Sentencia 2008-00586 de marzo 30 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: C-1100131030432008-00586-01

Magistrado Ponente:

Dr. Jaime Alberto Arrubla Paucar

Aprobada en Sala realizada el 21-03-2012

Bogotá, D.C., treinta de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Ante todo, frente a la supuesta falta de requisitos formales y de técnica que, según uno de los escritos de réplica, contiene el cargo, cabe advertir que al ser recibido a trámite, se entiende, en principio, el tema superado. De ahí que si para la parte opositora el cargo no era idóneo, desde el punto de vista dicho, debió reclamar en su oportunidad, al decir de la Corte, al “momento de haberse admitido” el respectivo libelo(1).

1.1. Con todo, los defectos que en el punto fueron enrostrados, no existen, porque en la hora de ahora, el artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto al contenido de la demanda de casación, no exige mencionar el concepto de violación de la ley sustancial, tampoco, como se recaba, atacar todas las normas citadas en la decisión, sean o no pertinentes, a no ser que, siéndolas, constituyan un fundamento toral, nada de lo cual se pone de presente en el escrito de réplica.

En esa materia, desde luego, el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, relativo a la indicación de las disposiciones de derecho sustancial infringidas, únicamente exige señalar una “cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, de donde se observa que no necesariamente deben coincidir con las mencionadas en la sentencia impugnada.

1.2. Por lo demás, según emerge del precepto citado, tampoco es requisito formal de la demanda de casación “integrar una proposición jurídica completa”, como se advierte en uno de los escritos de contestación del cargo, porque acorde con lo dicho, precisamente esa exigencia fue la morigerada.

Y si bien al recurrente le corresponde resaltar la incidencia de los errores denunciados en la decisión final, la ley no señala para el efecto solemnidad alguna, basta que de cualquier forma haga ver la relación de causa a efecto. Requisito que, en general, en el caso fue observado, no solo por cuanto así lo entendió quien sobre el particular reprocha, al decir que esa exigencia se cumplió de manera “lánguida”, sino porque, en su sentir, “estirando generosamente la interpretación de la demanda de casación”, los yerros enrostrados no eran manifiestos ni trascendentes, según a espacio lo explicó.

2. Superado lo anterior, en el caso, existe consenso sobre que a la sociedad demandada, como comisionista de bolsa, en sus relaciones con los demandantes, particularmente con la sociedad recurrente en casación, la gobernaba un contrato de comisión, dirigido a la compra y venta de valores.

En ese orden, la discrepancia entre el tribunal y la censura queda reducida a la ejecución de esa especie de mandato, porque mientras esta última le imputa a la demandada incumplimiento de sus obligaciones de medio remuneradas, aquel encontró, en general, que ello no había ocurrido.

La labor de intermediación en el objeto dicho, el artículo 7º de la Ley 27 de 1990, en concordancia con el artículo 7º de la Ley 45 del mismo año, la asigna de manera exclusiva a las compañías comisionistas de bolsa y a las sociedades comisionistas independientes. Conforme a esta última disposición, dichas empresas, por el sólo hecho de su existencia, se encuentran habilitadas, en lo que respecta al contrato de comisión, para la compra y venta de valores.

No obstante, atendiendo el interés general que es propio de ese mercado de capitales, en el cual actúan las sociedades comisionistas de bolsa, como profesionales especializados en dicha intermediación, sus actividades comprometen el interés público, precisamente en procura de la transparencia y garantía para los inversionistas. Por esto, el Estado en desarrollo de sus competencias constitucionales y legales ha expedido un régimen normativo al cual se deben sujetar los distintos agentes involucrados, dirigido a proteger no solo a los inversionistas, sino también el orden público económico.

Precisamente por estar comprometido el interés público, los comisionistas, en sus actividades negociales con los inversionistas, encuentran constreñido al ámbito de su autonomía privada, en la medida que su actividad está sujeta a controles por parte del Estado, quien ejerce un control tendiente a preservar el interés general, comprometido en la transparencia del mercado de valores, precaviéndolo de eventuales actividades ilícitas por parte de terceros que pretenden utilizarlo para el lavado de activos u otras conductas delictivas.

3. En coherencia, la ley le impone a las sociedades profesionales en la materia, a propósito del mandato especial de comisión para la compra y venta de valores, entre otros, los deberes de asesoría y abstención.

3.1. Según el artículo 97, numeral 1º del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003, en concordancia con el artículo 1268 del Código de Comercio, las entidades sujetas a vigilancia del Estado, cual acontece con las sociedades comisionistas de bolsa, les corresponde proveer a sus clientes la información necesaria, en orden a que, a través de elementos de juicio claros y objetivos, puedan escoger las mejores opciones del mercado y tomar decisiones informadas.

Se trata, en últimas, que el comitente adquiera plena conciencia de los términos o condiciones de la inversión a realizar y de las consecuencias mediatas y potenciales que debe asumir. De ahí que una adecuada asesoría, a partir de parámetros jurídicos, económicos y financieros suministrados en forma transparente, resulta indispensable a esa finalidad.

El deber de asesoría de las sociedades comisionistas de bolsa, por lo tanto, derivado de la naturaleza del contrato de comisión para la compra y venta de valores, resulta de trascendental importancia, porque las deficiencias en su aplicación repercutirán, en mayor o menor medida, en el adecuado funcionamiento y crecimiento del mercado y en la toma de decisiones de los inversionistas. Así que, dado el papel protagónico que cumplen dichas compañías, ello implica, como es natural entenderlo, una especial diligencia y responsabilidad, propias a su profesionalidad y especial conocimiento del mercado en el cual actúan.

3.2. Esto mismo se predica del deber de abstención, porque si las operaciones de compra y venta de valores que ejecutan las empresas especializadas en la materia, se encuentran dirigidas, es lo ideal, a obtener la mayor utilidad o beneficio posible, resulta diáfano que su actividad no la deben limitar a realizar, sin más, las operaciones, sino que también les corresponde obrar de manera contraria, esto es, abstenerse de hacerlas, en los casos en que adviertan, según su criterio profesional y de acuerdo con las condiciones reales del mercado, un claro riesgo de pérdida anormal para los clientes.

En esa línea, la diligencia y responsabilidad de las sociedades intermediarias en el mercado público de valores, adquiere grado especial de profesionalidad, además cimentado en el deber de buena fe que debe desplegar tanto en el periodo precontractual, como al momento de la celebración y ejecución del contrato; en cuanto, recibida una orden de compra o venta, de una parte, deben ponderar las distintas variables, a partir de estudios de rentabilidad y de evolución o tendencias en esas materias, en fin; y de otra, se encuentran compelidas a no ejecutarlas, en los eventos en que, si hubiere sido conocida una situación adversa, los inversionistas no las habrían asumido.

Esa es una regla que, fuera de ser inherente a la gestión, la entonces Superintendencia de Valores, según Resolución 1200 de 1995, la impone a las sociedades comisionistas de bolsa, entre otras, respecto a que deben “abstenerse” de “preparar, asesorar o ejecutar órdenes” que “puedan derivar un claro riesgo de pérdida anormal para el cliente”, salvo que este, en cada caso, en forma “expresa” autorice por “escrito” la inversión y “asuma” el riesgo respectivo.

4. Frente a lo expuesto, pasa la Corte a examinar si, con relación al contrato de comisión para la compra y venta de valores, específicamente en el proceso de adquisición de los cuatro CDT’s a los cuales se contrae el cargo, el tribunal incurrió en los errores de hecho denunciados, con las características de manifiestos y trascendentes, al no percatar, de un lado, que las pretensiones se basaron en el incumplimiento culposo de los aludidos deberes de asesoría y de abstención, y de otra, al pasar por alto que sus respectivos hechos estructurales fueron suficientemente acreditados.

4.1. El primer yerro fáctico enrostrado se relaciona con la apreciación objetiva la demanda. Según la censura, el incumplimiento de los mencionados deberes tenía que sopesarse frente a circunstancias ocurridas antes o concomitantes con la adquisición de los títulos, pero el sentenciador de segundo se afincó en hechos sucedidos con posterioridad a la fecha de las operaciones de compra.

El tribunal, es cierto, se refirió a la época de emisión de los mismos, pero también hizo alusión a la data en que fueron adquiridos. Sin embargo, el error no se estructura, porque si la última compra acaeció, acorde con el cargo, el 12 de febrero de 1997, lo cual supone que los instrumentos negociables fueron librados con anterioridad, resulta bien claro que ningún hecho posterior relacionado con la real situación financiera y económica de la sociedad obligada al pago, vale decir, la intervención a que fue sometida a partir del 25 de abril de 1997, podía imputársele como conocida de la comisionista de bolsa.

Si ello es así, se entiende que relativo a los deberes de asesoría y abstención, el juzgador, necesariamente, los auscultó antes del 3 de febrero de 1997, fecha fijada en la acusación como de inicio de las operaciones en cuestión, porque de lo contario no habría concluido que a la sociedad demandada no se le podía exigir un “actuar determinado por hechos futuros, y por ende de difícil conocimiento, incluso para expertos”, lo cual significa, en un todo consecuente con la recurrente, que sobre el particular solo se debían investigar hechos anteriores o simultáneos a la memorada adquisición.

4.2. Por lo mismo, los errores que se enarbolaron alrededor de las fechas de emisión y de adquisición de los CDT’s, inclusive mediante endoso, y de distinción entre el mercado primario y el mercado secundario, tampoco existen (numerales 3.2 a 3.4 del compendio del cargo), porque en lo que toca con dicha conclusión, no son incidentes.

En efecto, aceptando que cada data se entronca con un hecho distinto, los reparos en el punto son simplemente formales, porque ninguno se dirige a poner de presente que previo o al tiempo de las comentadas operaciones de compra, la comisionista de bolsa, de ser cierto, sabía de la situación no muy halagüeña de la sociedad que recibió los recursos de los actores, en particular de la sociedad recurrente en casación.

4.3. Distinto es que las inversiones se hubieren efectuado una vez se decretó la intervención de la sociedad involucrada, primero con la vigilancia especial, luego mediante la toma de posesión de los bienes y haberes; o que existieran hechos, conocidos de la comisionista de bolsa, todo al momento o antes de la colocación de los recursos, significativos de que los mismos conllevaban “un claro riesgo de pérdida anormal para el cliente”. Lo primero quedó descartado, cual quedó explicado, y lo segundo tampoco fue pasado por alto.

Respecto de esto último, obsérvese cómo, a partir de la existencia de la información disponible con miras a ponderar la adquisición de los títulos valores, según el testimonio técnico de Luis Fernando López Roca y el contenido de la publicación efectuada por la sociedad emisora el 9 de enero de 1997 en el diario “La República”, esto es, antes de su intervención, el ad quem concluyó que “no era de alto riesgo efectuar una inversión en tal compañía, puesto que [en] su último año de operaciones había reportado considerables beneficios”.

Frente a lo anterior, claramente se advierte que una cosa es conocer el estado económico y financiero de las sociedades emisoras de títulos valores, según la información pública y privada disponible, y otra, distinta, el contenido de las respectivas publicaciones. Desde luego, si el tribunal tuvo por acreditado que la sociedad comisionista de bolsa tenía acceso a lo primero y que con base en ello debía ponderar si realizaba o no las inversiones, salta de bulto que no pudo pretermitir ninguno de los medios que relacionaban ese hecho, agrupados en los numerales 4.1 a 4.5, 5º y 6.2, todos del compendio del cargo.

El error, entonces, habría existido en el evento de haberse avizorado en los datos conocidos, limitados hasta las fechas de las inversiones, un deterioro del estado de solvencia de la compañía, posteriormente intervenida, y que la demandada, en la calidad anotada, siendo patente el claro riesgo de pérdida, realizó las operaciones de compra de los CDT’s, sin haber siquiera notificado a sus clientes, para que fueran estos quienes las autorizaran y la eximieran de responsabilidad.

Desde esa perspectiva, los yerros denunciados tampoco se estructuran, porque ninguno de las pruebas relacionadas con el tema que se mencionan en los citados numerales, así lo indican. El representante de la sociedad demandada no confiesa el hecho, por el contrario, en lo que respecta con la compañía que expidió los títulos valores, en el interrogatorio trasladado simplemente afirma que a finales de 1996, se realizó una “capitalización”, y esto no necesariamente es sinónimo de insolvencia. Y en los escritos presentados a la Superintendencia de Valores, se habla es de recuperación, pues si bien los estados financieros de septiembre de 1996, no daban “cuenta de cifras muy halagadoras, correspondían a la situación promedio del sector, y se veían mejoras de manera sustancial por las informaciones de los meses subsiguientes, que reportaban la capitalización y la obtención de importantes utilidades”.

La prueba testimonial tampoco menciona el hecho. Guillermo Alberto Petersson, quien realizó visitas a la referida compañía, “por allá en… 1996”, desvirtúa la insolvencia, al decir que tenía “un buen crecimiento por la época, no mostraba señales de alarma” o de “deterioro”, sino un “afianzamiento bastante fuerte de su actividad”.

Luis Fernando López Roca, frente a la “crisis financiera que se desató por esos años”, habla sobre que la “percepción del riesgo… era un poco mayor”, pero de manera generalizada, y no que esa misma sensación se tuviera de la sociedad emisora de los CDT’s, pues con relación a la misma, según la publicación efectuada en el diario La República, simplemente afirmó que “1995 no fue un buen año para la compañía, al paso que al parecer 1996 si lo fue, porque en los resultados del ejercicio a noviembre ya se observaba una utilidad sustancialmente superior a la pérdida”.

Aunque este último, testigo técnico, en su relato, hizo alusión a la mentada publicación, los errores no serían de apreciación material de dicha declaración, sino como consecuencia, en cuanto no podía dársele mérito al informe de prensa memorado por el deponente. Sin embargo, la fijación objetiva de la prueba testimonial queda incólume, porque si esa información, que se supone cierta, no era la idónea para reflejar los estados financieros de una sociedad, dado que no había sido aprobada por la autoridad competente, el yerro, entonces, sería de derecho, al conferirse eficacia a una prueba inconducente.

Ahora, si se interpreta con amplitud que se trata de un error de esa estirpe, la Corte encuentra un obstáculo insalvable para resolverlo de fondo, puesto que la recurrente omitió señalar las “normas probatorias” violadas, lo cual condujo a que tampoco explicará en qué consistía la infracción, cual lo exige el artículo 374, in fine, del Código de Procedimiento Civil.

Con todo, no sobra anotar que el testigo, refiriéndose al contenido de la publicación en comento, la evocó como un “elemento de análisis” y no desde la óptica de un “estado financiero aprobado”. Y de ahí fue de donde señaló que 1996, “al parecer”, fue un buen año para la sociedad Leasing Financiera Cauca S.A. Compañía de Financiamiento Comercial, porque a su modo de ver, los “resultados del ejercicio a noviembre ya se observaba una utilidad sustancialmente superior a la pérdida”.

Examinada, en ese contexto, la referida publicación, el tribunal no pudo incurrir en error al apreciar lo dicho por el testigo técnico, porque este en ninguna parte señaló el deterioro de solvencia de la referida compañía. Por esto, resultaba razonable concluir, como se hizo en la sentencia recurrida, que de “acuerdo a tal documento, que el testigo consideró idóneo para servir de apoyo para la determinación del estado financiero de dicha entidad, no era de alto riesgo efectuar una inversión en tal compañía, puesto que [en] su último año de operaciones había reportado considerables beneficios”.

4.4. En el proceso, es cierto, aparece demostrado, en primer lugar, que la comisionista de bolsa, actuando para la sociedad recurrente en casación, negoció los CDT’s en cuestión, a una rentabilidad que excedía en varios puntos porcentuales a títulos similares negociados de otros emisores; en segundo término, que los mismos, para la época, fueron adquiridos a tasas de interés “superiores” existentes en el mercado; y por último, que a más rentabilidad, mayor sería el riesgo de pérdida, según lo anotó el testigo técnico citado.

Si bien el tribunal, en forma expresa, no se refirió a lo anterior, sí lo hizo implícitamente, al decir que, con independencia del acierto, “una inversión riesgosa en grado sumo”, se derivaba de “réditos… exageradamente altos, desproporcionados”, entendiendo por tales los que exceden los límites legales, sin que el “hecho de prometer tasas de interés altas” implicara, “per se, un riesgo anormal o desmesurado”, menos cuando, para la época, era de público conocimiento que las “tasas de interés en el sector financiero eran elevadas”.

En esa línea, los yerros probatorios denunciados al respecto (num. 6.1, compendio del cargo), son inexistentes, porque como tiene explicado la Corte, la “mera circunstancia de que en un fallo no se cite determinada prueba o parte del contenido de la misma, no implica error manifiesto de hecho, a menos que de haber apreciado el ad quem tal medio de convicción, la conclusión del pronunciamiento ciertamente hubiere tenido que ser distinta a la adoptada por el fallador”(2).

El ataque en el punto, por lo tanto, debió orientarse a poner de presente que el riesgo de pérdida de una inversión, no debía derivarse, únicamente, de “réditos… exageradamente altos, desproporcionados”; o de aceptarse esto, a demostrar que en el proceso se había acreditado que los intereses prometidos, excedían los legalmente autorizados. Sin embargo, como lo primero no fue combatido, se entiende que esa conclusión sigue amparada por la presunción de legalidad y cierto, y al abandonarse lo segundo, que efectivamente las pruebas sobre intereses lesivos, brillaban por su ausencia.

4.5. Distinto es que la rentabilidad prometida, en todo caso dentro de topes establecidos por las autoridades competentes, sea exagerada o desproporcionada, en comparación, para la época, con tasas ofrecidas por otros emisores, significativa, por ende, de un riesgo de pérdida de la inversión, evento en el cual la comisionista de bolsa estaba obligada a poner a sus clientes en capacidad de identificar y cuantificar la magnitud del riesgo, para que fueran ellos quienes, objetivamente, lo asumieran, según las circunstancias.

En esa hipótesis, el ataque resulta asimétrico, porque luego de aceptar el tribunal que, para la época, las “tasas de interés en el sector financiero eran elevadas”, esto, por sí, en su sentir, no implicaba un riesgo anormal de pérdida, lo cual significa que se requería de algo más, seguramente, como ya lo había indicado, que se vislumbrara, en concreto, una situación de crisis de la compañía emisora de los CDT’s, cuando fueron adquiridos, todo debidamente probado, pero en el cargo esa otra exigencia copulativa no se refuta.

El embate, por lo tanto, debió dirigirse a poner de presente que el hecho de haberse prometido tasas de interés altas, era suficiente para derivar el riesgo de inversión, pero como no se hizo, el punto resulta intocable en casación. En otras palabras, que para ese efecto ningún papel jugaba una exigencia de capitalización, en octubre de 1996, o un estado financiero negativo aprobado, como el presentado con “corte a 31 de marzo de 1997”, esto es, después de realizadas las operaciones, que fue donde la autoridad competente, según lo resaltó el tribunal, avizoró, respecto de la aludida sociedad, que las tendencias financieras estaban “deteriorando su solvencia”.

4.6. Finalmente, al quedar en firme la conclusión del tribunal sobre que, al momento de realizarse las operaciones de compra materia de litigio, no existía “un claro riesgo de pérdida anormal para el cliente”, según las distintas razones que adujo, el cuestionamiento acerca de que pasó se (sic) por alto las pruebas que demostraban que los inversionistas no habían autorizado por escrito las adquisiciones de los títulos valores, particularmente la sociedad recurrente en casación, cae en el vacío.

Esto, porque como en el mismo cargo se advierte, esa exigencia era necesaria en el caso de que existiera alguna circunstancia que permitiera temer por la insolvencia de la sociedad emisora de los CDT’s. Luego, si el presupuesto antecedente para obtener la aprobación escrita, no se cumplía, no se remite a duda que sobre el particular el sentenciador de segundo grado no pudo incurrir en ningún error probatorio.

5. El cargo, por lo tanto, no se abre paso.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 28 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario promovido por Industrias Taylor Limitada, Julia María Quibano de Tovar, Jaime Jesús y Álvaro Tovar Quibano contra Valores del Popular S.A.

Las costas, en favor de los opositores, corren a cargo de la sociedad recurrente. En la liquidación respectiva, inclúyase por concepto de agencias en derecho la suma de seis millones de pesos ($ 6’000.000).

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo pertinente».

(1) Sentencia de 20 de septiembre de 2010, Expediente 2000-00248.

(2) Sentencia de 16 de diciembre de 2010, Expediente 2003-00502, reiterando doctrina anterior.