos, a partir del acto de declaración de la elección” y “para los no elegidos que, efectivamente, entren a reemplazar a los elegidos por vacancias absolutas o temporales, a partir de la posesión”; es decir, que la oportunidad para el ejercicio de la acción electoral respecto de los candidatos efectivamente elegidos es diferente de aquellos casos en que se llame a ocupar el cargo a candidatos no elegidos, pero pertenecientes a la misma lista, por razón de la vacancia absoluta o temporal de su titular”.

La Sala Plena de esta corporación, en forma unánime y reiterada, ha sostenido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para los congresistas en el artículo 179 de la Constitución Política se aplica a los “elegidos” y a los “llamados” a partir de la fecha de la elección y no de la posesión. Este criterio jurisprudencial fue reiterado en sentencias de 18 de noviembre de 2008 (C. P., Mauricio Torres Cuervo)(2) y 6 de octubre de 2009 (C.P., Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta)(3). En esta última, se anotó lo siguiente:

“Respecto de los extremos en el tiempo para la efectividad de las causales de inhabilidad, a propósito de los llamados a ocupar las curules de congresistas que quedan vacantes, se ha dejado sentado de manera uniforme y constante la posición jurisprudencial que en el fallo atrás reseñado, proferido en proceso de pérdida de investidura adelantado también contra el senador ahora inculpado, consistente en que las inhabilidades para ser congresista tanto elegidos como llamados a ocupar las curules vacantes se aplican en función de la fecha de la elección y no de la posesión, lo cual se reiteró así en dicho fallo:

“Para determinar el momento a partir del cual se cuenta el término de inhabilidad de los congresistas llamados si bien la antigua jurisprudencia que el demandante invoca establecía que el término regía a partir de la fecha de la posesión, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado desde el 15 de mayo de 2001 reconsideró —en forma reiterada— el debido entendimiento del inciso 2º del artículo 181 y concluyó que las inhabilidades consagradas en los numerales 2º y 3º del artículo 179 de la Carta Política se aplican, tanto para los congresistas elegidos como para los llamados, en función de las elecciones y no de su posesión”(4).

Según lo expuesto, la Sala reitera que conforme a su jurisprudencia, las causales de inhabilidad e incompatibilidad establecidas en la Constitución Política y en la ley, son aplicables a los concejales llamados en relación con la fecha de la elección y no de la fecha de posesión.

5.3. El examen de los cargos.

5.3.1. De la causal de inhabilidad establecida en el numeral 8º del artículo 179 de la Constitución Política.

El actor sostiene que el concejal demandado incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 8º del artículo 179 de la Constitución Política, conforme a la cual:

“ART. 179.—No podrán ser congresistas:

[...]

8. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente”.

El actor sostiene que el demandado se encontraba inhabilitado para ser concejal, porque al momento de ser “llamado” a ocupar la vacancia temporal del concejal Albeiro Tique Girón, se desempeñaba como secretario general del Concejo Municipal de lbagué.

La Sala mediante sentencia de 8 de septiembre de 2005(5), analizó el alcance de esta causal de pérdida de investidura, en los siguientes términos:

“Ha sido reiterada la posición tanto de la Sección Primera de la corporación como de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en cuanto a la interpretación y alcance de la causal que se le endilga al demandado como motivo de pérdida de la investidura. Al respecto se ha considerado:

“Según la actora, el demandado incurrió en la causal por haberse inscrito simultáneamente para edil y concejal para el período comprendido entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2003, habida cuenta de que los períodos de la junta de acción local y del concejo coinciden en el tiempo.

“En sentencia de 26 de febrero de 2002(6), la Sala Plena de la corporación precisó el alcance del numeral 8º del artículo 179 de la Constitución Política con consideraciones que por su pertinencia para el caso presente, se transcriben enseguida:

“La Corte Constitucional en sentencia C-093 de 1994, al estudiar la demanda contra el artículo 280, numeral 8º, de la Ley 5ª de 1992(7), cuya invocación, a no dudarlo, resulta pertinente en la medida en que consagró una prohibición similar a la del artículo 179, numeral 8º, de la Carta Política, y que en su parte resolutiva hace tránsito a cosa juzgada constitucional, en los términos de los artículos 46 y 48 de la Ley 270 de 1996(8), precisó el alcance de la referidas disposiciones, así:

“...Constitucionalidad de la norma acusada

A juicio de la Corte, la norma acusada no es inconstitucional como lo afirman los actores, por cuanto lejos de contrariar, desarrolla el precepto de la Carta.

En materia de inhabilidades y para el caso en estudio sometido a la decisión de esta corporación, el artículo 179, numeral 8º de la Carta Política establece lo siguiente:

“No podrán ser congresistas:

8. Nadie podrá ser elegido para más de de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente”.

La prohibición constitucional admite dos hipótesis:

a) La de una persona que es elegida en forma simultánea, para ser miembro de dos corporaciones, desempeñar dos cargos, o ser miembro de una corporación y a la vez desempeñar un cargo público;

En este caso, es claro que, si se da la condición prevista por la Carta, es decir, que los períodos coincidan en el tiempo, así sea parcialmente, habrá nulidad de la elección para el cargo y pérdida de la investidura del congresista elegido (C.P., art. 183, numeral 1º).

b) La de una persona que es elegida para desempeñar un cargo o para ser miembro de una corporación pública y, estando en ejercicio del mismo, aspira a ser elegida para otra corporación o cargo cuyo período coincide, siquiera parcialmente, con el que venía ejerciendo.

En este segundo supuesto, del cual parte el numeral acusado, cabe distinguir, para los fines de la inhabilidad, entre quien ha sido elegido y desempeña el cargo o destino público correspondiente y quien, pese a haber sido elegido, no ha ejercido el empleo o interrumpió el respectivo período. Si lo primero, se configura la inhabilidad, lo cual no ocurre en el segundo evento, por las razones que más adelante se precisarán.

En efecto, la coincidencia de períodos, señalada en el canon constitucional como factor decisivo en la configuración de la inhabilidad, no puede entenderse sino con referencia a una persona en concreto que actúe simultáneamente en dos corporaciones en dos cargos o en una corporación y un cargo.

Un período puede concebirse en términos abstractos, como el lapso que la Constitución o la ley contemplan para el desempeño de cierta función pública. Pero tal concepto no puede ser tenido en cuenta para efectos de inhabilidades sino cuando en realidad un individuo específicamente desarrolla, dentro del tiempo respectivo, las actividades propias de la función. Vale decir al respecto, que los períodos no tienen entidad jurídica propia y autónoma, sino que dependen del acto condición en cuya virtud alguien entra en ejercicio de funciones. Se convierten entonces en límites temporales de estas.

Una persona puede haber sido elegida y no haberse posesionado en el empleo, es decir, puede no haber ejercido durante el período que le correspondía, o puede haber iniciado su período y haberlo interrumpido mediante su renuncia formalmente aceptada.

En estos eventos, mal puede pensarse que exista inhabilidad, por cuanto no se configura el ejercicio concreto y real del cargo o destino público correspondiente, bien por no haberse posesionado del mismo o en virtud de la se aración definitiva ocasionada or la mencionada dimisión.”

...” (resalta fuera de texto). (crf., sentencia de 25 de septiembre de 2003, Actor Nancy Edith Pérez Acevedo, M.P. Camilo Arciniegas Andrade)”.

Para la Sala es claro, entonces, que la inhabilidad sub judice se predica de los concejales por ser un cargo de elección popular y se presenta cuando existe una doble vinculación o cuando un candidato aspira a ser elegido para dos cargos de elección popular cuyos períodos coincidan en el tiempo, así sea parcialmente y, efectivamente, es elegido.

No incurre en esta inhabilidad entonces, la persona que haya sido elegida en una corporación o cargo público sin que previamente hubiera renunciado a otro cargo o corporación para el cual igualmente hubiera sido elegido, pero cuyo período no coincida, así fuera parcialmente, con el de la nueva elección.

Las pruebas allegadas demuestran que, efectivamente, el demandado fue elegido secretario general del Concejo Municipal de Ibagué el 9 de enero de 2008 (fl. 6, cdno. 1) y se posesionó en dicho cargo el 10 de enero de 2008 (fl. 16, cdno. 1). El 29 de agosto de 2008 (fl. 77, cdno. 1), el demandado presentó renuncia al cargo de Secretario, la cual le fue aceptada por el presidente de la corporación mediante Resolución 196 de 1º de septiembre de 2008 con efectos a partir del 31 de agosto de 2008 (fl. 178, cdno. 1).

El 2 de septiembre de 2008, Jairo Alberto Acosta Pava se posesionó como concejal de Ibagué, con ocasión de la declaración de la vacancia temporal de la curul del concejal Albeiro Tique Girón mediante Resolución 193 de 28 de agosto de 2008 y suplida por Resolución 195 de 29 de agosto de 2008 (fl. 79, cdno. 1).

En cuanto a la condición relativa a la coincidencia de los períodos, se tiene que el concejal demandado se desempeñó como secretario general del Concejo Municipal de Ibagué a partir del 10 de enero hasta el 31 de agosto de 2008, y como concejal del municipio de Ibagué a partir del 2 de septiembre del mismo año; de manera que resulta evidente que los períodos de los cargos como secretario y concejal no coincidieron en el tiempo. En esta forma, es claro que no fue demostrado uno de los supuestos de hecho necesarios para que se configure la causal de inhabilidad objeto de análisis.

El cargo no prospera.

5.3.2. Violación de las causales de inhabilidad establecidas en los numerales 2º y 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Para entrar a resolver, la Sala considera necesario establecer el marco legal y la jurisprudencia del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura de los concejales.

El artículo 55 de la Ley 136 de 1994 establece:

“ART. 55.—Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura por:

[...] ”.

1. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.

El artículo 48 de la Ley 617 de 2000 dispone:

“ART. 48. —Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

[...]

2. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses.

[...]

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley. [...]”

La Sala Plena de esta corporación, mediante sentencia de 28 de julio de 2002(9) sostuvo que pese a que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no contiene la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura, no significa que esta haya sido suprimida para los concejales, pues el numeral 6º ibídem establece la posibilidad de que otras normas también consagren causales de pérdida de investidura.

Dijo la Sala:

“Teniendo en cuenta que, ciertamente, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no reguló “íntegramente” lo relacionado con las causales de pérdida de investidura, no deben entenderse derogadas las demás disposiciones alusivas al punto, pues a simple vista se advierte que tal norma no agotó en su totalidad el tema, ya que expresamente permitió que otras leyes también lo trataran, organizarán o definieran, cuando en el numeral 6º dispuso que se perdería la investidura: “por las demás causales expresamente previstas en la ley”. Tal regulación reconoce de manera expresa la vigencia, y por ende, la obligatoriedad de lo que otras leyes señalan al respecto. Y es preciso tener en cuenta que la Ley 617 de 2000, como ya se advirtió, solo introdujo cambios parciales al Código de Régimen Municipal, pues no se trató de una derogatoria total ni de una “sustitución en bloque”, aspecto en el que resulta muy ilustrativo su título o encabezamiento en el que se precisa su alcance así: “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994...”. Como no existe razón meritoria que induzca a una consideración distinta, la Sala concluye que la violación al régimen de inhabilidades sigue siendo causal de pérdida de investidura para los concejales, exégesis que habrá de orientar la definición de esta litis”.

Así, tratándose de la imputación de unas causales de inhabilidad, la Sala pasa a considerarlas.

Se imputa al concejal Jairo Alberto Acosta Pava las causales de pérdida de investidura establecidas en los numerales 2º y 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, del siguiente tenor:

ART. 40.—De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

ART. 43.—Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

“[...]

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito”. [...]” (negrilla fuera de texto).

El actor aduce que el concejal demandado incurrió en las causales de inhabilidad establecidas en los numerales 2º y 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, porque durante el año anterior a su elección como concejal del municipio de Ibagué desempeñó como secretario general del Concejo Municipal de Ibagué.

El cargo de la demanda se concreta en el ejercicio del cargo de secretario general del Concejo Municipal de Ibagué. Para que se configure la causal de inhabilidad consignada en esta norma, es necesario que ocurra “dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección” como concejal.

Cabe advertir que las inhabilidades son aquellas circunstancias personales, previas a la elección, creadas por la Constitución o la ley, que imposibilitan a un ciudadano para ser elegido popularmente. Así lo expuso la Sala Plena de esta corporación en sentencia de 22 de enero de 2002(10):

“Las inhabilidades hacen referencia a aquellas circunstancias personales previas a la elección, creadas por la Constitución o la ley que imposibilitan en que un ciudadano sea elegido como congresista y cuya trasgresión genera la sanción de pérdida de investidura. Pueden ocurrir también inhabilidades sobrevinientes como la pena privativa de la libertad. Estas circunstancias sobrevinientes no hacen nulo el nombramiento o la elección, solo que el elegido o nombrado no podría permanecer en el cargo o empleo. Tienen como objetivo principal lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos. Los hechos que el constituyente o el legislador tipifican como causales de inhabilidad son de distinta índole, algunas son de carácter general ya que operan para toda clase de servidores públicos, mientras que otras solo se establecen para determinada entidad o rama del poder público; algunas son temporales mientras que otras son permanentes; algunas se encuentran consagradas como absolutas y otras como relativas, etc. Entratándose de las inhabilidades para ser elegido a los cargos de representación popular, estas constituyen una restricción al derecho constitucional fundamental y político que tiene todo ciudadano de ser elegido, razón por la cual, dado su carácter prohibitivo, su consagración debe ser expresa, al tiempo que su interpretación estricta, esto es que su deducción y aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado el constituyente o el legislador, dado que no es posible su aplicación extensiva o analógica”.

Las elecciones se llevaron a cabo el 28 de octubre de 2007 para el período 2008 -2011, es decir que el período inhabilitante estaba comprendido entre el 28 de octubre de 2006 y el 28 de octubre de 2007.

Para la Sala, el concejal demandado no violó el régimen de inhabilidades toda vez que el cargo de secretario general del Concejo Municipal de Ibagué fue desempeñado por fuera del período de prohibición legal, esto es, desde el 10 de enero de 2008 hasta el 31 de agosto del mismo año.

Por lo expuesto anteriormente, el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F ALLA:

CONFIRMASE la sentencia de 17 de febrero de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 5 de agosto de 2010».

(1) Expediente: 2004-00569 (3758), Actor: Silvio León Castaño, M.P. Reinaldo Chavarro Buriticá.

(2) Radicación 20080031600. Demandante: Jorge Alberto Méndez García. Demandado: Jorge Enrique Gómez Montealegre.

(3) Radicación 11001 03 15 000 2008 01234 00. Actora: Adriana González Medina. Demandado: Jorge Enrique Gómez Montealegre.

(4) Sentencia de 18 de noviembre de 2008, Expediente 110010315000200800316 00, C.P. Mauricio Torres Cuervo.

(5) Expediente: 2004-2314. Actor: Jorge Alberto Suárez Merchán. M.P. María Claudia Rojas Lasso.

(6) C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, PI-029.

(7) “ART. 280.—Casos de inhabilidad. No podrán ser elegidos congresistas: ... 8. Quienes sean elegidos para más de una corporación o cargo público, o para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden con el tiempo, así sea parcialmente. Salvo en los casos en que se haya presentado la renuncia al cargo o dignidad antes de la elección correspondiente”.

(8) “ART. 46.—Control integral y cosa juzgada constitucional. En desarrollo del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas a su control con la totalidad de los preceptos de la Constitución”.

“ART. 48.—Alcance de las sentencias en el ejercicio del control constitucional. Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto:

1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva...”.

(9) Radicación 7177. Actor: Julio Vicente Niño Mateus. M.P. Gabriel E. Mendoza Martelo.

(10) Expediente: 2001- 0148. Actor: Luis José Argemiro Cárdenas Agudelo. M.P. Germán Ayala Mantilla.