Sentencia 2008-00618 de noviembre 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN ‘B’

Rad. 25000-23-25-000-2008-00618-01

Expediente 0722-2013

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Zonia Yahel Vergara Corcho

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintiuno de noviembre de dos mil trece.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 26 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, incoada por Zonia Yahel Vergara Corcho contra la Nación, Senado de la República, Cámara de Representantes.

La demanda

Estuvo orientada a obtener la nulidad del Oficio Nº D.P.1.1-1998.09 de 3 de julio de 2000, proferido por el Presidente de la Cámara de Representante, mediante el cual negó la petición de la actora en procura de ser reintegrada al cargo de jefe de la oficina de protocolo 9 con las consecuencias económicas que ello conlleva por haberse levantado la medida de suspensión ordenada dentro de una acción penal.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a las accionadas reintegrarla al cargo que venía ocupando, con la declaración de no solución de continuidad en la prestación del servicio; así como el pago de salarios, primas, prestaciones y demás erogaciones que le corresponden, desde cuando se ordenó la medida de suspensión hasta cuando sea efectivamente reintegrada al cargo; dando cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:

La demandante se vinculó a la planta de personal de la Cámara de Representantes, en el cargo de jefe de la oficina de protocolo 09, según nombramiento efectuado mediante Resolución MD-11062 de 6 de diciembre de 1999, posesionándose el día 13 del mismo mes y año, conforme al Acta 37 de 1999.

Mediante Oficio 128 de 2 de mayo de 2000 el fiscal delegado de la unidad anticorrupción, solicitó la suspensión en el ejercicio del cargo a la demandante con el fin de adelantar una investigación penal en su contra.

La anterior petición fue atendida por el presidente de la Cámara de Representantes, para lo cual expidió la Resolución 574 de 15 de mayo de 2000, supeditando su vigencia “(...) a la decisión que adopte la Fiscalía Primera Delegada de la Unidad Nacional de Anticorrupción de la Fiscalía General de la Nación. (...)”.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante auto de 8 de mayo de 2008, Expediente 11001310402520010012901, dispuso “(...) declarar prescrita y extinguida la acción penal adelantada en contra de Zonia Yahel Vergara Corcho y Melchor Antonio Yepes Calanche como determinadores del contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales cometido en concurso homogéneo (...)”.

De acuerdo con las situaciones referidas procedió a solicitarle a la accionada se ordenara su reintegro al cargo de jefe de la oficina de protocolo y el pago de los emolumentos que se hubieren causado a su favor desde el momento en que se produjo la suspensión en el ejercicio del cargo hasta cuando se disponga su incorporación al servicio.

Normas violadas

Como disposiciones violadas se citan las siguientes:

Constitución Política, artículos 25 y 29; Decreto 1950 de 1973, artículos 58-f y 105; Código de Procedimiento Penal, artículo 259; Ley 5ª de 1992, artículo 385. (Fls. 25-34)

Contestación a la demanda

La Cámara de Representantes, por intermedio de apoderado de folios 40 a 49 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Propuso las siguientes excepciones:

De caducidad de la acción y prescripción de los derechos, teniendo en cuenta que la actora fue desvinculada de la Cámara de Representante por medio de una insubsistencia tácita, entendida como lo establece el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 que un funcionario de libre nombramiento y remoción puede ser reemplazado en su empleo sin que se le notifique la insubsistencia, caso en el cual, la misma se producirá a partir del nombramiento y posesión de quien la reemplazó.

A partir del acto que reemplaza a la funcionaria por otro de libre nombramiento y remoción, comienza a contarse el término de caducidad de cuatro [4] meses conforme lo establecido en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, lo mismo sucede con las prestaciones sociales solicitadas, empieza a correr el término a partir del acto de insubsistencia tácita.

En el presente caso ha transcurrido el tiempo suficiente para que opere la prescripción de los derechos invocados y la caducidad de la acción.

De ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto la actora debió demandar el acto administrativo de libre nombramiento y remoción de quien la reemplazó, conforme a la insubsistencia tácita de la cual fue objeto.

Falta de legitimación en la causa, teniendo en cuenta que el artículo 122 de la Carta Política dispone que no podrán ser designados funcionarios públicos quienes hayan sido condenados en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afectan el patrimonio del Estado.

En el presente caso el delito por el cual fue condenada la demandante guarda relación con el cargo que desempeñaba (jefe de protocolo) y teniendo en cuenta el contenido de la norma precitada, la actora no puede ser nombrada nuevamente.

Respecto a las pretensiones de la demanda señaló que la accionante se encontraba nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política, es decir, que podía ser retirada o reemplazada en cualquier momento, tal y como lo ha expresado la jurisprudencia del Consejo de Estado(1) y de la Corte Constitucional(2).

La señora Vergara Corcho fue suspendida por medio de la Resolución 1062 de 6 de octubre de 1999, por orden de la Unidad Nacional Anticorrupción de la Fiscalía General de la Nación, según Oficio 128 de mayo de 2000, por haberse proferido en su contra medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva como presunta codeterminadora responsable de un concurso de delitos de contratos sin el cumplimiento de los requisitos de ley.

Por éste delito fue condenada el 3 de marzo de 2006 por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá a la pena de prisión de 66 meses y multa de 35 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como determinadora del delito de contratos sin el cumplimiento de los requisitos de ley.

La anterior decisión fue apelada por la demandante y el 19 de diciembre de 2007, el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Penal en Descongestión de Riohacha, resolvió modificar la pena de prisión y multa, por la pena de prisión de 49 meses y multa de 26,25 salarios mínimos legales mensuales.

El delito por el cual fue condenada la actora corresponde a contratos sin el cumplimiento de requisitos contenido en la Ley 1150 de 2007, que anteriormente correspondía al Decreto 222 de 1983, en lo referente al fraccionamiento de contratos, los cuales tienen relación con la Ley 80 de 1993. y(sic) como son delitos contra la administración pública, debía darse aplicación al artículo 122 de la Constitución Política y no reintegrar a la actora.

La sentencia

El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, mediante sentencia de 26 de julio de 2012, accedió parcialmente a las suplicas de la demanda (Fls. 293-319) con los siguientes argumentos:

Con relación a la caducidad de la acción indicó que el Oficio D.P.1.1-1998.09 de 3 de julio de 2009, fue notificado el día nueve del mismo mes y año, mientras que la demanda se presentó el 16 de diciembre de la misma anualidad, es decir, antes del vencimiento de los cuatro [4] meses previstos por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que operó la suspensión prevista por la Ley 1285 de 2005 que reformó la Ley 270 de 1996, por virtud de la conciliación prejudicial radicada el 31 de agosto y declarada fallida el 6 de noviembre de 2009.

Respecto a la ineptitud sustantiva de la demanda señaló que los argumentos están encaminados a controvertir las pretensiones de la demanda.

De conformidad con el artículo 384, literal b) de la Ley 5ª de 1992, el cargo que desempeñaba la actora es de libre nombramiento y remoción; de manera que, la orden de suspensión en forma alguna limitaba la facultad que tenía el nominador tanto para nombrar como para remover del cargo a la funcionaria, pues al tratarse de un empleo de dirección, confianza y manejo de recursos públicos requería de una persona en pleno ejercicio de funciones, que inspirara no sólo la idoneidad sino la garantía de respeto de los intereses superiores que custodia(3).

Como la decisión de suspensión se limitaba al cumplimiento de una orden judicial para garantizar el proceso penal, por ende no emanaba de la administración, como si ocurre cuando ésta se origina del proceso disciplinario.

Por tanto, se produjo la insubsistencia tácita de la accionante con el nombramiento ordinario de la señora Luz Marina Lombana C, quien ejerció el cargo de jefe de la oficina de protocolo desde el 3 de noviembre de 2000, por virtud del inciso final del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973(4).

Así mismo, el Tribunal Supremo de lo Contencioso en sentencia de 6 de mayo de 2010, Expediente 7545-05, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, se pronunció sobre la facultad discrecional, al resolver un caso de insubsistencia tácita en un nombramiento provisional, e indicó que: “(...) El nombramiento de un empleado para el cargo que ocupa otro funcionario, implica para éste último un acto tácito de insubsistencia. Tratándose de un empleado con carácter provisional como es el caso, significa el ejercicio de la facultad discrecional. El nombramiento provisional es una forma de proveer los cargos de la administración, de forma transitoria, y como tal nombramiento no otorga al funcionario ningún fuero especial de estabilidad, porque su nombramiento no está precedido por un concurso, ni ha acreditado las condiciones requeridas, razón por la cual puede ser retirado en cualquier momento por razones del servicio. (...)”.

Por lo anterior, negó la pretensión de reintegro y la del pago de los salarios y prestaciones causadas a partir de 3 de noviembre de 2000, toda vez que la decisión de la administración se encuentra ajustada a la legalidad en la medida en que la prescripción de la acción penal en nada incide respecto de la facultad discrecional que ejerció la Cámara de Representantes al producir el acto de insubsistencia tácita, causal legítima para retirar del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción, condición que ostentaba la demandante, de conformidad con el numeral 2º del artículo 22 del Decreto 1950 de 1973.

Con relación al pago de salarios y prestaciones sociales de una servidora pública por el tiempo que fue suspendida del cargo por orden judicial, teniendo en cuenta que el fallo condenatorio no alcanzó a quedar en firme, por cuanto en el curso de su notificación se declaró la prescripción de la acción penal, el tribunal indicó lo siguientes:

Reiteró que la suspensión del cargo a la actora transcurrió desde la fecha en que la Cámara de Representantes dio cumplimiento a la orden judicial (Res. 574/2000, mayo 15), hasta cuando fue declarada su insubsistencia tácita por la persona vinculada en el empleo que aquella ocupaba, por nombramiento ordinario (nov. 3/2000) y de este periodo se ocupó el tribunal.

Aclaró, que una cosa es la prescripción de la acción (Cod. Penal, art. 83), que hace referencia a la pérdida de la facultad del Estado para perseguir penalmente al individuo, por virtud del transcurrir del tiempo, como garantía de que el proceso se adelante en un tiempo razonable; y otra la de la pena (arts. 89 y ss ib), que atañe a la limitación de hacer efectiva la sanción impuesta en una sentencia ejecutoriada, también por el vencimiento del tiempo previsto para tal fin.

Lo anterior, porque es a través de la acción y no de la pena que se desvirtúa la presunción de inocencia. Dicho principio se haya materializado en el artículo 29 de la Carta Política, como parte del derecho fundamental del debido proceso, pilar del Estado social de derecho.

En Sentencia C-774 de 25 de julio de 2001, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, la Corte Constitucional precisó que la presunción de inocencia es un derecho fundamental, que no admite excepción alguna e impone como obligación la observancia del debido proceso y los procedimientos constitucionales para desvirtuarla.

Como en el caso concreto la presunción de inocencia no fue desvirtuada porque la sentencia condenatoria no alcanzó a quedar en firme, la consecuencia lógica es que las cosas vuelven a su estado anterior, toda vez que al levantarse la medida, por virtud de la cesación de procedimiento ejecutoriado, cesan los efectos del acto administrativo de suspensión, en la medida que éste se originó en el proceso penal.

Si bien la accionada actuó en cumplimiento de una orden judicial, también lo es, que como no se produjo condena en firme en el referido proceso, la actora tiene derecho al reconocimiento de los salarios y prestaciones que se causaron por el tiempo de suspensión del cargo, mientras duró la relación laboral, esto es, hasta cuando se proveyó el cargo de forma definitiva con el nombramiento ordinario de la señora Luz Marina Lombana C, toda vez que ningún empleo público puede ser ocupado en forma simultánea por dos personas.

Indicó que no se encuentra mérito para declarar la prescripción, por cuanto la decisión penal que levantó la medida preventiva quedó ejecutoriada el 4 de junio de 2008 y la reclamación se presentó el 10 de febrero de 2009, esto es, mucho antes de que transcurriera el término extintivo previsto por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

Con fundamento en las anteriores razones declaró la nulidad parcial del acto objeto de control, y dispuso que la entidad demandada cancele los salarios y prestaciones causadas por la actora, como jefe de la oficina de protocolo grado 09, desde el 15 de mayo al 2 de noviembre del 2000, toda vez que no se produjo sentencia en firme en el proceso penal que originó la orden de suspensión del cargo y a partir del 3 de noviembre del 2000 fue separada en forma definitiva del cargo, por insubsistencia tácita.

El recurso

La Cámara de Representantes por intermedio de apoderado de folios 321 a 327 interpuso recurso de apelación para que se revoque la decisión del tribunal y en su lugar se nieguen las súplicas.

La argumentación del a-quo con la cual no está de acuerdo es que la suspensión en el cargo de jefe de la oficina de protocolo de la actora se produjo en acatamiento de una orden judicial proferida dentro de un proceso penal, pero en el que no existió condena en firme, por tanto, concluyó que: “(...) la demandante tiene derecho al reconocimiento de los salarios y prestaciones que se causaron por el tiempo de suspensión del cargo, obviamente, mientras duró la relación laboral, esto es, hasta cuando se proveyó el cargo de forma definitiva con el nombramiento ordinario de la señora Luz Maria Lombana C., toda vez que ningún empleo público puede ser ocupado en forma simultánea por dos personas. (...)”.

Frente a la suspensión del cargo recalcó que no se dio por la mera voluntad de la Cámara de Representantes, sino que fue producto de la orden de autoridad pública proferida dentro del proceso penal seguido en contra de la actora donde se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, es decir, que no fue caprichosa la determinación de la administración, ni siquiera fue un ejercicio de la facultad discrecional de separar del cargo a los funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Significa que la Cámara de Representantes no quebrantó el ordenamiento jurídico, toda vez que actuó en cumplimiento de una orden judicial, luego es la Fiscalía General de la Nación la que debe responder si eventualmente se produjo alguna socavación de los derechos de la accionante con la imposición de la medida cautelar, por cuanto la actividad de la administración estuvo amparada en derecho.

Insiste que en el eventual caso de confirmarse la sentencia debe declararse la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y por ende la prescripción de los salarios, tal y como en la contestación de la demanda se solicitó, toda vez que como lo expresó el a-quo, debe realizarse correctamente la diferenciación entre el fenómeno jurídico de la prescripción y de la caducidad. Caducan las acciones y prescriben los derechos, como lo han expresado tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, ya que los derechos derivados de la relación laboral prescriben a los tres años de hacerse exigibles.

Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas la siguientes

Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si la actora tiene derecho a que la Cámara de Representantes le cancele los salarios dejados de percibir durante el término en que estuvo suspendida por orden judicial y a que este tiempo le sea tenido en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales.

Actos acusados

Oficio D.P.1.1-1998.09 de 3 de julio de 2000, proferido por el presidente de la Cámara de Representante, mediante el cual negó la petición de la actora en procura de ser reintegrada al cargo de jefe de la oficina de protocolo 09 con las consecuencias económicas que ello conlleva por haberse levantado la medida de suspensión ordenada dentro de una acción penal.

De lo probado en el proceso

La actora fue nombrada por la mesa directiva de la Cámara de Representantes, en ejercicio de la facultad discrecional, en el cargo de jefe de la oficina de protocolo, grado 9, según Resolución 1062 de 6 de octubre de 1999. (Fls. 109)

La Fiscalía General de la Nación solicitó a través de Oficio Nº 128 de 2 de mayo del 2000, que la demandante fuera suspendida del cargo, porque profirió en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva como presunta codeterminadora responsable de un concurso de delitos de “contrato sin cumplimiento de requisitos legales”. (Fls. 60).

En cumplimiento de lo anterior, la demandada dispuso a través de la Resolución 574 de 15 de mayo de 2000, suspenderla en el ejercicio del cargo de jefe de la oficina de protocolo, indicando que: “El término de suspensión (...) está sujeto a la decisión judicial que adopte la fiscalía primera delegada de la Unidad Nacional de Anticorrupción de la Fiscalía General de la Nación”. (Fls. 61-62).

En reemplazo de la actora fue designado primero en encargo el señor Alberto Hernán Rojas Alfonso de 21 de julio al 2 de noviembre de 2000 y luego, bajo nombramiento ordinario, la señora Luz Marina Lombana C., quien ejerció de 3 de noviembre de 2000 al 19 de marzo de 2001 (Fls. 71), como se corrobora en la certificación que expidió el jefe de la división de personal de la Cámara de Representantes con destino a éste proceso:

IdentificaciónApellidosNombresFecha inicioFecha vencimientoTipo de vinculación
57427676CorchoZonia Yahel13/10/199915/05/2000Libre ombramiento(sic)
19058098Rojas AlfonsoAlberto Hernán21/07/2000 Encargo
36431854Lombana CLuz Marina03/11/200019/03/2001Libre nombramiento
46368815Torres MendilvelsoZulma20/03/200110/09/2001Libre nombramiento
51769992Vangrieken GonzalezNuris10/09/200108/10/2002Libre nombramiento
30774312GuzmánSandra Elena09/10/200203/02/2005Libre nombramiento
19058098Rojas AlfonsoAlberto Hernán08/02/200501/06/2005Encargo
19181628Van Strahlen RibonMario Enrique02/06/200531/08/2006Libre nombramiento
52691581Osorio ScobarLaura Onstanza(sic)01/09/200631/07/2007Libre nombramiento
13846468Parra AnayaVicente15/08/200712/02/2008Libre nombramiento
60287251Garay GutierrezLuz Amparo12/09/200731/03/2009Libre nombramiento
19445937Ibarra BlancoOmar03/03/200831/08/2008Libre nombramiento
41677374Barbosa DiazMaria Victoria01/04/200917/09/2009Libre nombramiento
77175053Quintero AriasAlessandro09/02/2010ACTIVOLibre nombramiento

La Fiscalía General de la Nación profirió la resolución de acusación en contra de la actora “(...) como presunta determinadora y responsable de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y esenciales (en concurso), falsedad ideológico en documento público, agravada por el uso (en concurso), peculado por apropiación (en concurso homogéneo) y autora de lso delitos de falsedad en documento privado, y falsedad por ocultamiento de documento de igual naturaleza. (...)” (Fls. 15-22).

El 3 de marzo de 2006 el Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá, condenó a la demandante a 66 meses de prisión y multa de 35 salarios mínimos legales mensuales como determinadora del delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales y la absolvió de los demás.

Al desatar la apelación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Penal de Descongestión, profirió sentencia el 19 de diciembre de 2007 a través de la cual rebajó la pena impuesta y la confirmó en lo demás.

En el trámite de la notificación, la demandada y otro de los procesados solicitaron se declarara prescrita y extinguida la acción penal. La petición fue resuelta el 8 de mayo de 2008, en forma favorable y por consiguiente se dispuso la cesación de todo procedimiento. La decisión cobró ejecutoria el 4 de junio de 2008.

Análisis de la Sala

De la caducidad de la acción

El apoderado de la Cámara de Representantes insiste en que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho esta caducada, teniendo en cuenta que la demanda se presentó por fuera del término de cuatro (4) meses previsto en el artículo 136-2 del Código Contencioso Administrativo para intentar la acción.

El tribunal por su parte en la decisión impugnada declaró no probada la excepción de caducidad, al encontrar que la demanda se presentó oportunamente.

Procede la Sala a analizar si la demanda fue presentada por fuera del término de caducidad previsto para las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho (CCA., art. 136, num. 2º), o si por el contrario le asiste la razón al a-quo que la declaró no probada y procedió a fallar de fondo las súplicas de la demanda.

El acto acusado (Oficio Nº D.P. 11-1998.09 de jul. 3/2009) fue demandado mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo término de caducidad está previsto en el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, establece:

“Caducidad de las acciones:

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. (...)”.

El artículo 3º del Decreto 1716 de 2009 que reglamentó los artículos 75 y 13 de las leyes 446 de 1998 y 1285 de 2009, respectivamente; y el capítulo V de la Ley 640 de 2001, establece que:

La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001(5), o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. (...)” (Se destaca).

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia de 31 de enero de 2013, Expediente 1599-11(6), tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto, de la siguiente manera:

“(...) Como el acto de ejecución de la sanción impuesta a la demandante (Res. 416 de abr. 23/2009) fue notificado a la accionante el 28 de abril de 2009 (Fls. 63), los cuatro meses vencían el 28 de agosto, y la diligencia de conciliación se presentó el 11 de agosto, es decir, que suspendió el término de caducidad por 12 días; y la audiencia se llevó cabo el 19 de octubre de 2009 y ese mismo día el Ministerio Público expidió la constancia que hace referencia el artículo 2º de la Ley 640 de 2001; el término de caducidad se reanudó al día siguiente.

En este caso debe contarse el término de caducidad de la acción, a partir del 28 de abril de 2009 (fecha en que la demandante tuvo conocimiento del acto de ejecución), se suspendió el 11 de agosto del mismo año (fecha en que elevó la petición de conciliación prejudicial y reanudarse el 20 de octubre de 2009, día siguiente en que se realizó y de la expedición del Acta en mención, luego el término de los 12 días se cumplió el 2 de noviembre de 2009.

No obstante, la parte actora presentó la demanda ante la oficina de administración y apoyo judicial de Bogotá el 15 de febrero de 2010 (Fls. 133). Por lo tanto, ha debido interponer la demanda a más tardar el 2 de noviembre de 2009 y como no lo hizo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho intentada se encuentra caducada. (...)”.

Según la situación fáctica, las normas que se analizan y la jurisprudencia, observa la Sala que:

1. El acto acusado fue notificado a la actora el 9 de julio de 2009. (Fls. 8-10)

2. El término de caducidad vencía el 9 de noviembre de 2009.

3. Empero, fue suspendida la caducidad con la solicitud de conciliación presentada ante el Ministerio Público el 31 de agosto de 2009. (Fls. 24).

4. El término de suspensión de la caducidad se extendió hasta el 6 de noviembre de 2009 cuando por Constancia 600-2009 se declaró la no conciliación, suscrita por los apoderados de las partes y el procurador once judicial. (Fls. 23-24).

5. Por lo que, los términos comenzaron a correr nuevamente el 7 de noviembre de 2009 y vencía el 19 de febrero de 2010.

6. La demanda fue presentada el 16 de diciembre de 2009, es decir dentro del término de caducidad. (Fls. 34).

En consecuencia, la Sala habrá de confirmar la decisión del tribunal que resolvió declarar no probada la excepción de caducidad de la acción.

De la prescripción de los salarios y prestaciones

En la alzada insiste la accionada que suspendió a la demandante en cumplimiento de una orden judicial el 15 de mayo de 2000 impartida dentro de un proceso penal, mientras que la petición de reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones se efectuó el 4 de junio de 2008, cuando tenía tres (3) años para reclamar su protección, por lo que su derecho había prescrito por el transcurso del tiempo.

El a-quo declaró no probada la excepción de prescripción de los salarios y prestaciones reclamados por la actora, teniendo en cuenta que el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Penal de Descongestión de Riohacha culminó hasta el 8 de mayo de 2008 cuando la justicia penal declaró prescrita y extinguida la acción.

Al respecto deberá tenerse en cuenta que el artículo 41 del Decreto-Ley 3135 de 26 de diciembre de 1968, “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, dispone lo siguiente:

“Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción pero sólo por un lapso igual”.

Así mismo el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, “Por el cual se Reglamenta el Decreto 3135 de 1968”, con relación a la prescripción de las acciones, prevé:

“1º. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este decreto, prescriben en tres [3] años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2º. El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”.

De conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, los derechos salariales y prestacionales consagrados a favor de la demandante, prescriben en tres [3] años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles. Según términos de la citada norma “el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”.

Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso de tiempo —3 años— durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones, “contados desde que la respectiva obligación se haga exigible”.

Además la Carta Política protege las garantías de los trabajadores, estableciendo que son irrenunciables e imprescriptibles sus derechos salariales y prestacionales; sin embargo, no ocurre lo mismo, con las consecuencias económicas del ejercicio de estos derechos, pues el legislador está facultado para establecer el margen de oportunidad para que los trabajadores promuevan sus reclamaciones. En este sentido la Corte Constitucional en Sentencia C-916 de 16 de noviembre de 2010, al pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de unas normas que establecen prescripción específica en materia laboral, aplicable en caso como el presente en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sostuvo(7).

“(...) (i) El núcleo esencial del derecho al trabajo no se desconoce, por el hecho de existir la prescripción de la acción laboral concreta.

(ii) La prescripción extintiva lo es de la acción, pero en momento alguno hace referencia al derecho protegido por el artículo 25 constitucional.

(iii) No se lesiona al trabajador por el hecho de que la ley fije términos para el ejercicio de la acción laboral. El derecho de los trabajadores se respeta, simplemente se limita el ejercicio de la acción, y se le da un término razonable para ello. El núcleo esencial del derecho al trabajo no sólo está incólume, sino protegido, ya que la prescripción de corto plazo, en estos eventos, busca mayor prontitud en el ejercicio de la acción, dada la supremacía del derecho fundamental, el cual comporta la exigencia de acción y protección oportunas. Así, pues, el legislador no hizo cosa distinta a hacer oportuna la acción; de ahí que lo que, en estricto sentido, prescribe es la viabilidad de una acción concreta derivada de la relación laboral, pero nunca el derecho-deber del trabajo.

(iv) La finalidad de la prescripción es adecuar a la realidad el sentido mismo de la oportunidad, con lo cual logra que no se desvanezca el principio de la inmediatez, que, obviamente, favorece al trabajador, por ser la parte más necesitada en la relación laboral.

(v) Es acertado el racionamiento del legislador ya que, por unanimidad doctrinal —y también por elementales principios de conveniencia— lo justo jamás puede ser inoportuno, puesto que al ser una perfección social, siempre será adecuado a las circunstancias determinadas por el tiempo, como factor en el que opera lo jurídico.

(vi) Las prescripciones de corto plazo buscan también la seguridad jurídica, que al ser de interés general, es prevalente (art. 1º superior). Y hacen posible la vigencia de un orden justo (art. 2º superior), el cual no puede ser jamás legitimador de lo que atente contra la seguridad jurídica, como sería el caso de no fijar pautas de oportunidad de la acción concreta derivada del derecho substancial.

(vii) Las normas acusadas, lejos de atentar contra la dignidad del trabajador, se caracterizan por establecer una seguridad jurídica, por razones de beneficio mutuo de los extremos de la relación laboral, que se ven en situación de inmediatez y prontitud, razón por la cual una prescripción de largo plazo dificultaría a patronos y a trabajadores la tenencia o conservación de pruebas que faciliten su demostración en el juicio. Es por ello que la prescripción de tres años de la acción laboral es proporcionada con las necesidades, y por tanto no es contraria a la igualdad, ya que ésta consiste en una equivalencia proporcional, y no en una homologación jurídica absoluta de materias diversas, lo cual sería, a todas luces, un absurdo.

(viii) Las normas acusadas son en beneficio directo del trabajador, pues buscan la seguridad en la vida jurídica. Se le brinda a aquella oportunidad para reclamar el derecho que le ha sido concedido, pero ponen a dicha oportunidad un límite temporal, determinado por la inmediatez que emana de la relación laboral. Después de ese lapso, no hay un verdadero interés en el reclamo, puesto que no ha manifestado su pretensión dentro de un tiempo prudente para exteriorizar su razón jurídica. (...)”(8).

Por su parte, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de 26 de enero de 2012, expediente 1384-09, al respecto precisó lo siguiente:

“(...) En virtud de que la autoridad penal declaró y extinguida la acción penal por prescripción y ordenó el cese del procedimiento que se adelantaba en contra del actor, la consecuencia es que al reintegrarse al ejercicio de sus funciones, también tenía derecho a que la accionada, con la cual siempre mantuvo el vínculo laboral, le cancelara los salarios y prestaciones cuyo pago suspendió durante el tiempo en que lo separó del servicio, pues no de otra forma podría considerarse restablecido en la totalidad de los derechos que le fueron suspendidos temporalmente, toda vez que la referida orden de la autoridad penal retrotrajo su situación al momento en que fue suspendido del cargo, vale decir como si nunca hubiera sido separado del ejercicio de sus funciones y en esa medida no solo tenía derecho al reintegro, sino además al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo en que fue separado del servicio. La obligación que correspondía a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, como entidad nominadora, de reintegrar al actor y cancelarle sus salarios y prestaciones, no constituye óbice para que, si a bien lo tiene, pueda repetir contra la Fiscalía General de la Nación, en cuanto fue a instancias de ese Ente que la accionada profirió el acto de suspensión. (...)”(9).

En el sub-lite según dan cuenta las pruebas aportadas al proceso, el presidente de la Cámara de Representantes, por Resolución 574 de 15 de mayo de 2000 suspendió a la actora en el cargo de jefe de la oficina de protocolo, grado 9; determinación que se produjo en cumplimiento de una solicitud de la Fiscalía General de la Nación, Unidad Delegada para la Corrupción, mediante auto de 8 de mayo del mismo año, profirió medida de aseguramiento en su contra consistente en detención preventiva dictada, por conductas presuntamente punibles, realizadas en ejercicio de sus funciones como empleado de la entidad accionada.

Así mismo, el levantamiento de la suspensión ocurrió en virtud de la decisión de 8 de mayo de 2008, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Penal en Descongestión de Riohacha resolvió, entre otras cosas, declarar extinguida la acción penal por prescripción y ordenar el cese de todo procedimiento contra la demandante.

De manera que es a partir de esa fecha (mayo 8/2008) en que la justicia penal cesó todo procedimiento dentro del proceso penal seguido en contra de la actora, que debe contabilizarse el término de prescripción de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia de la suspensión por orden judicial [objeto de la actual controversia], y como quiera que la petición se elevó el 10 de febrero de 2009, y la demanda se presentó el 16 de diciembre del mismo año, significa que no había prescrito su derecho a reclamar el reconocimiento y pago de los mismos.

En este orden de ideas, tampoco está llamada a prosperar la excepción de prescripción de los derechos salariales y prestacionales reclamados por la accionante, tal y como lo indicó el a-quo.

De la suspensión administrativa en el ejercicio de funciones

Debe distinguirse la suspensión administrativa que adopta la autoridad nominadora en ejercicio de sus propias facultades en el campo disciplinario, de la que se realiza en acatamiento de orden judicial frente a la cual carece de poder decisorio.

La primera [suspensión administrativa que adopta la autoridad nominadora], tiene como fundamento lo previsto en el literal h), del artículo 58 del Decreto 1950 de 24 de septiembre de 1973(10), según el cual, los empleados vinculados regularmente a la administración, pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: “(...) h) Suspendido en ejercicio de sus funciones”(11).

Mientras que la segunda (suspensión por orden judicial) se toma teniendo en cuenta lo previsto en el Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000 vigente para la época de los hechos), que conforme a lo establecido en el artículo 359, “cuando se imponga medida de aseguramiento en contra de un servidor público, en la misma providencia se solicitará a la autoridad respectiva que proceda a suspenderlo en el ejercicio del cargo. (...)”.

De lo anterior se puede inferir que la suspensión en el ejercicio de funciones, no es una actividad en la que participe la administración, puesto que solamente el funcionario judicial puede imponer y dar por fin a la suspensión, decisión que la administración pública debe acatar.

La Administración suspendió a la demandante, del cargo que desempeñaba, por solicitud de la justicia penal que le había decretado auto de detención dentro de la investigación que le adelantaba por conductas presuntamente punibles, en ejercicio de sus funciones como empleada pública (Fls. 15-22); igual ocurrió con la petición de reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones adeudados, la cual tuvo como fundamento la decisión del mismo órgano judicial que declaró prescrita y extinta la acción penal en su contra.

La sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta corporación, sobre el particular indicó:

“(...) El acto de suspensión es esencialmente motivado. La corporación ha reiterado, entre otras, en la sentencia de 6 de marzo de 1997, expediente 12.310, con Ponencia del doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora, dicho acto que contiene una condición resolutoria (CCA, art. 66, num. 4º) que consiste en el futuro incierto del proceso; y que el derecho a la remuneración se encuentra sometido a una condición suspensiva que consiste en el mismo proceso penal, de suerte que el hecho de la suspensión no se puede convertir en un fenómeno extintivo de los derechos del empleado favorecido, cuando la condición resolutoria que pesaba sobre el acto desaparece retroactivamente, desde la fecha de la suspensión, quedando sin sustento el acto que impuso la suspensión del derecho a percibir los emolumentos económicos así no se haya prestado el servicio. (...)”.

Quiere decir, que la suspensión en el ejercicio de funciones por mandato judicial, no es una causa para poner fin al vínculo laboral que existe entre el funcionario público y la administración, pues tan solo lo aparta del ejercicio de la función pública mientras se adelanta el correspondiente proceso penal al que ha sido vinculada, siendo posible que posteriormente, en el curso de la actuación, se disponga su reintegro al cargo.

Ahora bien, en el ‘sub judice’ le asiste la razón al a-quo que resolvió no ordenar el reintegro de la accionante porque al encontrarse nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción, y ser declarada insubsistente tácitamente porque se efectuó el nombramiento ordinario de su reemplazo a partir de 3 de noviembre de 2000, su derecho se extinguió.

Conforme el literal b) del artículo 38 de la Ley 5ª de 1992, el cargo de jefe de la oficina de protocolo, desempeñado por la accionante es de libre nombramiento y remoción, por tratarse de un cargo de dirección y confianza del nominador, razón por la cual, cuenta con la facultad discrecional para decidir con qué funcionarios conforma su equipo de trabajo.

Por lo anterior la orden de suspensión emitida por la Fiscalía General de la Nación, en ningún momento limitaba la facultad discrecional con que contaba el nominador (presidente de la Cámara de Representantes) de nombrar y remover libremente a la funcionaria del cargo de jefe de la oficina de protocolo, produciendo de esta manera una insubsistencia tácita al efectuar el nombramiento ordinario de la señora Luz Marina Lombana C., a partir de 3 de noviembre de 2000, razón por la cual, no ordenó su reintegro al cargo(12).

Efectos del levantamiento de la suspensión de funciones

En el momento en que la medida judicial se levante (decisión que la autoridad judicial debe comunicar a la respectiva autoridad administrativa), cesan los efectos de la suspensión.

Lo anterior da lugar a una controversia que no se encuentra superada legalmente, como lo planteó la Cámara de Representantes, dado que no existe normativa que le indique como debe resolver la situación del empleado suspendido en el ejercicio de sus funciones por una decisión judicial y que posteriormente es reintegrado, sin que se le haya impuesto ninguna sanción de carácter penal.

Por ellor(sic) la Cámara de Representantes sostiene que al no ser posible el reintegro de la actora al cargo de Jefe de la Oficina de Protocolo, tampoco hay lugar al pago de salarios y prestaciones a la funcionaria pública en estas condiciones, quien no pudo atender sus obligaciones laborales, por razón de una fuerza mayor que le creó el mismo Estado, motivo por el cual insiste en que se nieguen las súplicas de la demanda.

La renombrada sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación, al respecto puntualizó:

“(...) Ahora en eventos como el de autos, en el que el funcionario suspendido no fue condenado, debe ser restablecido en la totalidad de los derechos de los cuales se vio privado durante dicha etapa, retrotrayéndose la situación al momento en que fue suspendido del cargo, es decir como si nunca hubiera sido separado del servicio, y por ende tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales durante el tiempo que cesó en el ejercicio de sus funciones; es decir como si el trabajador efectivamente hubiera prestado el servicio por efectos de la función legal. En otras palabras vuelven las cosas al estado anterior. (...).

Desde el mismo momento en que se revoca la medida adoptada por la justicia penal, queda sin sustento legal la suspensión administrativa del actor en el cargo y sin efecto la suspensión del derecho a percibir los emolumentos económicos que se derivan de la relación laboral por el lapso de la suspensión.

La administración debió reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales correspondientes al término en cuestión, no siendo de recibo el argumento esgrimido por ella en el sentido de que no hubo prestación del servicio, pues ese era el efecto lógico y jurídico del acto de suspensión que expidió y con el cual autorizó, en forma implícita, la no prestación del servicio.

Con el levantamiento de la medida penal las cosas se retrotraen al estado anterior, como si nunca se hubiera expedido el acto de suspensión, de manera que así como se dispuso el reintegro del actor al servicio debieron reconocérsele los derechos salariales y prestacionales, por tal periodo.

Si bien es cierto que la suspensión del actor no fue iniciativa del ente territorial con el que estaba vinculado laboralmente, tal circunstancia no lo releva de su condición de empleador y por ende no lo exonera del reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia del acto de suspensión. (...)”(13).

Así las cosas, siendo el restablecimiento del derecho de carácter laboral, la entidad a la cual estaba vinculada la actora es la que debe asumir tal carga como consecuencia de que por la orden judicial se retrotrae la situación al estado anterior, como si la funcionaria jamás hubiera sido separada del servicio, lo que explica la obligación de pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 15 de mayo al 3 de noviembre de 2000; otra cosa es que el nominador pueda repetir contra la Fiscalía General de la Nación en obedecimiento de cuyo mandato se profirió el acto de suspensión.

En estas condiciones como se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, la decisión del tribunal que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, amerita su confirmación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 26 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Zonia Yahel Vergara Corcho contra la Nación, Senado de la República, Cámara de Representantes.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Bertha Lucía Ramírez de Páez—Gerardo Arenas Monsalve.

(1) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias de 11 de junio de 1998, Expediente 0023-98, C.P. Dr. Javier Díaz Bueno.

(2) Corte Constitucional, sentencias T-224 de 1996.

(3) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 6 de marzo de 1997, Expediente 13210, M.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

(4) Consejo de Estado, sentencia de 2 de julio de 2002, Expediente 3043-00 C.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

(5) Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.

(6) Consejera Ponente, Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-745/99.

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-072 de 1994.

(9) M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(10) Reglamentaria los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil.

(11) Decreto-Ley 2400 de 1968, en el artículo 18, prevé: “Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo”.

(12) Decreto-Ley 1950 de 1973, en el artículo 107, dispuso lo siguiente: “De la declaratoria de insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivarse la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente a sus empleados.

En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña”.

(13) La Sala reiteró, los fundamentos de los salvamentos de voto del Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, entre otras, en las sentencias proferidas dentro de los procesos radicados con los Nº 25000-23-25-000-1991-06898-01 y 73001-23-31-000-1996-13147-01 (IJ-004), donde expresó:

“(...) En la providencia de la cual me aparto, se esgrime como tesis la improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la viabilidad de la de reparación directa para lograr el reintegro de las sumas de dinero de cuyo goce estuvo privado el actor por causa de una orden judicial que resulta a posteriori revocada.

A mi juicio, es correcto que el perjudicado pretenda de su nominador la devolución de lo dejado de recibir mediante el mecanismo procesal previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pues la suspensión del pago de salarios y prestaciones, surge dentro de la relación laboral y se presenta como un evento propio de su desenvolvimiento, luego mal podría el nominador pretender desprenderse de las situaciones que ocasionalmente acontezcan en tal relación.

La decisión judicial de suspender el pago de los salarios y prestaciones, no implica el rompimiento de la relación laboral sino como lo anota la providencia, la orden de suspensión contiene una condición resolutoria consistente en el futuro incierto del proceso, luego como el acto de suspensión no conlleva extinguir el vínculo laboral, es apenas comprensible que desaparecida la condición suspensiva que pesaba sobre el derecho a la remuneración, se retrotraigan plenamente los efectos de tal suceso, recayendo sobre el nominador la obligación de reintegrar las sumas de dinero dejadas de pagar.

En este orden de ideas, estimo que para radicar en el nominador el deber de pagar los salarios y prestaciones en la hipótesis contemplada, no se requiere de un precepto normativo que establezca dicha obligación, pues es de elemental justicia que habiendo sido privado el empleado de su medio vital de subsistencia por causa de una medida que no implica extinción de la relación laboral, una vez que ésta sea revocada lo pertinente es permitir que se retrotraiga plenamente en sus efectos, volviendo las cosas a su estado inicial.

Adicionalmente, nada impide en aras de reconocer tal derecho, que pueda acudirse analógicamente a las normas que estatuyen la obligación de pagar los salarios y prestaciones en los eventos de suspensión por orden del nominador o de la Procuraduría para facilitar el trámite de una investigación disciplinaria que se contemplan en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 158 del Decreto 1950 de 1973, el artículo 21 de la Ley 13 de 1984 y el artículo 46 del Decreto 482 de 1985 aplicables por mandato del artículo 63 de la Ley 4ª de 1990 (vigentes para el momento en que fueron expedidos los actos acusados), e incluso a los principios constitucionales, los que evidentemente resultan vulnerados por la circunstancia de desconocer el derecho fundamental y mínimo en material laboral a percibir el pago de salarios y prestaciones que se protege en el artículo 53, razón por la cual no es dable afirmar que el acto acusado no pueda ser anulado, en tanto es diáfano que infringe el ordenamiento jurídico.

De otra parte, considero que para el nominador queda a su alcance instaurar la acción de reparación directa contra La Nación, rama judicial, por los perjuicios que pudo ocasionarle el pago de salarios por servicios no prestados, que encuentra sustento en el artículo 90 de la C.P., el cual consagra la responsabilidad por el daño antijurídico o en el artículo 65 de la Ley 270 de 1996 cuando quiera que la orden de suspensión incurra en error judicial.

Asimismo, bien podría el empleado acudir a la mencionada acción para reclamar al causante directo del daño los perjuicios que la medida de suspensión de salarios y prestaciones le irrogó, pero ello no significa, en términos de la tesis mayoritaria, que únicamente cuente con este mecanismo procesal, pues si lo prefiere, está igualmente facultado para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra su nominador, y en esta circunstancia, se configura un conflicto de naturaleza estrictamente laboral, propio del vínculo laboral que indudable e indiscutiblemente existe entre el empleado y su empleador”.