Sentencia 2008-00616 de noviembre 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Exp.: 080012331000200800616 01

Ref.: 1647-2012

Actor: Mariela Pertuz Parra

Autoridades departamentales

Bogotá D.C., siete de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

En el presente asunto, se controvierte la legalidad del acto ficto que negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de cesantías de los años 2004 a 2006, pago que fue tardío porque la entidad se sometió al proceso de restructuración de la Ley 550 de 1999.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, luego de declarar como no probadas las excepciones propuestas por la entidad accionada, declaró la nulidad del acto ficto y condenó a la Universidad del Atlántico a reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías en el fondo elegido por la actora por los años 2004, 2005 y 2006, liquidación que debe hacerse de manera independiente y con el salario de cada año respectivamente.

Sostuvo que no operó el término de la prescripción de los derechos reclamados, porque el actor presentó la petición el 13 de septiembre del año 2007.

La Universidad del Atlántico, sostuvo en el recurso de apelación, que el pago de las obligaciones laborales estaba supeditado al artículo 17 de la Ley 550 de 1999 y que la sanción moratoria no se podía liquidar independientemente por cada año porque se incurre en un doble pago por el mismo concepto, situación que está prohibida de conformidad con el artículo 128 de la Carta Política, además de que la Jurisdicción Contencioso Administrativa no es la competente para dirimir estos conflictos, sino la Superintendencia de Sociedades según lo dispuesto por el artículo 37 ibídem.

De los acuerdos de reestructuración

La Ley 550 de 30 de diciembre 1999(1) conocida como la “Ley de reactivación empresarial y reestructuración de los entes territoriales”, tuvo como fin la reactivación de la economía de conformidad con los mandatos contenidos en los artículos 334 y 335 de la Constitución Política, con la clara finalidad de que el Estado pudiera intervenir para lograr la reactivación de la economía y del empleo.

Por lo anterior, y conforme a lo dispuesto por el artículo 334 de la Carta Política, al Estado le corresponde la dirección general de la economía y al legislador dictar las normas de intervención que puedan garantizar que la actividad económica se desarrolle sin quebranto de los principios y valores consagrados en la Constitución Política.

La labor conjunta de los que intervienen en todo el proceso de reestructuración financiera bajo los lineamientos de la Ley 550, debe ir encaminada a que la empresa cumpla con la función social para la cual fue creada, a que se fomente el empleo, se respeten los derechos fundamentales, mejore la calidad de vida de los habitantes, a la igualdad de oportunidades y al estímulo a las actividades empresariales, dentro del marco de un Estado social de derecho.

Bajo ese entendido los procesos de reestructuración no sólo buscan proteger las obligaciones que tiene el deudor en estado de insolvencia, sino que van más allá, en cuanto propician que la “empresa” no termine liquidada.

Ahora bien la Ley 922 de 2004, prorrogó la vigencia de la Ley 550 de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2006 y adicionó el inciso 4ª del artículo 1º, permitiendo que las universidades participaran en estos procesos, en los siguientes términos:

ART. 2º—Adiciónase el inciso 4º del artículo 1º de la Ley 550 de 1999, del siguiente tenor:

Esta ley se aplicará igualmente a las universidades estatales del orden nacional o territorial, las cuales podrán celebrar por intermedio del rector, previa autorización del consejo superior universitario en ejercicio de la autonomía universitaria, el acuerdo de reestructuración en los términos del título V de la presente ley.

El promotor de los acuerdos de reestructuración que se suscriban con las universidades públicas será el Ministerio de Hacienda y Crédito Público”.

Sin embargo, para que se pueda dar ese proceso es necesario un acuerdo entre el empresario deudor insolvente y sus acreedores, en donde se pueda sustituir el interés particular de obtener el pago de las obligaciones insolutas, por el interés general, de contenido social, a fin de que la empresa o entidad deudora, continúe con sus actividades, ya saneada económicamente, y pueda prestar un servicio del cual se beneficie también la sociedad.

La definición y las condiciones del acuerdo de reestructuración fue previsto en el artículo 5º de la Ley 550 de 1999, de la siguiente manera:

“ART. 5º—Acuerdo de reestructuración. Se denomina acuerdo de reestructuración la convención que, en los términos de la presente ley, se celebre a favor de una o varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo.

El acuerdo de reestructuración deberá constar por escrito, tendrá el plazo que se estipule para su ejecución, sin perjuicio de los plazos especiales que se señalen para la atención de determinadas acreencias, y del que llegue a pactarse en los convenios temporales de concertación laboral previstos en esta ley.

Para la solicitud, promoción, negociación y celebración de un acuerdo de reestructuración, el empresario y sus acreedores podrán actuar directamente o por medio de cualquier clase de apoderados, sin que se requiera la intervención a través de abogados. Un solo apoderado podrá serlo simultáneamente de varios acreedores”.

El contenido de estos acuerdos está previsto en el artículo 35 según el cual a grandes rasgos este debe contemplar la prelación de créditos y condiciones en que se pagan las acreencias a la fecha de iniciación del mismo, plazos de gracia, prórrogas, capitalización de pasivos.

El artículo 34 de esta ley, establece cuáles son los efectos de los acuerdos de reestructuración que son de obligatorio cumplimiento para el empresario o empresarios respectivos y para todos los acreedores externos(2) e internos de la empresa, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación del acuerdo o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él, y tendrán los siguientes efectos legales ente ellos a numeral 8 y 9 previó:

“8. Todas las obligaciones se atenderán con sujeción a lo dispuesto en el acuerdo, y quedarán sujetas a lo que se establezca en él en cuanto a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prórrogas, aun sin el voto favorable del respectivo acreedor, salvo las excepciones expresamente previstas en esta ley en relación con las obligaciones contraídas con trabajadores, pensionados, la DIAN, los titulares de otras acreencias fiscales o las entidades de seguridad social.

9. Los créditos causados con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación, al igual que la remuneración de los promotores y peritos causada durante la negociación, serán pagados de preferencia, en el orden que corresponda de conformidad con la prelación de créditos del Código Civil y demás normas concordantes, y no estarán sujetos al orden de pago que se establezca en el acuerdo. El incumplimiento en el pago de tales acreencias permitirá a los acreedores respectivos exigir coactivamente su cobro, y podrá dar lugar a la terminación de la negociación del acuerdo o del acuerdo mismo, a menos que el respectivo acreedor acepte una fórmula de pago según lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 35 de la presente ley”.

Esta corporación ha señalado(3) que el acuerdo de reestructuración resulta obligatorio para todos los acreedores, incluso para aquellos que no participaron en el trámite del mismo y que es viable negociar o transar los intereses generados por la mora en el pago de las acreencias laborales, los cuales son derechos discutibles y transigibles.

Posteriormente, esta Subsección(4) indicó que los acuerdos de reestructuración no pueden cercenar los derechos de los trabajadores que no consintieron en su aprobación, pues no pueden estar orientados a evadir el pago de las correspondientes obligaciones:

“... el Estado no puede dejar que el acuerdo quede bajo la autonomía absoluta de la voluntad de los particulares, por eso lo somete a pautas contenidas en disposiciones legales, con el fin de evitar que los acreedores queden sometidos a la voluntad unilateral e indiscriminada del empresario deudor.

(...).

Es cierto que los acuerdos de reestructuración celebrados en los términos previstos en la Ley 550, son de obligatorio cumplimiento para el empresario y para todos los acreedores, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en ella (L. 550/99, art. 34).

También lo es que en el expediente no existe prueba que determine si el demandante en calidad de acreedor del municipio, hubiera participado en el acuerdo o habiéndolo hecho hubiera consentido en la condonación del pago de la indemnización por mora en el pago de sus cesantías.

Con todo, la Sala considera que la administración no debió desconocer la obligación preexistente que tenía con el actor en cuanto a la sanción por mora en el pago de las cesantías, por la potísima razón de que en los acuerdos de reestructuración “Todas las obligacionesse atenderán con sujeción a lo dispuesto en el acuerdo, y quedarán sujetas a lo que se establezca en él en cuanto a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prórrogas, aun sin el voto favorable del respectivo acreedor...” (L. 5508/99, art. 34 num. 8).

Así pues, las obligaciones preexistentes a la celebración del acuerdo no se desconocen, sino que se atienden y se sujetan a rebajas, a disminución de intereses, a plazos o a prórrogas, pero en ningún momento se permite que el deudor insolvente las desatienda, las desconozca o peor aún, se auto absuelva de ellas.

(...)” (negrillas del texto)

Así mismo, por medio de la providencia de 10 de noviembre de 2010(5), se mantuvo la tesis según la cual las obligaciones de los trabajadores no pueden ser desconocidas por los acuerdos de restructuración, empero indicó que cuando se informaba a los acreedores la apertura del proceso previsto en la Ley 550 de 1999, así como la determinación de la obligación a pagar, sin que la parte actora hubiera manifestado reparo alguno, se suspendía la contabilización de la sanción moratoria con la ejecutoria de la decisión que estableció el pago de tal acreencia.

“La iliquidez temporal o los problemas presupuestales podrían eventualmente explicar algunos atrasos en la cancelación de los salarios, las pensiones o las prestaciones, pero que en ningún caso pueden constituir “justificación para que sean los trabajadores quienes asuman sus costos bajo la forma de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda”. En consecuencia, la entrada de un ente territorial a un acuerdo de reestructuración de pasivos, dada su situación económica, por “...sus desórdenes administrativos y financieros, no viabiliza el desconocimiento de sus acreencias, ni le permite castigar al trabajador que prestó sus servicios y que pretende protegido por las normas constitucionales y legales, el pago oportuno de sus cesantías, cuyo derecho nace justamente cuando su labor ha finalizado y se encuentra desprotegido de las prebendas laborales y necesita con más urgencia esos recursos hasta su reactivación laboral o económica.

Lo más osado en materia laboral de la Ley 550 de 1999, es permitir la suspensión de algunas prerrogativas laborales, mas no su desconocimiento como ya se señaló, por el contrario, está en el deber de reconocer las obligaciones pre- existentes y las que se causen a partir del Acuerdo; no obstante, debe advertirse que estos pasivos pueden ser objeto de una negociación individual o colectiva, conforme a la situación personal del trabajador, vale decir, si es o no sindicalizado.

Finalmente, en el tema puntual es importante recalcar que en los procedimientos de reestructuración de pasivos, todos los acreedores deben hacerse presentes para hacer valer sus derechos, concretar la cuantía de sus acreencias, para en caso de inconformidad objetarlas, porque de lo contrario, estas adquieren firmeza. Y debe ser así, porque no se puede mantener indefinidamente abierto un acuerdo de reestructuración ya que no tendría fin, ni se lograría el objetivo principal, que es el devolver la viabilidad financiera a la entidad.

(...).

En ese orden de ideas, dado que la liquidación de cesantías se hizo el 1º de enero de 1999 y el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos quedó en firme el 3 de abril de 2002, sin que el actor reparara su cuantía por la no inclusión de la sanción moratoria, la Sala reconocerá la indemnización solicitada al señor Decio Angulo hasta esa fecha, como ya se dijo, por no haber hecho ninguna reclamación de su monto ante el alcalde del municipio de Buenaventura, en su oportunidad legal”. (resaltado fuera del texto original)

De las sentencias anteriores se concluye que las obligaciones preexistentes a la celebración del acuerdo no se pueden desconocer, sino que se deben atender, bien sujetándose a rebajas, disminución de intereses, plazos o prórrogas, pero en ningún caso se permite que el deudor insolvente las desconozca.

Es decir, si la entidad demandada excluye alguna de sus acreencias, se estaría aprovechando de su crítica situación financiera y desconociendo el espíritu de la figura de saneamiento económico que contiene la Ley 550 de 1990, en cuanto no garantiza la equidad en el acuerdo. Debe resaltarse que la finalidad del acuerdo de reestructuración de pasivos, es proteger las obligaciones adquiridas con justo título, lo que permite afirmar que de ninguna forma le es factible desconocer alguna de dichas obligaciones.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, respecto del reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías, ha establecido los siguientes lineamientos:

i) Los acuerdos de reestructuración de pasivos laborales deben contar con la aprobación de los trabajadores, sin que puedan desconocer derechos ciertos e indiscutibles.

ii) No pueden cercenar los derechos de los trabajadores que no consintieron en su aprobación y no pueden orientarse a evadir el pago de las obligaciones sino a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prórrogas.

iii) Debe obrar prueba de que el trabajador haya consentido la aprobación del acuerdo de reestructuración o que la entidad haya dispuesto su citación para que se hiciera parte y manifestara lo que considerara oportuno respecto de la liquidación de las cesantías y su moratoria.

Finalmente, en sentencia(6), destacó que cuando se vulneran derechos y garantías laborales que no están circunscritas en el contenido de los acuerdos, dichas convenciones devienen en inconstitucionales, por lo que es procedente que este se inaplique por inconstitucional en los casos en que se evidencia que con los mismos se evade el pago de prestaciones sociales preexistentes.

“...Es por ello que, el artículo 42 de la Ley 550 de 1999, permite que el trabajador individualmente, y en este caso el empleado público, acuerde condiciones laborales temporales especiales, como cuestión excepcional, pero sujeta a consideraciones de índole constitucional, como bien lo advierte la Corte, consistentes en que cuando se presenta una disminución o recorte de la autonomía individual de los empleados que no han consentido las condiciones laborales temporales o cuando se vulneran derechos y garantías laborales que no están circunscritas en el contenido de dicho acuerdo, devienen en inconstitucionales.

Por tal razón, no es posible acceder a la solicitud del agente fiscal de revocar la sentencia del tribunal y negar las súplicas de la demanda, por considerar que las acreencias laborales a favor del actor, fueron pagadas dentro del proceso de acuerdo de reestructuración de pasivos celebrado por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla con base en la Ley 550 de 1999, dado que éste se debe inaplicar por inconstitucional para el caso concreto, en lo que tiene que ver con el acto demandado que evade la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, concordando las tesis expuestas por la Jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado”.

De las cesantías de docentes universitarios

Mediante Decreto 1444 de 3 de septiembre 1992(7) el Gobierno Nacional dictó normas en materia salarial y prestacional de empleados públicos y en lo que respecta a las cesantías en el artículo 37 dispuso que los docentes de las universidades públicas continuarían disfrutando del mismo régimen general establecido en el Decreto Extraordinario 3113 de 1968 para los empleados públicos.

El Decreto 3118 de 1968, creo el Fondo Nacional de Ahorro y estableció normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y estableció en su artículo que cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados, la que tendría carácter definitivo.

La Ley 30 de 28 de diciembre de 1992 que reguló la educación superior, respecto a la naturaleza jurídica de las universidades señaló que eran entes autónomos con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo y en el parágrafo del artículo 88, facultó a las universidades estatales u oficiales para adoptar el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 que era obligatorio para quienes se vinculen laboralmente a la universidad a partir de la vigencia de la ley y con respecto a quienes ya estuvieran vinculados, el traslado al nuevo régimen era del criterio exclusivo del docente o funcionario.

En el año 1994, se profirió el Decreto 55, que dictó disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos docentes de las universidades estatales u oficiales del orden departamental(8), municipal o distrital, en su artículo 1º dispuso que se aplicaría el régimen salarial y prestacional del Decreto 1444 de 1992 y en su parágrafo ordenó que el régimen de liquidación y pago de las cesantías sería el previsto en la Ley 50 de 1990.

Por su parte la Ley 50 de 1990, modificó el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, a través de los llamados fondos de cesantías y concretamente señaló las características de este régimen anualizado en su artículo 99.

En efecto, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, textualmente preceptúa:

El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

(...).

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”.

Del caso en concreto

Según certificación de 10 de agosto de 2010, la actora se vinculó a la Universidad del Atlántico el 13 de abril de 1986 como docente de tiempo parcial (fl. 142).

Obra en el expediente a folio 55 constancia de Colfondos sobre las consignaciones por cesantías que efectuó la Universidad del Atlántico a la actora, de la siguiente manera:

“Dando respuesta a si solicitud le estamos enviando las consignaciones de cesantías de la señora Mariela Pertus Parra a través de la Universidad del Atlántico, el cual es el siguiente:

Tipo de movimientoFechaValor
Consignación2007-04-3045.300.599,00
Consignación2008-02-141.800.493,48
Consignación2009-02-131.902.942,54
Consignación2010-02-152.048.898,25

El Representante de Servicio de Colfondos expidió certificación en la que consta que Mariela Pertuz Parra, se encuentra afiliada al fondo de cesantías desde el 14 de febrero de 2006 (fl. 54).

Así mismo aparece certificación expedida por el Vicerrector Administrativo y Financiero de la Universidad del Atlántico en la que constan los valores pagados a la actora por cesantía incorporadas a Ley 550 de 1999, así:

Apellido y nombreCédulaConcepto de la obligaciónVr. canceladoFechaCarta de instrucciónGrupo
Pertuz Parra Mariela26824487Retroactivo mes de enero 2005- doc.86.79030/4/2007200704-05681
Pertuz Parra Mariela26824487Salarios docentes catedrático mes de enero 2005- nómina 501.516.37430/4/2007200704-05681
Pertuz Parra Mariela26824487Cesantías docente no acogido 1279 con solicitud Ley 50/90 el 6-06-200026.124.91726/4/2007200704-519-05211

Reposa copia del anexo 1 del acuerdo de reestructuración de pasivos de la Universidad del Atlántico contentivo de los estados financieros a 31 de diciembre de 2005, entre ellos se encuentra el grupo 25 que se titula “de las obligaciones laborales y de seguridad social”, así:

“en ese grupo se encuentra un saldo a 30 de noviembre de 2004, por valor de $53.776.722 y correspondiente a deudas con los trabajadores pensionados y extrabajadores por concepto de sueldos, cesantías y pensiones por pagar, de las cuales el valor más representativo lo tienen las cesantías por $26.199.712 y pensiones por valor de $22.766.399.

Así mismo se encuentra el listado de acreencias entre las que se encuentra la actora (fl. 98).

Obra a folio 140 del expediente copia del acta de escrutinio final acuerdo de reestructuración de pasivos de la Universidad del Atlántico, que es del siguiente contenido:

“El día 24 de agosto de 2006 en las Instalaciones de la dirección general de apoyo fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se cerró la votación del acuerdo de reestructuración de pasivos de la Universidad del Atlántico. De conformidad con el parágrafo 3 del artículo 29 de la Ley 550 de 1999 y luego de obtener los votos por parte de los acreedores efectuada los días 22, 23 y 24 de agosto de 2006 en las instalaciones de la Facultad de Bellas Artes de la Universidad del Atlántico y por otro en las instalaciones de la Dirección General de apoyo fiscal, se efectúa el conteo final de los mismos, de acuerdo con los votos admisibles determinados en la reunión de determinación de derechos de voto y acreencia realizada.

En este orden de ideas, el escrutinio de los votos arrojó como resultado:

Grupo1234Total
Monto total de acreencias47.616.532.14318.826.631.36216.361.75911.412.800.15577.872.325.410
Derechos de voto admisibles176.764.666.64423.129.451.41018.732.02314.939.571.575214.852.421.652
Participación de votos82.27%10,77%0,01%6.95%100%
Votos positivos incorporando nuevas acreencias162.877.318.62920.784.934.66717.850.8846.544.770.870190.224.875.049
Votos positivos sin incorporar acreencias1.486.148.60814.972.51101.458.723.5242.959.844.642
Total votos positivos164.363.467.23620.799.907.17817.850.8848.003.494.394193.184.719.692
Voto negativo2.077.821.5691.654.358.2100807.284.4284.539.464.207
% participación0,97%0.77%0,00%0,38%2,11%
Porcentaje final por grupo76,50%9.68%0.01%3,73%89,92%

En consecuencia, los acreedores aprueban el acuerdo de reestructuración de pasivos del municipio de la Universidad del Atlántico, de acuerdo a los establecido en el artículo 29 de la Ley 550 de 1999, por lo tanto, será de objeto de registro en el ministro de Hacienda y Crédito Público de conformidad con el numeral 16 del artículo 58 de la Ley 550 de 1999.

En constancia de lo anterior se suscribe el veinticuatro (24) de agosto de 2006”.

Del recuento probatorio se tiene que la actora viene laborando en la Universidad del Atlántico y que se acogió al régimen anualizado de Ley 50 de 1990, como se desprende de los hechos de la demanda, de la constancia de Colfondos y de la certificación de acreencias expedida por el vicerrector administrativo de la Universidad del Atlántico donde claramente se observa que las cesantías fueron incorporadas a Ley 550 de 1990 y canceladas mediante cartas de instrucción a la docente Mariela Pertuz Parra con solicitud de Ley 50 de 1990, el 6 de junio de 2000.

Como características del régimen anualizado se encuentran la de contemplar que a 31 de diciembre de cada año, el empleador realice la liquidación definitiva de las cesantías por anualidad o por fracción correspondiente y que dicho valor se consigne antes del 15 de febrero en la cuenta individual en el fondo que el trabajador voluntariamente haya escogido. Dentro del expediente obra prueba de que la actora está afiliada a Colfondos desde el día 14 de febrero de 2006, y no se tiene constancia a qué fondo estaba afiliada antes de esa fecha, pero lo cierto es que como lo ha establecido la jurisprudencia de esta sección(9), ante la circunstancia la consignación deberá ser realizada en el fondo que la administración elija, si la trabajadora no ha manifestado nada al respecto, no exime a la administración de cumplir con la obligación de consignación dentro del plazo legal fijado.

En este sentido se observa que la obligación de consignar las cesantías anualizadas por los años reclamados 2004, 2005 y 2006, como se demuestra en el expediente, la cumplió la entidad empleadora hasta el 30 de abril de 2007, situación que se advierte de la constancia de Colfondos que se allega al proceso.

La entidad argumenta que el cumplimiento de las obligaciones laborales estaba supeditada a los plazos y condiciones establecidos en el acuerdo de restructuración de pasivos con fundamento en la Ley 550 de 1999, que celebró la entidad para inicios de febrero del año 2005.

Pese a que es cierto que la entidad inició el proceso de reestructuración económica consagrado en la Ley 550 de 1999 que inicio en marzo de 2005 y para este fin los días 22, 25 y 26 de agosto de 2006 suscribió un acuerdo de reestructuración de pasivos, en el que la actora hace parte del listado de acreencias, sin embargo no obra prueba dentro del proceso que acredite que Mariela Pertuz Parra consintió en la aprobación del acuerdo o que haya sido citada para que manifestara lo oportuno respecto a la sanción moratoria o renunciado a la indemnización que surge de la no consignación de manera oportuna de las cesantías.

En las anteriores condiciones, deviene la consecuencia de inaplicar por inconstitucional el convenio de reestructuración de pasivos de la Universidad del Atlántico, en lo que tiene que ver con el acto ficto demandado que niega la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías de conformidad con las tesis expuestas en la jurisprudencia.

Además en varios pronunciamientos se ha considerado que las crisis financieras de las entidades estatales no pueden ser una excusa para el no reconocimiento y pago oportuno de las acreencias laborales de los servidores vinculados y que las entidades sujetas a procesos de reestructuración de pasivos deben proteger las obligaciones adquiridas con justo título, lo que no permite el desconocimiento de las obligaciones, y en consecuencia los acuerdos, no puedan evadir la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, si el acreedor no manifiesta lo pertinente respecto de la misma.

En ese sentido le asiste el derecho al demandante al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al no haberse efectuado las consignaciones por concepto de cesantía por los años 2004, 2005 y 2006, pese a que la Universidad del Atlántico se encontrará en proceso de reestructuración de pasivos.

De la liquidación de la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías

El a quo ordenó en la sentencia apelada como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto ficto el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por la no consignación de cesantías en los siguientes términos:

Del 1º de enero al 31 de diciembre de 2004, con el salario diario del año 2004, que corresponde a $70.630 pesos desde el 16 de febrero de 2005, hasta el 29 de abril de 2007, un día antes a la consignación.

Del 1º de enero a 31 de diciembre de 2005, con el salario diario del año 2005 que equivale a $73.927, desde el 16 de febrero de 2006 hasta el 29 de abril de 2007.

Del 1º de enero a 31 de diciembre de 2006, con el salario diario de 2006, por $59.912, desde el 16 de febrero de 2006 hasta el 29 de abril de 2007.

Se tiene que del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, establece que el incumplimiento frente a la obligación de consignar dentro del término establecido para el efecto genera la mora de la administración por la anualidad respectiva.

Como se incumplió la consignación de varias anualidades la indemnización moratoria se causa desde la insatisfacción de la primera consignación con la base salarial que debió tomarse para calcular la cesantía dejada de consignar, pero como el empleador incumplió una segunda vez, el monto sigue causándose con base en el nuevo salario vigente en el año que nuevamente se causó la cesantía dejada de depositar, y así sucesivamente(10).

Entonces la sanción moratoria se tendrá que liquidar a partir del 16 de febrero de 2005 hasta el 29 de abril de 2007, un día antes de verificarse la consignación de las cesantías, en la forma como antes se indicó, en ese sentido se modificará el numeral tercero del fallo apelado.

De la falta de jurisdicción

En el presente asunto lo que se demanda es el acto ficto negativo de la entidad, respecto a la petición elevada por el actor el 17 de septiembre de 2003, es claro que esta jurisdicción es la competente para pronunciarse sobre la legalidad del acto, según lo previsto en el artículo 83 del Código Contencioso Administrativo.

Además, según el artículo 37 de la Ley 550 de 1999, los conflictos que dirime la Superintendencia de Sociedades se refieren a las controversias relacionadas con la ocurrencia, reconocimiento, eficacia, existencia, validez y oponibilidad de la celebración del acuerdo que deben ser intentadas a través del procedimiento verbal sumario por los acreedores que hayan votado en contra dentro de los 2 meses siguientes a la fecha de celebración, además las diferencias surgidas entre las partes del acuerdo con ocasión de su terminación.

Circunstancias que difieren sustancialmente de lo que se debate al interior de este proceso, en cuanto aquí se reclama la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, consignada en un acto ficto negativo, susceptible de control judicial por parte de esta jurisdicción.

Por las consideraciones anteriores la Sala confirmará la sentencia apelada, en cuanto ordenó reconocer y pagar a favor de la actora la sanción moratoria que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, causada por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2004, 2005 y 2006, teniendo en cuenta por dicho concepto no operó la prescripción trienal.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de7 de diciembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso promovido por Mariela Pertuz Parra contra la Universidad del Atlántico, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

MODIFÍCASE el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de que la sanción moratoria se tendrá que liquidar a partir del 16 de febrero de 2005 hasta el 29 de abril de 2007, según se indicó en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(1) “Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley”.

(2) “Ley 550 de 1999 ART. 19.—Partes en los acuerdos de restructuración. Los acuerdos de reestructuración se negociarán y celebrarán entre los acreedores externos e internos de la empresa.

Son acreedores externos los titulares de créditos ciertos que pertenezcan a una cualquiera de las cinco clases de créditos previstas en el título XL del Libro Cuarto del Código Civil y demás normas legales que lo modifiquen y adicionen.

Son acreedores internos los accionistas, socios, asociados o cooperados del empresario que tenga forma jurídica asociativa; el titular de las cuotas de la empresa unipersonal; el controlante de la fundación; y, en general, los socios, controlantes o beneficiarios reales que haya aportado bienes al desarrollo de la empresa en forma demostrable y cuantificable.

Cualquier crédito que se origine en fecha posterior a la de la iniciación de la negociación y con anterioridad a la celebración del acuerdo, no dará derecho a voto; pero su pago se atenderá en forma preferente, de conformidad con el tratamiento propio de los gastos administrativos.

En el evento de sustitución de acreedores por causas legales o convencionales, el causahabiente deberá acreditar, en forma siquiera sumaria, su calidad de tal ante el promotor”.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 22 de octubre de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve expediente número 1268-2008

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 25 de marzo de 2010, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, número interno 0928-2007 Actor Manuel Salvador De La Hoz.

(5) Sentencia de 10 de noviembre de 2010, Subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (Exp. 508-2009).

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 17 de marzo de 2011, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, número interno 1300-2009, Actor: Álvaro Ascencio García.

(7) “Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos docentes de las universidades públicas del orden nacional”.

(8) La Universidad del Atlántico, es una entidad pública de educación superior del orden departamental, creada por medio de la ordenanza departamental 42 de 1946.

(9) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 21 de mayo de 2009. Radicación (2070-07). Actor: William Arango Pérez.

(10) Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia de 26 de junio de 2008, Radicación 76001-23-31-000-2005-03190-01 (2057-07, Actora: María Gladys Vélez Henao.