Sentencia 2008-00575 de julio 26 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 680012331000200800575-01

Número interno: 20948

Consejero Ponente (E ):

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Asunto: Contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Coltabaco S.A.

Demandado: Federación Nacional de Productores de Tabaco –Fedetabaco y UAE DIAN

Fallo

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 1º de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, que decidió:

“Primero: PRIMERO: (sic) DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de caducidad de la acción, inepta demanda por falta de legitimidad del ente demandado DIAN y por no ser demandable una conformidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en Acción de Nulidad y Restablecimiento, propuestas por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

Segundo: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos emitidos por el Auditor Interno del Fondo Nacional de Tabaco que corresponde a la Certificación 011 del 18 de octubre de 2002 y por el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que corresponde a la conformidad Oficio No. 50-0001-1296 del 1º de julio de 2003, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de la sentencia.

Tercero: DENEGAR LAS DEMÁS PRETENSIONES DE LA DEMANDA de conformidad con el análisis realizado en la presente providencia.

Cuarto: EN CASO DE NO SER APELADA LA PRESENTE PROVIDENCIA, ARCHÍVESE, PREVIAS LAS ANOTACIONES DEL CASO.

Quinto: RECONOCER personería al Dr. IVÁN GÓMEZ LÓPEZ como apoderado de la FEDERACION NACIONAL DE PRODUCTORES DE TABACO-FEDETABACO, en los términos y para los efectos del poder conferido”.

1. Antecedentes de la acutación administrativa

— La Compañía Colombiana de Tabaco S.A. (antes Tabacos Rubios de Colombia S.A.) presentó las liquidaciones, con pago, de la Cuota para el Fomento y la Diversificación del Subsector Tabacalero, de los meses de junio, julio, septiembre y noviembre de 2000 y enero, febrero, marzo, julio y septiembre de 2001.

— El 18 de octubre de 2002, el Auditor Interno del Fondo Nacional del Tabaco, mediante certificación 011 del 18 de octubre de 2002, certificó que la sociedad Tabacos Rubios de Colombia S.A. (hoy Compañía Colombiana de Tabaco S.A.) no pagó la Cuota de Fomento y Diversificación del Subsector Tabacalero, por la exportación de tabaco, por los meses de enero, abril, junio, julio, septiembre y noviembre de 2000 y enero, febrero, marzo, julio y septiembre de 2001, por la suma de $335.319.444. Igualmente, indicó que la sanción por extemporaneidad y los intereses de mora causados sobre las cuotas dejadas de pagar se liquidarían de acuerdo con lo previsto en el artículo 30, parágrafo 2, de la Ley 101 de 1993 y el artículo 634 del estatuto tributario.

— Mediante el Oficio 50-0001-1296 del 1 de julio de 2003, dirigido al Fondo Nacional del Tabaco, la DIAN manifestó conformidad con la Certificación 011 del 18 de octubre de 2002.

2. Antecedentes procesales

2.1. La demanda

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Compañía Colombiana de Tabaco S.A. formuló las siguientes pretensiones:

“1. Que se declare la NULIDAD de la Certificación No 011 de octubre 18 de 2002 suscrita por el Auditor del Fondo Nacional del Tabaco y el Representante Legal de FEDETABACO y de la Conformidad dada por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) a la citada certificación, conformidad que se distingue con el No 50-0001-1296 expedida el 1º Julio de 2003 y suscrita por su Director General.

2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se solicita que se declare:

a) que las declaraciones privadas de la exacción parafiscal denominada Cuota para el Fomento y Diversificación del sub-sector Tabacalero presentadas por Tabacos Rubios de Colombia S.A. –hoy Compañía Colombiana de Tabaco S.A.-, por los periodos gravables de los meses de Junio, Julio, Septiembre y Noviembre del año 2000 y Enero, Febrero, Marzo, Julio y Septiembre del año 2001 están ajustadas a derecho y que han quedado en firme;

b) que con respecto a los periodos gravables Enero y Abril de 2000 se declare que era improcedente y además estaba prescrito o caducado cualquier pretendido derecho de Fedetabaco a practicar liquidación oficial de cualquiera naturaleza; y

c) que además, que son ilegales e improcedentes las sanciones por extemporaneidad y por intereses de mora impuestas a Tabacos Rubios De Colombia S.A. en los actos acusados.

Como subsidiaria de esta petición 2: y para el caso de que no sea aceptada la petición de restablecimiento del derecho que precede; se pide:

Que como consecuencia de lo anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se declare que eran improcedentes y además estaban prescritos o caducados los pretendidos derechos de FEDETABACO a practicar liquidación oficial de cualquiera naturaleza con respeto a los periodos gravables de los meses de Enero, Abril, Junio, Julio, Septiembre y Noviembre del año 2000 y Enero, Febrero, Marzo, Julio y Septiembre del año 2001 y que además, son ilegales e improcedentes las sanciones por extemporaneidad y por intereses de mora impuestas a TABACOS RUBIOS DE COLOMBIA S.A. en los actos acusados.

3. Que se condene en costas a las entidades demandadas FEDETABACO y la DIAN.”

2.1.1. Normas violadas

La demandante invocó como normas violadas las siguientes:

• Artículos 13, 29, 83 y 210 de la Constitución Política de Colombia

• Artículo 1º, 28 y 46 del Decreto Ley 01 de 1984

• Artículos 28 y 29 del Código Civil

• Artículos 634, 746 y 828 del estatuto tributario

• Artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 8º y 16 de la Ley 534 de 1999

• Artículo 30 de la Ley 101 de 1993

• Artículos 1º y 4º del Decreto 2025 de 1996

2.1.2. Concepto de la violación

2.1.2.1. Violación del derecho al debido proceso

La demandante precisó que, en virtud de la Ley 534 de 1999 y el contrato celebrado con el Ministerio de Agricultura, Fedetabaco administra y recauda la cuota para el Fomento y Diversificación para el Subsector Tabacalero.

Sostuvo que Fedetabaco debe seguir el procedimiento que señala el Decreto 01 de 1984 para expedir los actos de determinación de la Cuota para el Fomento y Diversificación para el Subsector Tabacalero.

Dijo que Fedetabaco y la DIAN expidieron los actos demandados con fundamento en la Ley 101 de 1993 (Ley General de Desarrollo Agropecuario y Pesquero) y el Decreto Reglamentario 2025 de 1996, que regulan la conformación del título ejecutivo en materia de contribuciones parafiscales agropecuarias, de la que hace parte la Cuota de Fomento y Diversificación del Subsector Tabacalero.

Indicó que como la Ley 101 de 1993 y el decreto reglamentario no dicen nada sobre el procedimiento previo a los actos de liquidación de la cuota, se debe remitir al procedimiento que para el efecto prevé el Decreto-Ley 01 de 1984, y así garantizar el derecho al debido proceso del obligado al pago de la cuota.

Afirmó que son dos los procedimientos que deben seguirse para el cobro de la Cuota en discusión:

a) El proceso de fiscalización y discusión que culmina con los actos de liquidación, el que debe adelantarse de conformidad con el Decreto-Ley 01 de 1984, pues no existe un procedimiento especial establecido en la ley para el efecto y,

b) El proceso especial de configuración del título ejecutivo, regulado en la Ley 101 de 1993 y el Decreto Reglamentario 2025 de 1996.

Sostuvo que Fedetabaco violó el derecho al debido proceso de la Compañía Colombiana de Tabaco S.A., pues no le comunicó el inicio de la actuación administrativa que culminó con la certificación demandada, como lo prevé el artículo 28 del Decreto Ley 01 de 1984. También, dijo que se vulneró el derecho de defensa de la sociedad, pues no tuvo oportunidad de pedir y allegar pruebas en la forma que indica el artículo 34 ibídem y porque tampoco le fue notificada la decisión que tomó Fedetabaco al liquidar los valores que contienen la certificación acusada, para que la sociedad pudiera interponer los recursos de ley [art. 35].

Dijo que al existir unas declaraciones privadas presentadas por la Compañía Colombiana de Tabaco S.A., la actuación de Fedetabaco debió ceñirse a la modificación de esas declaraciones mediante el acto de liquidación oficial. Y al no haberse notificado requerimiento especial o liquidación oficial dentro de los términos señalados en los artículos 714 y 710 del estatuto tributario, las declaraciones privadas adquieren firmeza.

Adujo que una vez expedido el acto de liquidación oficial o estando en firme las declaraciones privadas, Fedetabaco podía iniciar el proceso de ejecución de esos actos en la forma prevista en la Ley 101 de 1993 y el Decreto Reglamentario 2025 de 1996, así:

1. Obtener la certificación del auditor interno del fondo relativa a las cuotas parafiscales que no se pagaron en tiempo o se dejaron de recaudar, o cuando sean pagadas con irregularidades en la liquidación, en el recaudo o en la consignación.

2. El representante legal de la entidad administradora del Fondo parafiscal, una vez obtenida la certificación antes indicada, enviará un reporte a la dependencia del Ministerio de Hacienda y Crédito Público delegada para el efecto, que contendrá al menos lo siguiente: i) la identificación del recaudador visitado; ii) la discriminación del periodo revisado; iii) la cuantía de las cuotas no pagadas en tiempo o dejadas de recaudar, o de aquellas pagadas con irregularidades en la liquidación, recaudo o en la consignación; iv) la información sobre las actuaciones adelantadas para solucionar las irregularidades o el retraso en el pago de que trata el numeral anterior.

3. Una vez presentado el reporte anterior, la dependencia delegada del Ministerio de Hacienda, en un término de 10 días calendario, comunicará su conformidad o inconformidad al representante legal de la entidad administradora.

4. En caso de conformidad, el representante legal del fondo produce la correspondiente certificación, que constituye título ejecutivo, en la que conste el monto de la deuda y su exigibilidad.

Afirmó que la facultad sancionatoria, respecto de la Cuota de Fomento Tabacalero, corresponde, privativamente, al Gobierno Nacional y no al administrador del fondo, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 534 de 1999. Así mismo, dijo que el procedimiento para la aplicación de sanciones es el previsto en los artículos 634 y siguientes del E.T., por remisión de la citada Ley 534.

Adujo que han pasado más de 7 años desde la ocurrencia de los hechos que dieron origen a los actos acusados y de presentadas las declaraciones privadas de la cuota, sin que Fedetabaco haya notificado requerimiento alguno o la existencia de algún proceso administrativo relativo a ese aspecto, o al menos el acto de liquidación oficial. Por tanto, afirmó, las declaraciones que presentó por los meses de enero, abril, junio, julio, septiembre y noviembre de 2000 y enero, febrero, marzo, julio y septiembre de 2001, se encuentran en firme.

Indicó que la “certificación” demandada es un acto meramente declarativo, que debió limitarse a la comprobación de hechos o situaciones jurídicas relevantes, esto es, de una relación jurídica que contenga el nacimiento, modificación o extinción de un derecho. Agregó que la relación jurídica relevante surge en el ámbito tributario con la existencia de una liquidación privada en firme o una liquidación oficial en firme, por ser los actos constitutivos del derecho de la administración a percibir efectivamente el tributo.

Señaló que el procedimiento para la obtención del título ejecutivo no se surtió completamente, pues si bien se obtuvo la certificación del Auditor del Fondo y la Conformidad de la DIAN, quedó faltando la certificación expedida por el representante legal de Fedetabaco, con la constancia del monto y su exigibilidad.

Advirtió que en la certificación demandada no se indicó nada sobre la sanción por extemporaneidad, ni con respecto a qué periodos y/o declaraciones privadas se imponía, ni el valor de la sanción, ni la base sobre la que se tasó.

Evidenció que también han pasado más de tres años sin que a la demandante le hubieran comunicado la existencia de algún proceso sancionatorio, ni la expedición de acto sancionador alguno. De tal forma que el término para imponer la sanción está caducado en virtud del artículo 38 del Decreto Ley 01 de 1984.

Aclaró que Tabacos Rubios de Colombia S.A. (hoy Compañía Colombiana de Tabacos S.A.) ha cumplido estrictamente la obligación de declarar y pagar la Cuota de Fomento y Diversificación del Subsector Tabacalero (artículos 4º, 5º y 6º de la Ley 534 de 1995). Explicó que hizo las retenciones del 2% del precio de todos y cada uno de los kilos de tabaco de producción nacional que ha comprado, contabilizó esas retenciones y presentó las declaraciones e hizo los pagos de la cuota oportunamente, por los periodos en discusión.

Explicó que la sociedad adquirió hoja de tabaco del sector primario, momento en el que recaudó la cuota en discusión. Que, una vez adquirido el tabaco, adelantó el proceso industrial correspondiente para transformar la hoja de tabaco en materia prima apta para la elaboración de cigarrillos, etc. Que, por razones comerciales, esa materia prima fue o es exportada para otros comerciantes o fabricantes en el extranjero. Que el producto industrializado y exportado por la sociedad no es hoja de tabaco, identificado con el producto que grava la Ley 534 de 1999, ni con la definición que del mismo trae el Decreto 4428 de 2005. Que el producto que resulta del proceso industrial es tabaco elaborado, cuya definición legal está señalada en el Decreto 659 de 1996 [art. 17]. Que en los documentos de la exportación que realizó la sociedad durante los años 2000 y 2001, y que fueron relacionadas en la certificación demandada, se clasificó el producto en las subpartidas arancelarias 24.01.20.20.00 y 24.01.30.00.00, cuyos descriptores corresponden a productos que han sufrido algún grado de transformación industrial.

Afirmó que los actos acusados ampliaron el hecho generador y la base gravable de la cuota fijados en la ley, pues al liquidar la cuota sobre las exportaciones de tabaco elaborado, no solo incluyó el valor de la hoja de tabaco (actividad agrícola primaria), sobre la que ya se causó y pagó el gravamen, sino, también, los valores agregados que la sociedad incorporó en el proceso industrial del producto. Que, por tanto, la sociedad no es sujeto pasivo de la cuota por el tabaco elaborado que exportó en los años 2000 y 2001, y que fue objeto de gravamen en la certificación acusada, ni hace parte del subsector tabacalero.

Indicó que de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 534 de 1999 y el Decreto 4428 de 2005, el subsector tabacalero está integrado, específicamente, por quienes se dedican al cultivo, recolección y/o beneficio de la hoja de tabaco, es decir, los agricultores y cosecheros, y no los industriales del tabaco. Por tanto, la cuota de fomento tabacalero se cobra, únicamente, a quienes hacen parte de este sector, pues por tener la naturaleza de contribución, se dirige a un gremio o colectividad específica.

Sostuvo que la única forma de gravar la exportación de tabaco es cuando el mismo productor es quien exporta, directamente, el producto. De tal forma que no es procedente, como lo hizo el acto acusado, gravar el producto y la actividad de exportación que hizo la Compañía Colombiana de Tabacos S.A., pues no tiene las dos calidades.

Aclaró que Coltabaco S.A. no ha auto-retenido o auto-recaudado la Cuota de Fomento, pues no tiene la facultad legal para hacerlo. Agregó que por disposición del artículo 8º de la Ley 534 de 1999, Fedetabaco es la entidad que recauda la cuota de fomento.

2.2. Contestación de la demanda

3.2.1. UAE DIAN

El apoderado de la UAE DIAN contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la parte actora en los siguientes términos:

Propuso las excepciones de caducidad y de inepta demanda por falta de legitimidad de la DIAN.

Dijo que operó la caducidad de la acción teniendo en cuenta que los actos acusados fueron expedidos en los años 2002 y 2003, y la demanda fue interpuesta en el año 2008.

En cuanto a la falta de legitimidad, dijo que la DIAN no podía ser demandada, porque la administración y control de la Cuota de Fomento y Diversificación del Subsector Tabacalero es Fedetabaco y no la DIAN. Adicionalmente, porque el oficio de conformidad que hace la DIAN no es un acto administrativo susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Dijo que, de ser procedente, el acto demandable es la certificación que expide el Auditor del Fondo Nacional del Tabaco, pues las irregularidades alegadas son atribuibles a la expedición de este acto y no a la DIAN.

Sostuvo que la DIAN mal podría violar el derecho al debido proceso, cuando la administración y recaudo de la Cuota en discusión no es de su competencia sino de Fedetabaco. También, dijo que la demandante no demostró en qué violación incurrió la DIAN al expedir la conformidad de la certificación que presentó el auditor de Fedetabaco, pues dicha conformidad no es el título ejecutivo ni es un acto administrativo.

Aclaró que las subpartidas arancelarias que citó la demandante corresponden a tabaco en rama sin elaborar y desperdicios de tabaco.

Dijo que el alegato sobre que la demandante no es sujeto pasivo de la Cuota es un aspecto que no puede ser objeto de controversia con la DIAN y menos que afecte la conformidad expedida y se constituya en motivo de violación por parte de la entidad.

2.2.2. Fedetabaco

Fedetabaco guardó silencio.

2.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad de los actos demandados con fundamento en las siguientes consideraciones:

No declaró probada la excepción de caducidad de la acción, porque la demandante se notificó por conducta concluyente de los actos demandados el 10 de julio de 2008, con la notificación del mandamiento ejecutivo librado en su contra en el proceso ejecutivo que cursa en los juzgados civiles de Medellín, como lo afirmó la misma demandante.

También, no declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva, porque la DIAN, además de tener personería jurídica propia y capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones, participó de manera directa en los hechos que dieron origen al proceso al expedir uno de los actos demandados. Adicionalmente, dijo que los actos demandados son actos complejos, de tal manera que la conformidad emanada de la DIAN, que avala las Cuotas no pagadas por la demandante, sí constituyen un acto administrativo, que produce efectos jurídicos.

El a quo consideró que existió violación del derecho al debido proceso de la demandante, porque Fedetabaco no cumplió el procedimiento señalado en la ley al omitir la certificación de los pagos atrasados de la Cuota de Fomento y Diversificación del Subsector Tabacalero, que debe expedir el representante legal del Fondo Nacional del Tabaco, una vez la DIAN ha dado la conformidad de la misma, como lo dispone el Decreto 2025 de 1996.

Igualmente, consideró que la DIAN cometió un error en la conformidad demandada, pues de acuerdo con el artículo 4º del Decreto 2025 de 1996, la DIAN debe avalar o invalidar el reporte rendido por el representante legal del fondo, más no las certificaciones que expide el auditor general del fondo.

Finalmente, dijo que no era procedente anular los actos acusados con el fin de vincular al Fondo Nacional del Tabaco, porque Fedetabaco, para la fecha en que se le notificó la demanda, era la administradora del Fondo Nacional del Tabaco y encargada del recaudo e inversión de la Cuota de Fomento y Diversificación del Subsector Tabacalero, en virtud del contrato 006-2000 celebrado el 15 de febrero de 2000 con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

En cuanto al restablecimiento del derecho, declaró que la demandante no estaba obligada a pagar las sumas de dinero registradas en la Certificación 11 del 18 de octubre de 2002, objeto de demanda. También dijo que no era procedente declarar la firmeza de las declaraciones privadas que dijo presentar la demandante, por no tener competencia para tomar decisiones que debían ser debatidas en el proceso ejecutivo que cursaba ante el Juzgado 17 Civil del Circuito de Medellín en contra de la demandante. El Tribunal no accedió a condenar en costas.

2.4. El recurso de apelación

La DIAN apeló la decisión del tribunal. Las razones de inconformidad con la sentencia se resumen a continuación:

Insistió en que se deben declarar probadas las excepciones de caducidad de la acción y de falta de legitimación por pasiva.

En cuanto a la caducidad, dijo que la demanda se interpuso en el año 2008, esto es, aproximadamente 6 años después de expedidos los actos demandados.

Frente a la falta de legitimación, sostuvo que la conformidad 50-0001-1296 de 1 de julio de 2003 no es un acto administrativo susceptible de ser demandado.

Reiteró que la administración y control de las cuotas para el fomento y diversificación del subsector tabacalero recae en Fedetabaco y no en la DIAN, conforme con lo establecido en el Decreto 2025 de 1996 y la Ley 101 de 1993. Por tanto, agregó, no comparte el hecho de incluir a la DIAN como entidad demandada.

Insistió en que las irregularidades que señaló la demandante sobre los actos acusados no son atribuibles a la DIAN, lo que la excluye para tenerla como entidad demandada.

2.5. Alegatos de conclusión

La demandante pidió que se mantuviera la decisión del tribunal en cuanto no declaró probadas las excepciones de caducidad de la acción y falta de legitimación por pasiva.

Indicó que la DIAN prescindió del control preventivo de legalidad de la certificación demandada al momento de expedir el acto administrativo de conformidad. Que al aprobar la certificación dio eficacia a la liquidación de la Cuota como a la imposición de las sanciones.

Afirmó que la DIAN no verificó la competencia de Fedetabaco para imponer sanciones, ni que se haya adelantado un proceso previo, ni si la facultad sancionatoria estaba “caducada”.

Señaló que la afirmación de la DIAN, acerca de que el acto de conformidad es un acto de trámite, desconoce lo dicho por el Consejo de Estado en la sentencia del 11 de marzo de 2004, expediente 13005, que se pronunció frente a la legalidad del Decreto 2025 de 1996. Adicionalmente, desconoce lo afirmado por la misma entidad en el oficio 100-211-229-842 del 29 de noviembre de 2013, en cuanto a que durante la etapa de verificación de la certificación de la liquidación de la Cuota hecha por el auditor del Fondo se debe garantizar el derecho al debido proceso.

Sostuvo que la Certificación 011 de 2002 adquirió firmeza, toda vez que Fedetabaco no apeló la decisión del Tribunal que anuló ese acto administrativo. Y que al ser nula la certificación, también lo es la conformidad otorgada por la DIAN.

La DIAN insistió en que el acto de conformidad que expide, conforme con la Ley 101 de 1993 y el Decreto Reglamentario 2025 de 1996, es un acto de trámite no susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por tanto, dijo que el Tribunal incurrió en error al anular el acto de conformidad que expidió la DIAN, sin verificar la naturaleza de ese acto.

También insistió en la caducidad de la acción, basado en el hecho de que los actos fueron expedidos en los años 2002 y 2003, y la demanda fue presentada en el 2008.

2.6. Concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público no rindió concepto.

3. Consideraciones de la Sala

3.1. Delimitación de la litis

Sea lo primero precisar que la demanda se propone contra los siguientes actos: (i) la Certificación 011 del 18 de octubre de 2002, expedida por el Auditor Interno del Fondo Nacional del Tabaco y, (ii) el oficio-conformidad 50-0001-1296 del 1 de julio de 2003, expedido por la DIAN.

El Tribunal Administrativo de Santander declaró no probadas las excepciones de caducidad de la acción y de inepta demanda por falta de legitimidad por pasiva, que propuso la DIAN, y anuló la Certificación 011 del 18 de octubre de 2002, expedida por el Auditor Interno del Fondo Nacional del Tabaco, y el oficio-conformidad 50-0001-1296 del 1º de julio de 2003, expedido por la DIAN.

Contra esas decisiones interpone el recurso de apelación únicamente la UAE DIAN que insiste en que se declaren probadas las excepciones propuestas en la demanda.

En consecuencia, la decisión que ahora tome la Sala afectará la sentencia apelada, exclusivamente en cuanto dispuso declarar no probadas esas excepciones, y en cuanto decidió anular el oficio-conformidad 50-0001-1296 del 1º de julio de 2003, pues para la DIAN, ese oficio tiene la naturaleza de un acto de mero trámite, no demandable ante la jurisdicción, razón que propone para fundamentar la excepción de falta de legitimación por pasiva de la DIAN para actuar en calidad de parte demandada.

En consecuencia, procede la Sala a analizar las excepciones propuestas por la DIAN, y, para el efecto, se referirá al marco legal que regula la cuota de fomento para la modernización y diversificación del subsector tabacalero, al procedimiento para la determinación y certificación de la deuda por ese concepto, y a la naturaleza del oficio que profirió la DIAN y que ahora se demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Con fundamento en ese marco legal, la Sala resolverá el caso concreto.

3.2. Cuota de fomento para la modernización y diversificación del subsector tabacalero. Procedimiento para la determinación y certificación de la deuda por este concepto

El artículo 29 de la Ley 101 de 1993 determinó la creación de contribuciones parafiscales que permitieran el diseño y ejecución de políticas que fomentaran el desarrollo del sector agropecuario y pesquero [art 29].

Fue así como en virtud de lo anterior, la Ley 534 de 1999 estableció la cuota de fomento para la modernización y diversificación del subsector tabacalero, como una contribución parafiscal cuya percepción se asignó a la cuenta especial denominada Fondo Nacional del Tabaco. En esta ley se señaló como sujeto pasivo de la cuota de fomento para la modernización y diversificación del subsector tabacalero a las personas naturales o jurídicas que cultiven o exporten tabaco, y fijó como retenedores de la misma a las compañías procesadoras de la hoja de tabaco, a los exportadores de la hoja de tabaco y a los comerciante particulares compradores de la hoja de tabaco [arts. 4º y 6º].

El valor de la cuota de fomento para la modernización y diversificación del subsector tabacalero corresponde al 2% del precio de cada kilogramo de tabaco en hoja de producción nacional [art. 5º].

La administración del Fondo Nacional del Tabaco y el recaudo de la Cuota, conforme con el artículo 8º de la Ley 534 de 1999, recae en la Federación Nacional de Productores de Tabaco-Fedetabaco.

Ahora, en virtud de la labor de administración que realiza Fedetabaco, el parágrafo del artículo 30 de la Ley 101 de 1993 determina que “[l]as entidades administradoras de los mencionados Fondos podrán demandar por vía ejecutiva ante la jurisdicción ordinaria el pago de las mismas. Para este efecto, el representante legal de cada entidad expedirá, de acuerdo con la información que le suministrará el Ministerio de Hacienda, el certificado en el cual conste el monto de la deuda y su exigibilidad”.

El aparte del parágrafo trascrito prevé que para el cobro de las contribuciones que fueron o debieron ser recaudadas y que no se hayan pagado al Fondo Nacional del Tabaco, el representante de la entidad encargada de administrarlas [en este caso, Fedetabaco] podrá expedir un acto en el que figure el monto de la deuda, que sirve de título ejecutivo para ser cobrado en un proceso ejecutivo de cobro por la vía ordinaria.

El procedimiento que debe seguir la entidad administradora del Fondo Nacional del Tabaco para determinar la cuota de fomento para la modernización y diversificación del subsector tabacalero está previsto en el Decreto 2025 de 1996, por medio del cual, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural reglamentó la contribución parafiscal.

El artículo 1º del Decreto 2025 de 1996 dispone que cada fondo cuenta especial contará con una auditoría interna encargada de hacer el seguimiento de los recursos percibidos por concepto de contribuciones parafiscales. En desarrollo de ese seguimiento, la auditoría verificará la correcta liquidación, recaudo, pago y consignación de las contribuciones parafiscales, y certificará la información relativa a las cuotas parafiscales que no se paguen en tiempo o se dejen de recaudar, o cuando existan irregularidades en la liquidación, en el pago, en el recaudo o en la consignación.

Para determinar el monto de las contribuciones parafiscales que debieron cobrarse, el artículo 3º del Decreto 2025 de 1996 prevé que el representante legal de la entidad administradora del correspondiente fondo parafiscal puede pedir autorización al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para efectuar visitas de inspección a los libros de contabilidad, soportes contables y registros de los sujetos de la contribución y de las entidades recaudadoras.

Comprobada alguna irregularidad, con fundamento en la certificación del auditor del respectivo fondo, se debe enviar un reporte a la DIAN(1) para que ésta manifieste su conformidad o no con la determinación de la deuda del obligado por las contribuciones parafiscales. Con la conformidad de la DIAN, el representante legal de la entidad administradora del fondo deberá elaborar el certificado de lo adeudado, el que, se reitera, presta mérito ejecutivo en los procesos ejecutivos que se surtan ante la jurisdicción ordinaria. [par. 2º del artículo 4º]

Así se realiza la determinación de la deuda a cargo de los obligados al recaudo, pago y consignación de las contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras.

3.3. Naturaleza del acto de conformidad expedido por la UAE DIAN

Como se dijo anteriormente, y para efectos del caso, en el procedimiento administrativo para la determinación de la contribución parafiscal denominada “Cuota de Fomento para la Modernización y Diversificación del Subsector Tabacalero” intervienen la Auditoría interna del Fondo Nacional de Tabaco, que expide la certificación de las cuotas parafiscales no pagadas, las no recaudadas o las pagadas irregularmente; la UAE DIAN, que, por delegación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, profiere el acto que aprueba o no la certificación de las cuotas adeudadas y, la administradora del fondo (en este caso Fedetabaco), que dicta el acto administrativo que define la obligación a cargo del sujeto pasivo de la cuota.

En el caso de los actos expedidos por la Auditoría Interna del Fondo Nacional del Tabaco y la UAE DIAN, la jurisprudencia del Consejo de Estado, reiterada por la Corte Constitucional, ha coincidido en afirmar que son actos de trámite que no deciden de manera directa o indirecta la obligación a cargo del sujeto pasivo de la cuota.

Así quedó consignado en la Sentencia C-085 de 2014 de la Corte Constitucional, que recogió el criterio de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, adoptado en las sentencias del 10 de septiembre de 2009(2) y del 24 de mayo de 2012(3):

“De la doctrina judicial transcrita se pueden extraer las siguientes conclusiones:

a. Las cesiones de estabilización que hacen los productores, vendedores o exportadores al Fondo de Estabilización de Precios del Aceite de Palma, Palmiste y sus Fracciones son contribuciones parafiscales que se pagan cuando el precio del mercado internacional de un producto, para el día en que se registra la operación en dicho fondo, es superior al precio de la referencia o al límite superior de la franja de precios de referencia.

Empero, si el precio del mercado internacional, para el día en que se registre la operación en dicho fondo, es inferior al precio de referencia o al límite inferior de una franja de precios de referencia, se pagará a los productores, vendedores o exportadores una compensación de estabilización equivalente a un porcentaje de la diferencia entre ambos precios.

b. En el procedimiento administrativo para la determinación de la contribución intervienen la Auditoría Interna del Fondo de Estabilización de Precios del Palmiste, el Aceite de Palma y sus Fracciones, que expide la certificación de las cesiones de estabilización no pagadas, las no recaudadas o las pagadas irregularmente; la DIAN que, por delegación del Ministro de Hacienda y Crédito Público, profiere el acto que aprueba la certificación de cesiones adeudadas, y la administradora del fondo (en este caso, Fedepalma), que dicta el acto administrativo que define la obligación a cargo del productor, vendedor o exportador del palmiste, el aceite de palma y sus fracciones.

c. Los actos que expiden la Auditoría Interna del Fondo de Estabilización de Precios del Palmiste, el Aceite de Palma y sus Fracciones y la DIAN son actos de trámite que no deciden directa o indirectamente la obligación a cargo del productor, vendedor o exportador de palmiste, de aceite de palma o de sus fracciones.

d. El acto administrativo que expide Fedepalma es el acto administrativo que define la obligación a cargo del productor, vendedor o exportador de palmiste, de aceite de palma o de sus fracciones y, por lo tanto, es el acto pasible de control jurisdiccional. De hecho, ese mismo acto sirve de título ejecutivo para el cobro por la vía coactiva.” (Negrilla de la Sala)

Así, el acto administrativo definitivo que expide el representante legal de Fedetabaco es el que define la obligación a cargo del sujeto pasivo de la cuota, y, por lo tanto, es el acto susceptible de control jurisdiccional, además de ser el acto que sirve de título ejecutivo para el cobro por vía ejecutiva.

3.4. El caso concreto

Con fundamento en las anteriores precisiones legales, en el caso sub examine se tiene que el Oficio 50-0001-1296 del 1º de julio de 2003, suscrito por el entonces Director General de la UAE DIAN, en el que manifestó la conformidad con la Certificación 011 del 18 de octubre de 2002, por valor de $335.319.445, correspondiente al capital de las cuotas de fomento y diversificación del subsector tabacalero no pagadas por la Compañía Colombiana de Tabaco S.A., es un acto de trámite que no es susceptible de control judicial.

En esa medida, lo pertinente era que el Tribunal se hubiera inhibido de pronunciarse sobre la pretensión de nulidad del Oficio 50-0001-1296 de 2003, expedido por la DIAN.

Por lo tanto, la Sala revocará la decisión del a quo y, en su lugar, se declarará inhibida de pronunciarse sobre la pretensión de nulidad de ese oficio.

De otra parte, y como consecuencia de lo anterior, la Sala considera pertinente declarar probada la excepción de falta de legitimidad por pasiva invocada por la DIAN, teniendo en cuenta que es Fedetabaco quien, en ejercicio de la función administrativa(4), expide el acto administrativo definitivo demandable, esto es, la certificación del monto de la cuota de fomento para la modernización y diversificación del subsector tabacalero dejada de pagar o liquidada de manera inexacta.

Finalmente, la Sala no se pronunciará sobre la excepción de caducidad de la acción alegada por la UAE DIAN, ya, que al no ser parte demandada en el proceso por falta de legitimación, no estaba facultada para proponer la excepción.

Por tanto, se modificarán los numerales primero y segundo de la sentencia apelada, en el sentido de declarar probada la excepción de falta de legitimación de la DIAN como parte demandada en el proceso y de inhibirse de pronunciarse sobre la pretensión de nulidad del Oficio 50-0001-1296 del 1 de julio de 2004, expedido por la DIAN, por ser un acto de trámite no pasible de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

Primero. MODIFÍCASE el numeral primero de la sentencia del 1º de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la Compañía Colombiana de Tabaco S.A.-Coltabaco contra la Federación Nacional de Tabaco-Fedetabaco y la UAE DIAN, así:

Primero: DECLÁRASE probada la excepción de falta de legitimidad de la UAE DIAN para intervenir como parte demandada en el proceso.

Segundo: DECLARAR la nulidad de la Certificación 011 del 18 de octubre de 2002, expedida por el Auditor Interno del Fondo Nacional de Tabaco.

INHÍBSE la Sala de pronunciarse sobre la pretensión de nulidad del Oficio 50-0001-1296 del 1º de julio de 2003, suscrito por el Director General de la UAE DIAN.

Segundo. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada.

Tercero: RECONÓCESE como apoderada de la UAE DIAN a la abogada Tatiana Orozco Cuervo, en los términos del poder que le fue otorgado.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Magistrados: Stella Jeannette Carvajal BastoMilton Chaves GarcíaJorge Octavio Ramírez Ramírez.

1 La DIAN realiza esta función en virtud de la delegación hecha por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la Resolución 78 de 1997.

2 Expediente 16999, Consejero ponente Héctor Romero.

3 Expediente 17702, Consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

4 En la Sentencia C-085 de 2014 antes referida, la Corte Constitucional reiteró que los particulares que recaudan y administran recursos parafiscales (como el caso de la cuota de fomento fomento para la modernización y diversificación del subsector tabacalero) ejercen funciones administrativas atribuidas por la ley, en virtud de las cuales puede proferir actos administrativos dentro del marco de las etapas propias de cada procedimiento, respetando para tal efecto el derecho fundamental al debido proceso que le asiste a los administrados y ciñéndose a la regulación de las actuaciones administrativas contenidas en el Código Contencioso Administrativo.