Sentencia 2008-00614 de noviembre 4 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Ref.: 730012331000200800614 01

Número Interno: 1708-2009

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Rafael Vanegas Dávila

Autoridades Nacionales

Bogotá, D.C., cuatro de noviembre de 2010.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Problema jurídico.

Consiste en establecer si el demandante siendo pensionado por haber prestado sus servicios por más de 20 años al Estado, tiene derecho al reajuste de su pensión al reincorporarse al servicio público en un cargo de elección popular durante el término de tres años, incluyendo en el reajuste todas las sumas devengadas como Alcalde del Municipio de Líbano (Tolima).

2. De la reliquidación de la pensión por reincorporación al servicio público.

La Ley 171 de 1961 “Por la cual se reforma la Ley 77 de 1959 y se dictan otras disposiciones sobre pensiones”, estableció en su artículo 4º el derecho que tienen los otrora empleados oficiales a la reliquidación de su pensión de jubilación cuando regresen al servicio público a ocupar un cargo oficial durante un mínimo de tres años, así:

“ART. 4º—Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios.

La misma regla se aplicará al jubilado por una empresa particular, que haya sido o sea reincorporado por esta a su servicio o al de sus filiales y subsidiarias por el mínimo de tiempo indicado.

PAR.—Cuando la reincorporación del pensionado por tres (3) años o más y su nuevo retiro hayan ocurrido con anterioridad a la vigencia de la presente ley, la pensión revisada solo se causará a partir de dicha vigencia”.

Dicha norma fue objeto de demanda de inconstitucionalidad parcial y en Sentencia C- 331 de 2000(1) la Corte Constitucional aclaró que tal disposición se encuentra vigente, por las siguientes razones:

“(...) la norma en comento regula la situación excepcional de la persona que se ha pensionado y reingresa al servicio público, a ocupar algunos de los cargos relacionados en el artículo 29 del decreto, o cargos de elección popular, según el artículo 1º del Decreto 583 de 1995, dictado en desarrollo de la Ley 4ª de 1992. Dichos cargos corresponden a los de Presidente de la República, ministros del despacho, jefe departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, miembros de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los anteriores funcionarios.

El artículo 289 de la Ley 100 de 1993 ‘deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 2º de la Ley 4ª de 1966, el artículo 5º de la Ley 33 de 1985, el parágrafo del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que los modifiquen o adicionen’.

Como se infiere de su contenido dicha norma no derogó expresamente el artículo 4º de la Ley 171 de 1961. Tampoco la Ley 100 de 1993 derogó tácitamente esta disposición, porque los mandatos allí contenidos no resultan incompatibles con ella, dado que lo relativo a la reincorporación del pensionado al servicio público y al derecho a la revisión de la pensión no fue objeto de regulación en aquella.

Es más, el nuevo régimen de pensiones en nada se opone a las previsiones legales que regulan dicha reincorporación y el aludido derecho, en razón de que la reincorporación al servicio de un pensionado, aun cuando de alguna manera atañe a la cuestión relativa a la seguridad social, tiene una incidencia directa en lo que concierne a la función pública, en cuanto a la posibilidad de un nuevo acceso al servicio público de quienes antes estuvieron incorporados a este y se retiraron para gozar de una pensión. De ahí, seguramente la razón por la cual la Ley 100 de 1993 omitió referirse a la mencionada situación”.

Concluye la Corte que la norma acusada se ajusta a la Constitución no solo porque el trato diferente se encuentra justificado plenamente, sino “porque la previsión contenida en ella es mucho más favorable para el funcionario o empleado público”, dado que conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 el ingreso base para reliquidar la pensión se toma con el promedio de los salarios sobre los cuales haya cotizado aquel durante los diez años anteriores al reconocimiento de la reliquidación. Sin embargo, su constitucionalidad queda entendida “bajo la condición de que se entienda que el sueldo promedio de los tres últimos años de servicio, que sirve de base para la liquidación de la pensión, debe ser actualizado en la forma indicada en el referido artículo 21 de la Ley 100 de 1993” (se resalta).

Por su parte, el Decreto 583 de 1995, por el cual se dictan normas en materia prestacional del sector oficial, contempla en su artículo 4º que si el reintegro del pensionado es a uno de los empleos de que trata el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, ya enunciados, o a uno de elección popular, tiene derecho a que se reajuste la cuantía de la pensión, en los términos y condiciones del precitado artículo 4º de la Ley 171 de 1961.

3. El caso en estudio.

De lo probado en el expediente

Mediante Resolución 019407 del 12 de marzo de 1993 la Caja Nacional de Previsión Social reconoció al señor Rafael Vanegas pensión mensual vitalicia de jubilación (fls. 4-6).

Dicha prestación fue reliquidada por la Resolución 012831 del 9 de diciembre de 1994 al allegarse constancia de nuevos tiempos de servicio al Ministerio de Relaciones Exteriores en el cargo de Asesor 1020-02, quedando la cuantía de la pensión en $421.724,02 a partir del 11 de octubre de 1993 (fls. 7-9).

El Tribunal Superior del Distrito Judicial del lbagué, Sala de Decisión Penal, en sentencia dictada el 16 de agosto de 2005 resolvió:

“1. Revocar la sentencia condenatoria dictada en contra en Rafael Vanegas Dávila en razón del cargo que por prevaricato por acción concursalmente cometido se le hizo a lo largo de este proceso, para en su lugar absolverlo, de conformidad con los motivos plasmados en la parte motiva de esta providencia.

2. Confirmar la absolución que le fuera impartida por el prevaricato omisivo” (...).

Como consecuencia de la anterior decisión el municipio de El Espinal y el actor suscribieron acta de transacción “sobre la petición referida de reconocer los salarios y demás emolumentos dejados de percibir durante el período de suspensión del doctor Rafael Vanegas Dávila, como alcalde municipal”, quedando consignado, en la parte final del acta: “3. Que el municipio procederá a efectuar el pago de aportes parafiscales y transferencias en los términos de ley, en especial lo relativo a los aportes en pensión” (fls. 16-18).

Por su parte, Cajanal a través de la Resolución 51548 del 16 de octubre de 2008 “Por la cual se reliquida una pensión de jubilación”, acto que se demanda, elevó la cuantía de la misma a la suma de $1.623.987.99, efectiva a partir del 1º de enero de 1998. Dicho valor corresponde al 75% del sueldo promedio correspondiente a los años 1995 a 1997 al ocupar el cargo de alcalde municipal de El Espinal, conforme lo establecido en el artículo 4º de la Ley 171 de 1961 (fls. 10-13).

Análisis de la Sala

No existe discusión en cuanto el derecho que tiene el actor a que se le revise la cuantía de su pensión por haberse reintegrado a un cargo de elección popular —alcalde municipal—. El problema jurídico que le corresponde resolver a la Sala es determinar cuales conceptos laborales debe tomar en cuenta la caja que reconoció la pensión a efectos de reliquidar la misma cuando existe reincorporación al servicio público en alguno de los cargos determinados por la ley.

Sobre el mismo tema, la Sala en sentencia con Radicación 08001233100020070061001 del 10 de septiembre de 2009(2), determinó que la reliquidación de la pensión de jubilación del servidor público que se reincorpora al servicio público conforme lo previsto legalmente, se efectúa “tomando en consideración únicamente el sueldo promedio de los tres últimos años, sin incluir ningún factor salarial adicional, como pretende la impugnante, pues ello implicaría escindir el artículo 4º de la Ley 171 de 1961, norma que expresamente se refiere al 'sueldo' de los tres últimos años”.

Ya esta corporación ha tenido la oportunidad de referirse a la distinción entre sueldo y salario, señalando lo siguiente:

“III. El concepto de salario. Mientras el sueldo se tiene como una noción restringida que coincide con la asignación básica fijada por la autoridad competente para los distintos cargos de la administración pública, cuyo pago debe hacerse por períodos iguales vencidos y sin que sobrepase el mes calendario, el salario corresponde a una noción más amplia, que comprende desde la expedición del Decreto-Ley 1042 de 1978, todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios (art. 42), de manera que incluye factores tales como las primas, sobresueldos, bonificaciones, gastos de representación, etcétera. Es concepto que aplicado a la relación legal y reglamentaria, propia del vínculo del servidor público, guarda similitud con la misma noción en el derecho privado, en el cual constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte (CST, art. 127)(3) (negrilla original. Subrayado fuera de texto).

Al quedar claro que el artículo 4º de la Ley 71 de 1961 se encuentra todavía vigente, no era necesario entrar a determinar si el pensionado era o no beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como consideró en forma equivocada el tribunal al desatar la primera instancia, en primer lugar porque, como aclaró la entidad demandada, al actor le fue reconocida su pensión de jubilación antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la referida ley(4) y, en segundo término, porque dicha norma contempla una situación particular de algunos servidores públicos, por lo que no le correspondía a la ley referirse a la misma, ni tampoco resulta contraria a los principios y regulaciones del sistema de seguridad social integral.

En este orden de ideas, la reliquidación de la pensión por reincorporación al servicio del demandante se efectúa tomando en consideración únicamente el promedio de los sueldos devengados en los tres años que actuó como alcalde conforme lo dispuesto por la ley y la jurisprudencia, ya que la medida de suspensión en el ejercicio del cargo quedó revocada al quedar absuelto en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal de lbagué de los delitos que se le imputaban. No se incluye entonces ningún factor salarial adicional por cuanto el concepto de sueldo involucra únicamente la asignación básica, razón por la cual no hay lugar a aplicar ninguna normatividad adicional, tal como las leyes 33 y 62 de 1985 o el Decreto 1045 de 1978 como pretende el recurrente demandante, ni tampoco el Decreto 1158 de 1994 como señala la recurrente demandada.

De acuerdo con la constancia suscrita por la Secretaria de Gobierno y General de la alcaldía municipal de El Espinal, Tolima, y que obra a folio 14 del plenario, el actor ingresó el 1º de enero de 1995 y se retiró el 30 de diciembre de 1997, con los siguientes sueldos:

1995 $1.783.995

1996 $2.131.882

1997 $2.580.075

Al determinar el promedio de tales sumas, se tiene que corresponde a $2.165.317,33, que fue el valor que exactamente fijó la entidad demandada y sobre el cual se calculó el 75% para así establecer la mesada pensional reliquidada a pagarle a partir del 1º de enero de 1998, la cual, en todo caso debe ser actualizada conforme lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-331-00, atrás referida. Sin embargo, como dicha actualización no fue objeto del proceso, la Sala no efectuará ningún pronunciamiento sobre el particular.

Tampoco habrá lugar a ordenar en el sub lite devolución alguna de aportes para pensión, dado que conforme con el artículo octavo de la Resolución 51548 de 2008 que reliquidó la pensión al señor Rafael Vanegas, el actor cotizó al Seguro Social del 1º de enero de 1995 al 30 de diciembre de 1997, razón por la cual Cajanal dispuso que “una vez ejecutoriada la presente resolución se enviará copia al grupo de cuotas parte de esta entidad para que inicie el trámite tendiente a obtener la devolución de las cotizaciones teniendo en cuenta lo establecido en el Decreto 1474 de 1997”.

De acuerdo con lo anterior se revocará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que ordenó a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación del demandante y en su lugar se denegarán las súplicas de la demanda. Así las cosas, no habrá lugar a estudiar el recurso de apelación formulado por la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 6 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. En su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda formulada por el señor Rafael Vanegas Dávila contra la Caja Nacional de Previsión Social, EICE, hoy Cajanal en liquidación, en la que se solicitaba la reliquidación de la pensión por reincorporación al servicio con todos los factores devengados.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Sentencia del 22 de marzo de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(2) Número Interno: 1748-2008 C.P. Gerardo Arenas Monsalve, en el cual se decidió el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia que ordenó la reliquidación de una pensión de jubilación reconocida por Cajanal EICE por reincorporación de la demandante al cargo de diputada.

(3) Sala de Consulta y Servicio Civil. Sentencia del 26 de Junio de 1997. C.P. Javier Henao Hidrón, Radicación 998.

(4) Se aclara que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia el 23 de diciembre de 1993. Sin embargo, el sistema general de pensiones empezó a regir a partir del 10 de abril de 1994 en el nivel nacional (art. 151 ib.).