Sentencia 2008-00625/42964 de junio 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 730012331000200800625-01

Exp.: 42964

Consejero ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Nación-Policía Nacional

Demandado: Danny William Morales Trujillo

Naturaleza: acción de repetición

Bogotá, D.C., ocho de junio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

7. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 671 de 2001(1) y en lo decidido por la Sala Plena de esta Corporación en el auto de 21 de abril de 2009(2), donde se precisó que: i) con independencia de la cuantía del proceso, la competencia para conocer de la acción de repetición recae en el juez o tribunal integrante de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ante el cual se hubiere tramitado el respectivo proceso contra el Estado, de acuerdo con las reglas de competencia señaladas en el Código Contencioso Administrativo; y ii) en principio y por virtud de las previsiones constitucionales contenidas en el artículo 31 de la Carta Política —mientras no exista norma legal expresa que disponga lo contrario—, los procesos que se inicien o se adelanten en ejercicio de las referidas acciones de repetición deben tramitarse en dos instancias.

II. Validez de los medios de prueba

8. Al presente proceso fueron allegadas copias simples de varios documentos, las cuales podrán ser valoradas por cuanto, según la sentencia de unificación de jurisprudencia proferida sobre el particular por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, “en tanto no sean tachadas de falsas por la contraparte, [dichas copias] sí tienen valor probatorio, lo que deviene en una especie de “autenticidad tácita” que no es otra cosa que la materialización del principio de buena fe constitucional”(3).

8.1. En lo que tiene que ver con las providencias proferidas en el marco de los procesos disciplinarios y penal militar adelantados en contra del actor, la Sala anota que tienen valor probatorio dentro del trámite contencioso, pues en la medida en que se trata de decisiones definitivas que hacen tránsito a cosa juzgada, sirven para acreditar la condena o la absolución proferida, y la existencia del hecho que fue objeto de investigación(4). Excepcionalmente, dado su carácter de prueba documental, estas decisiones pueden servir como fundamento de la condena o la absolución en el proceso contencioso administrativo en aquellos eventos en los que constituyan la única prueba de las circunstancias del ilícito que ha sido juzgado y ofrezcan total certeza al juez administrativo sobre los elementos de la responsabilidad del funcionario(5). Lo anterior teniendo en cuenta que, en la medida en que fueron proferidas en el marco de procesos a los que este último compareció, se entiende que dichas decisiones fueron el resultado de un debate procesal en el que se respetó su derecho de contradicción.

III. Hechos probados

9. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente aportadas al proceso, se tienen probados los siguientes hechos relevantes:

9.1. Hacia las 23:35 del 16 de noviembre de 1999 el señor José Antonio Cruz Rodríguez resultó herido en un pie por arma de fuego luego de que el subintendente de la Policía Nacional, Danny Morales Trujillo, en la persecución adelantada en contra de un conocido delincuente que huía de una requisa, accionara su arma de dotación oficial (providencias penales, fls. 25-50 cdno. 2).

9.2. El 28 de noviembre de 2003, la oficina de control disciplinario interno del comando de la Policía Nacional decretó la terminación del procedimiento y el archivo de las diligencias disciplinarias adelantadas en contra del SI ® Danny William Morales Trujillo por considerar que no existía certeza sobre su responsabilidad en la medida en que los únicos medios de prueba que obraban sobre los hechos eran los testimonios de unas personas que afirmaban haber visto el lesionado y escuchar un disparo, sin mayores precisiones adicionales. Decisión que, de acuerdo con la certificación expedida por dicha oficina el 26 de julio de 2010, fue la única providencia de fondo proferida en ese proceso (copia de la providencia y original de la certificación, fls. 1-5 cdno. 3).

9.3. En providencia de 6 de enero de 2004, la Fiscalía 156 Penal Militar del departamento de policía del Tolima profirió resolución de acusación en contra del SI Danny William Morales por el presunto delito de lesiones personales, por considerar que todos los medios de convicción allegados a la investigación eran contestes al señalarlo como el agente de policía que habría disparado en contra de la humanidad del señor Cruz Rodríguez y que, a ese título, lo habría visitado en el hospital y habría intentado conciliar con él una compensación económica (copia de la providencia, fls. 7-14 cdno. 3).

9.4. El 7 de mayo de 2004, el Juzgado 154 de Primera Instancia del departamento de policía del Tolima condenó al SI ® Morales Trujillo como autor responsable del ilícito de lesiones personales en modalidad culposa. Esta providencia quedó ejecutoriada el 27 de mayo de 2004 (copia de la providencia y de la constancia de ejecutoria, fls. 15-38 cdno. 2).

9.5. En sentencia de 31 de enero de 2008, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional por las lesiones sufridas por el señor José Antonio Cruz Rodríguez el 16 de noviembre de 1999 y, en consecuencia, la condenó al pago de perjuicios materiales e inmateriales. La providencia quedó ejecutoriada el 13 de febrero 2008 (copia de la providencia y original de la constancia de ejecutoria, fls. 18-44 cdno. 1).

9.6. Mediante Resolución 0436 de 4 de junio de 2008 el director administrativo y financiero de la Policía Nacional dio cumplimiento a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y, en consecuencia, dispuso el pago de la suma de veinte millones ochocientos ochenta y seis mil setecientos noventa y cinco pesos con sesenta y ocho centavos ($ 20.886.795,68) a favor del señor José Antonio Cruz Rodríguez, a través de su apoderada Marzia Teresa Orjuela de Restrepo, en cuya cuenta de ahorros se consignaría dicho valor. De esta suma $ 18 791 064,31 correspondían a capital y los restantes $ 2.095.731,37 a intereses moratorios, de conformidad con lo ordenado en la sentencia de la Corte Constitucional C-188 de 24 de marzo de 1999 (copia de la resolución, fls. 14-17 cdno. 1).

9.7. De acuerdo con el comprobante de egreso número 1500006355 de la dirección administrativa y financiera de la Policía Nacional, el 28 de junio de 2008 se pagó a la abogada Marzia Teresa Orjuela de Restrepo, como apoderada de José Antonio Cruz Rodríguez, la suma mencionada en el acápite anterior (original del comprobante, fls. 13 cdno. 1).

III. Problema jurídico

10. Encontrándose reunidos los presupuestos procesales de la acción de repetición, corresponde a la Sala establecer si se configuran los requisitos sustanciales necesarios para su prosperidad, en particular, si el entonces subintendente Danny William Morales Trujillo actuó con dolo o culpa grave. Previamente, la Sala precisará los alcances que, para este proceso, tienen las providencias proferidas en los procesos disciplinario y penal militar adelantadas en contra del demandado por los hechos que dieron lugar a la condena cuya repetición se pretende.

IV.1. La incidencia de las decisiones adoptadas dentro de los procesos disciplinario y penal militar respecto del llamado en garantía

11. Dado que, como se relató en los hechos probados, el demandado fue absuelto en materia disciplinaria y condenado por la justicia penal militar, la Sala debe analizar la incidencia que tienen esas decisiones en la presente acción de repetición o, dicho en otros términos, si los pronunciamientos efectuados en estos procesos tienen efectos de cosa juzgada en relación con la presunta responsabilidad patrimonial del aquí demandado.

11.1. En lo que tiene que ver con la incidencia del fallo absolutorio disciplinario frente a la responsabilidad administrativa, esta Sala ha sostenido que, tomando en consideración que la causa y el objeto que rigen tanto la acción disciplinaria como la de repetición son distintos, los resultados de la primera no tienen efectos en la segunda(6).

11.1.1. En efecto, en primer lugar se tiene que la acción de repetición es una acción civil, de naturaleza evidentemente patrimonial(7), que se origina en la conducta dolosa o gravemente culposa imputable al servidor público, la cual causa un daño que debe reparar el Estado; mientras la disciplinaria es una acción de carácter sancionatorio que se origina en la violación de un deber que implica la comisión de una falta disciplinaria.

11.1.2. Asimismo está claro que la finalidad de cada una de estas acciones es distinta, pues la de repetición, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional, se orienta a la defensa “del patrimonio público y el respeto de los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella (artículo 3° de la ley 678 de 2001)”(8), por lo que lo pretendido es recuperar, para el patrimonio público, el monto de las indemnizaciones que el Estado fue condenado a pagar por cuenta de la actuación dolosa o gravemente culposa de uno de sus funcionarios; mientras que la acción disciplinaria busca garantizar el óptimo ejercicio de la función pública y el cumplimiento de los deberes y funciones asignados a los servidores públicos, sin que persiga una compensación económica por las pérdidas que las faltas disciplinarias hayan podido generar(9).

11.1.3. Sobre este último punto vale la pena recordar que si bien es cierto el artículo 30 de la Ley 200 de 1995 contemplaba como sanción disciplinaria “[l]a devolución, la restitución o la reparación, según el caso, del bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que ellas no se hayan cumplido en el proceso penal, cuando la conducta haya originado las dos acciones”, se trataba de una sanción accesoria, por lo que no puede considerarse como finalidad principal de la acción disciplinaria y, de hecho, el nuevo Código Disciplinario Único, expedido por la Ley 734 de 2002, se abstuvo de incluirla como sanción, limitándose a consagrar que la eventual devolución, restitución o reparación del bien afectado con la falta constituía un criterio a tener en cuenta en la graduación de la sanción, “siempre y cuando […] no se hubieren decretado en otro proceso”, con lo que quedó claro que este no era el objeto de la acción disciplinaria.

11.1.4. En un sentido similar es de anotar que, actualmente, la única sanción disciplinaria de carácter pecuniario es la multa y los criterios para fijarla nada tienen que ver con el resarcimiento de los perjuicios que la falta hubiere causado (artículos 45 y 47 de la Ley 734 de 2002).

11.1.5. Ahora, es cierto que tanto en la acción de repetición como en la disciplinaria el fundamento para declarar la responsabilidad (patrimonial, en el primer caso, y disciplinaria en el segundo), es la culpabilidad de la conducta asumida por el agente pues en los dos trámites el juez administrativo o disciplinario, según el caso, debe analizar si éste actuó con dolo o culpa. No obstante, es importante advertir que los conceptos de dolo y culpa disciplinarios no equivalen necesariamente a los fijados por el Código Civil (artículo 63), tradicionalmente usados para calificar la conducta del servidor público cuya responsabilidad patrimonial es estudiada en el marco de una acción de repetición o de un llamamiento en garantía, ni a los consagrados por la Ley 678 de 2001 (artículos 5º y 6º), así puedan encontrarse coincidencias(10); circunstancia que se explica porque, como lo expuso la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002(11) —Código Disciplinario Único—, norma que señala lo que debe entenderse por culpa gravísima y grave, el concepto de culpa en materia disciplinaria tiene una identidad propia “basada en la diligencia exigible a quien ejerce funciones públicas. Aplicación que no puede considerarse ajena a la conciencia del servidor público obligado a conocer y cumplir sus deberes funcionales”(12).

11.1.6. Existe otra diferencia sustancial y es que mientras en la acción disciplinaria la responsabilidad sólo puede ser declarada si la conducta es, además de culpable, típica, esto es, si está descrita como falta disciplinaria al momento de su comisión, en la acción de repetición tal exigencia no es necesaria pues al juez le basta con verificar si existe dolo o culpa grave en la actuación del funcionario, entendida, como se verá más adelante, como un incumplimiento grave de las funciones a su cargo, con independencia de que la misma esté tipificada o no como falta disciplinaria.

11.1.7. De lo anterior se desprende con facilidad que ambas acciones son autónomas e independientes por lo que bien puede ocurrir que un funcionario público sea absuelto en materia disciplinaria y, no obstante, pueda ser declarado responsable patrimonialmente por los daños cuya reparación debió asumir el Estado y, en consecuencia, sea condenado a restituir lo pagado por éste.

11.2. Por otra parte, en lo que tiene que ver con la incidencia que, para las acciones de repetición, tienen las decisiones adoptadas en materia penal, la Sala recuerda que, cuando se trata de providencias absolutorias, la Sección Tercera de esta Corporación, después de sostener que carecían de efectos de cosa juzgada, precisó que, en virtud de su carácter civil, a la acción de repetición le resultaban aplicables las normas y principios que regulaban los efectos de la sentencia penal en materia civil, los cuales se consagraron en los códigos de procedimiento penal que rigieron en el país entre 1938 y 2004. Lo anterior significa que el fallo absolutorio adoptado dentro de un proceso penal tiene efectos de cosa juzgada frente al servidor público que ha sido llamado en garantía o demandado en acción de repetición —más no frente al Estado(13)— en los términos estrictos de dichos cuerpos normativos(14) y ello siempre y cuando se cumplan ciertas condiciones(15).

11.2.1. Las decisiones penales condenatorias, por su parte, tienen efectos de cosa juzgada civil en tanto hayan resuelto, a su vez, sobre las pretensiones resarcitorias que los perjudicados por el reato hubieren elevado dentro del mismo proceso penal, a través de la denominada acción civil —en vigencia del Decreto 2700 de 1991 y de la Ley 600 de 2000—, o directamente o por intermedio de la Fiscalía General de la Nación o del Ministerio Público, en el incidente de reparación integral de que trata el Código de Procedimiento Penal vigente actualmente —artículos Ley 906 de 2004—. En el caso contrario la condena penal del servidor público no determina por sí misma su responsabilidad civil en el marco de una acción de repetición o de un llamamiento en garantía en tanto que los supuestos necesarios para que se configure son distintos en uno y otro caso, aunque algunos de ellos puedan resultar coincidentes o, como lo contempló la Ley 678 de 2001, pueda presumirse que la conducta desplegada por el servidor público fue dolosa, civilmente, cuando fue declarado responsable penalmente a título de dolo (art. 5º).

11.2.2. En efecto, aunque la condena penal supone que la conducta del agente fue calificada de culposa, dolosa o preterintencional, ello no implica necesariamente que, en materia de responsabilidad patrimonial, la misma pueda ser calificada de gravemente culposa o dolosa. Lo anterior por cuanto los conceptos de culpa y dolo penal no coinciden plenamente con los del Código Civil(16) y, el de culpa, con el de culpa grave fijado por la Ley 674 de 2001(17), por lo que, en sede de repetición, es indispensable realizar un análisis autónomo de este elemento de la responsabilidad(18). Así pues, le asistió razón al a quo cuando, al proferir sentencia de primera instancia, consideró que la culpa estudiada por la Jurisdicción Penal Militar era distinta a la requerida para la prosperidad de la acción de repetición.

11.2.3. No obstante —y es en este punto donde no se comparten las consideraciones de la sentencia de la primera instancia—, el elemento subjetivo de la responsabilidad del agente bien puede demostrarse, como se explicó en el acápite de validez de los medios de prueba, a través de lo contenido en las decisiones proferidas en otros procesos, por ejemplo, el penal, en tanto estas providencias son pruebas documentales que, de ofrecer total certeza al juez administrativo sobre los elementos de la responsabilidad del servidor público, resultan suficientes para fundar la decisión. Como se desprende del deber de motivación al que está sujeto, corresponderá al juez de la repetición señalar con claridad la conducta del agente que, según su valoración probatoria, tiene por demostrada a partir de dichas decisiones y las razones por las cuales considera que puede ser calificada de dolosa o gravemente culposa a la luz de las definiciones fijadas por la normativa vigente en esta materia y ello independientemente de que en la providencia estudiada la conclusión en punto al dolo o la culpa sea distinta.

11.2.4. Lo anterior sin perjuicio de que, para las acciones de repetición originadas en hechos ocurridos en vigencia de la Ley 678 de 2001, operen las presunciones allí establecidas (artículos 5 y 6), entre ellas, aquella según la cual la condena penal, a título de dolo, hace presumir el dolo requerido para que se estructure la responsabilidad patrimonial, disposición que se explica porque, contrario a lo que ocurre con la culpa o culpa grave, las definiciones de dolo del Código Penal y de la misma Ley son similares y, en todo caso, la operancia de la presunción no equivale a una imputación automática de responsabilidad patrimonial pues, como lo ha indicado la Corte Constitucional en varias ocasiones, el demandado tiene la posibilidad de desvirtuarla(19). En ese sentido es de anotar que, al fijar las presunciones, la Ley 678 de 2001 buscó facilitar el ejercicio de la acción, sin contemplar como requisito de su procedibilidad la existencia de un fallo condenatorio, de carácter penal o disciplinario, lo cual permite inferir que el análisis que le corresponde adelantar al juez contencioso administrativo es autónomo e independiente, y no está supeditado a los resultados concretos que se obtengan dentro de los procesos penales o disciplinarios.

11.2.5. Es entonces bajo estos parámetros que la Sala debe analizar si se encuentran o no reunidos los requisitos sustanciales necesarios para la prosperidad de la acción de repetición instaurada contra el señor Danny William Morales Trujillo.

IV.2. Los presupuestos sustanciales de la acción de repetición

12. De acuerdo con la jurisprudencia pacífica de esta Corporación, fundada en lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política según el cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, los procesos originados en hechos acaecidos con anterioridad a la vigencia normativa de la Ley 678 de 2001, deben regirse en los aspectos sustanciales por la normatividad anterior. En ese sentido se ha precisado que(20):

a) Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquella y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6º, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

b) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado.

c) Por consiguiente, si los hechos o actuaciones que dieron origen a la demanda y su posterior condena, son anteriores a la Ley 678 de 2001, la normatividad aplicable será la vigente al momento de la conducta del agente público, que correspondía a los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo.

12.1. Lo anterior bajo el entendido de que los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001 y del inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o ex funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones que si bien no estaban contenidas en un solo cuerpo normativo, como sucede hoy, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado(21).

12.2. Por el contrario, en cuanto refiere al ámbito procesal, por tratarse de normas de orden público, rigen hacia el futuro con efecto general e inmediato y por lo mismo prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir, conforme lo pregona el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. De suerte que las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se aplican a los procesos iniciados con posterioridad, como sucede en el sub lite(22).

12.3. De acuerdo con lo expuesto y teniendo en cuenta que los hechos que dieron lugar a la condena impuesta a la Policía Nacional tuvieron lugar el 16 de noviembre de 1999 —supra párr. 9.1—, el análisis de los presupuestos sustanciales de la acción de repetición en conocimiento debe hacerse con arreglo a lo dispuesto por los artículos 77 y 78 del Decreto-Ley 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo(23), normas con fundamento en las cuales se decantó que la prosperidad de la acción de repetición estaba supeditada a la existencia de los siguientes presupuestos(24): i) la condena a la entidad pública a reparar un daño antijurídico causado a un particular; ii) el pago efectivo a la víctima del daño y iii) la conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena, lo cual supone, lógicamente, establecer la calidad de agente del demandado al momento de los hechos.

12.4. En estos eventos, el elemento subjetivo de la responsabilidad, constituido por la cualificación dolosa o gravemente culposa de la conducta del agente, se analizaba principalmente a la luz de las disposiciones contenidas en el artículo 63 del Código Civil, dado que las normas especiales aplicables a la acción de repetición no definieron tales aspectos(25). En consecuencia, la culpa grave consistía básicamente en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus propias actividades, mientras que el dolo suponía la existencia de una intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

IV.3. El caso concreto

13. En el sub lite no existe duda sobre la configuración de los dos primeros presupuestos sustanciales para la prosperidad de la acción de repetición. Así, está perfectamente acreditado que la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, demandante en este proceso, fue condenada por el Tribunal Administrativo del Tolima a reparar las lesiones sufridas por el señor José Antonio Cruz Rodríguez el 16 de noviembre de 1999, mediante sentencia de 31 de enero de 2008, debidamente ejecutoriada —supra párr. 9.5—.

13.1. También está demostrado que dicha entidad satisfizo la condena impuesta en tanto se allegó no sólo la resolución por la que se dispuso el pago —supra párr. 9.6—, sino el comprobante de egreso n.º 1500006355 de la dirección administrativa y financiera de la Policía Nacional, mediante el cual se da cuenta de que el 28 de junio de 2008 se canceló a la abogada Marzia Teresa Orjuela de Restrepo, reconocida como apoderada de José Antonio Cruz Rodríguez y mediante transferencia bancaria, el monto total de la condena más los intereses moratorios causados desde su ejecutoria —supra párr. 9.7—.

13.2. En punto al presupuesto sustancial relativo a que el factor determinante de la condena de la entidad pública haya sido la conducta dolosa y gravemente culposa del agente demandado, la Sala encuentra lo siguiente:

13.2.1. De acuerdo con la providencia disciplinaria de 28 de noviembre de 2003: i) el señor Danny William Morales, en calidad de subintendente de la Policía Nacional, realizó tercer y primer turno como conductor de un vehículo en el que se movilizaba una patrulla al mando del C.P. Juan Reinaldo Luna Gómez, lo cual significaba que no se encontraba en servicio en horas de la noche del 16 de noviembre de 1999, esto es, en el momento en que se causaron las lesiones al señor José Antonio Cruz Rodríguez —11:35 p.m.—; ii) aunque el agente reconoció haber prestado primeros auxilios a un lesionado, no se estableció con certeza la fecha en que ello ocurrió, pues ninguna constancia sobre el particular obraba en los libros radicadores de la estación de policía del Espinal; y iii) lo único que indicaba que los responsables de las lesiones padecidas por el señor Cruz Rodríguez eran uniformados de la Policía Nacional eran testimonios aportados por el mismo denunciante, los cuales resultaban insuficientes para tener por acreditado este hecho dado que “una de estas personas simplemente afirma que escuchó un disparo y observó por la ventana de su residencia el paso de la patrulla, la cual a los cinco minutos aproximadamente regresó y recogió al lesionado, otro testigo, aduce que observó al particular tirado en el piso a la distancia pero no se acercó al lugar, coinciden en afirmar que de lo acontecido no les consta nada” (fls. 3-4 cdno. 1) —supra párr. 9.2—.

13.2.2. Por el contrario, según lo consignado en la resolución de acusación que fue proferida contra el señor Morales Trujillo por parte de la Fiscalía 156 Penal Militar del departamento de policía del Tolima: i) el subintendente sí se encontraba en servicio en el momento en que se causaron las lesiones al señor Cruz Rodríguez, pues así lo corroboró él mismo en su injurada, así como el sargento segundo Juan Reinaldo Luna Gómez quien señaló, además, que fue el subintendente quien partió en persecución del delincuente que eludió la orden de requisa y que, al volver al lugar de los hechos, ambos encontraron un herido que trasladaron al hospital, sin que en ningún momento hubiere escuchado la detonación del arma de fuego; ii) el mismo subintendente afirmó que el señor Cruz Rodríguez lo buscó en su residencia para exigirle el pago de una indemnización por las heridas; iii) el patrullero Andrés Duque Alzate, centinela en la base del distrito la noche de los hechos, declaró haber acompañado al subintendente a visitar al señor Cruz Rodríguez al día siguiente al hospital para tranquilizarlo y decirle que “iban a arreglar por las buenas” (fls. 10-12 cdno. 1) —supra párr. 9.3—.

13.2.3. En un sentido similar, en la sentencia penal condenatoria se indicó que: i) según extracto de la hoja de vida, el señor Morales Trujillo había sido dado de alta en la Policía Nacional desde el 1º de marzo de 1995 y aun pertenecía a la institución para el 26 de enero de 2000; ii) de acuerdo con lo declarado por el comandante de la escuadra de vigilancia, Juan Reinaldo Luna Gómez, el señor Morales Trujillo sí emprendió la persecución de un fugitivo y, posteriormente, encontraron un herido que trasladaron al hospital; iii) el patrullero Andrés Duque Alzate tanto en su declaración inicial como en la ampliación insistió en que acompañó al subintendente a visitar al lesionado en algunas oportunidades; iv) varias personas declararon haber escuchado la detonación del arma de fuego, visto al señor Cruz Rodríguez herido y afirmando que el causante había sido un uniformado y presenciado que, minutos después, la patrulla de la Policía se lo llevó para el hospital (fls. 16-20 cdno. 1) —supra párr. 9.4—.

13.3. Siguiendo el criterio de mayor probabilidad lógica expuesto por Michele Taruffo(26) y acogido por la Sala en otras oportunidades(27), es fácil concluir que, por apoyarse en más y más contundentes medios de convicción, la versión de los hechos ventilada en el proceso penal resulta mucho más verosímil que la finalmente acogida en la providencia mediante la cual se decretó la terminación del proceso disciplinario adelantado en contra del señor Morales Trujillo. En ese sentido la Sala considera demostrado que este último sí estaba de servicio en el momento de los hechos y, adicionalmente, que participó en los mismos por haber sido uno de los agentes que hacía parte de la patrulla que, por una parte, emprendió la persecución en contra del delincuente en el marco de la cual resultó herido el señor Cruz Rodríguez y, por la otra, auxilió a este último y lo condujo al hospital.

13.4. Ahora bien, de los medios de convicción de los que se da cuenta en las providencias penales aportadas a este proceso, se desprende con facilidad que fue el entonces subintendente Danny William Morales Trujillo quien causó las lesiones por las que fue declarada administrativa y patrimonialmente responsable la Policía Nacional en el fallo del Tribunal Administrativo del Tolima de 31 de enero de 2008. En efecto, dado que el señor Cruz Rodríguez resultó herido por arma de fuego justo en el momento en que se presentaba una persecución policial adelantada por el señor Morales Trujillo —persecución admitida de manera unánime por los uniformados que participaron en ella— y en ausencia de una explicación alternativa satisfactoria de lo que pudo causar las heridas de la víctima —los dos policías involucrados en la persecución se limitaron a indicar que luego de intentar la aprehensión de una persona que huía de una requisa, encontraron al herido sin que hubieren escuchado percusión de arma de fuego alguna—, es fácil concluir que las lesiones se produjeron porque, en su afán por aprehender al presunto delincuente, el subintendente —persona que dejó atrás la patrulla para procurar dicha aprehensión— hizo uso de su arma de fuego, con la mala fortuna de impactar a uno de los pasantes.

13.5. Esta versión se corrobora por el hecho de que, como lo indicó de manera unívoca el patrullero Andrés Duque Alzate —respecto de quien no se advierte ningún interés particular por perjudicar a su entonces compañero de trabajo—, el aquí demandado se sintió en la obligación de visitar a la víctima en el hospital y, adicionalmente, le indicó que había posibilidades de llegar a un acuerdo amigable; circunstancia que explica el por qué esta última conocía la identidad del agente que, con posterioridad denunció, así como la dirección de su residencia —se recuerda que, según admitió el mismo subintendente, el señor Cruz Rodríguez lo buscó para exigirle el pago de una indemnización equivalente a tres millones de pesos—. Asimismo la Sala no puede pasar por alto que, tratándose de una situación que no podía calificarse de rutinaria, los uniformados se hayan abstenido de dejar algún tipo de registro del hallazgo del herido y de su traslado al hospital, circunstancia que da lugar a pensar, conforme a las reglas de la experiencia, que aquellos pretendieron ocultar una situación en la que su responsabilidad podría verse comprometida.

13.6. En estos términos la Sala concluye que, por ser el agente que corrió detrás del presunto delincuente y que, con posterioridad, entró en contacto con la víctima con miras de pactar un acuerdo con él, el entonces subintendente Danny William Morales Trujillo fue quien causó las lesiones por las cuales fue condenada, en sede de responsabilidad administrativa y patrimonial, la institución para la cual laboraba.

13.7. Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si, a la luz de las definiciones de culpa grave y dolo aplicables en materia de repetición al momento de los hechos, esto es, las consagradas en el artículo 63 del Código Civil, la conducta del señor Morales Trujillo puede ser calificada de dolosa o gravemente culposa pues, como se ha sostenido en otras ocasiones, esta acción no se estableció para sancionar a administradores deficientes, alejados de los ideales del servicio, “sino a quienes al margen de falencias fácilmente advertidas a posteriori, actuaron con intención de dañar o de manera desprovista de toda justificación o actuaron con negligencia lata”(28).

13.7.1. Bajo esta perspectiva la Sala encuentra que, en la conducta del funcionario, no se advierte ninguna “intención positiva de inferir injuria” en la persona del señor Cruz Rodríguez. Al respecto basta anotar que, según se desprende de los medios de convicción allegados al proceso, ningún motivo tenía el señor Morales Trujillo para atentar contra la humanidad de la víctima, sino que todo indica que se trató de un evento desafortunado, no querido por el funcionario, cuyo objetivo era obtener la aprehensión de un delincuente que huía.

13.7.2. No obstante, dicha conducta sí puede ser calificada de gravemente culposa en tanto implicó que el funcionario asumiera sus obligaciones en la defensa del orden público, esto es, un asunto ajeno, sin el mínimo de diligencia o cuidado que exigía la situación y que aun personas negligentes habrían considerado con miras a evitar la causación de un daño. En efecto, el agente no podía desconocer que si bien la Policía Nacional está instituida para “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”(29), de conformidad con el artículo 109 del Decreto 522 de 1971, para la consecución de este objetivo debía escoger entre los medios más eficaces, aquellos que causaran menor daño a la integridad de las personas(30).

13.7.3. En esta perspectiva, aun un agente negligente debía tener en cuenta que, como ha sostenido de manera reiterada esta Corporación(31): a) las armas deben utilizarse como última medida o recurso; b) en los casos extremos en los que se usen, deben tomarse las medidas necesarias para proteger la vida e integridad de los ciudadanos; c) su utilización sólo se justifica, por regla general, para proteger la propia integridad física o la de terceras personas, sin incurrir en excesos; sin embargo, de acuerdo con lo demostrado en el proceso, el entonces funcionario accionó un arma de fuego sin que mediara ninguna circunstancia que así lo justificara.

13.7.4. En efecto, como se desprende de los medios de convicción allegados al proceso, la conducta que dio lugar a la utilización del arma por parte del policial fue única y exclusivamente la huida de un supuesto delincuente, sin que mediara ataque alguno por parte de este último, circunstancia que no bastaba para justificar el que accionara un arma de fuego que, por su naturaleza, es una actividad riesgosa, máxime cuando se hace en un centro urbano en el que se puede poner en peligro la vida e integridad de otras personas, como ocurrió en el sub examine.

13.7.5. Se tiene entonces que el agente actuó sin observar el mínimo de diligencia consistente en realizar un rápido examen de proporcionalidad entre el objetivo —la aprehensión de una persona que, en el decir de los uniformados, eludía una requisa, pero de quien nada se sabe sobre la naturaleza de sus actividades delincuenciales ni, mucho menos, sobre su efectiva participación en las mismas pues, según los relatos contestes sobre el particular, no se trataba de un caso de flagrancia— y los daños que podía ocasionar la utilización de un arma de fuego en un lugar en el que se encontraban civiles como el señor Cruz Rodríguez.

13.7.6. Dado que se cumplen los presupuestos necesarios para la prosperidad de la presente acción de repetición, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la responsabilidad patrimonial del demandado por la condena impuesta a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional por el Tribunal Administrativo del Tolima el 31 de enero de 2008. Ahora bien, comoquiera que en el caso bajo análisis ninguna circunstancia propia del servicio, aparte de la conducta gravemente culposa del señor Morales Trujillo, dio lugar a la causación de las lesiones por las cuales fue condenada la Policía Nacional, la Sala considera que aquél debe pagar la integridad del monto de dicha condena.

V. Liquidación de la condena

14. Como ya se indicó, la Policía Nacional pagó el monto total de la condena que le fue impuesto el 28 de junio de 2008 y, adicionalmente, los intereses moratorios que la misma había causado. Teniendo en cuenta que estos últimos no son imputables al aquí demandado, sino a la misma entidad, los mismos no pueden ser repetidos. De allí que la condena que se proferirá en contra del señor Danny Morales Trujillo se limitará al valor de $ 18 791 064,31, monto al que ascendía la condena —supra párr. 9.6—, actualizado al momento de la expedición de la presente providencia, con el objeto de que este dinero mantenga su valor adquisitivo a favor de la entidad. Se liquida, entonces, de la siguiente forma:

Va = Vh x (IPC final - febrero de 2017)

—————————————

(IPC inicial - junio de 2008)

Va = $ 18.791.064,31 x (136,12)

—————

(98,47)

Va = $ 25.975.826,89

VI. Costas

15. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia de 4 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima Cundinamarca. En su lugar se dispone:

1. DECLARAR personal y administrativa responsable al señor Danny William Morales Trujillo, a título de culpa grave por la condena impuesta por el Tribunal Administrativo del Tolima a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional mediante sentencia de 31 de enero de 2008, pagada por esta ultima el 28 de junio de 2008.

2. CONDENAR al señor Danny William Morales Trujillo a pagar a la Nación- Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional la suma de veinticinco millones novecientos setenta y cinco mil ochocientos veintiséis pesos con ochenta y nueve centavos ($ 25 975 826,89), por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

3. Esta sentencia deberá cumplirse en los estrictos términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. Sin condena en costas.

5. Por secretaría, expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales deberán ser entregadas a quienes vienen actuando como apoderados judiciales.

En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Norma según la cual: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición.// Será competente el juez o tribunal ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado de acuerdo con las reglas de competencia señaladas en el Código Contencioso Administrativo (…)”.

2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 21 de abril de 2009, radicación 25000-23-26-000-2001-02061-01(IJ), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

3 Sentencia de 30 de septiembre de 2014, expediente 11001-03-15-000-2007-01081-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. El pleno de la Sección Tercera había unificado su jurisprudencia en el mismo sentido en sentencia de 28 de agosto de 2013, expediente 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

4 Al respecto, véase, entre otras, las siguientes sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: 2 de junio de 1994, expediente 9047, C.P. Daniel Suárez Hernández; 19 de noviembre de 1998, expediente 12.124, C.P. Daniel Suárez Hernández, y 21 de septiembre de 2000, expediente 11.766, C.P. Alier Eduardo Hernández.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, expediente 16.533, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; y de 29 de enero de 2009, expediente 30.340, C.P. Enrique Gil Botero.

6 Al respecto puede consultarse la sentencia de 26 de junio de 2014, expediente 21630, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

7 Así la define el artículo 2º de la Ley 678, dado que su objetivo es la protección del patrimonio público. Definición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-484 de 2002, en la cual se afirmó lo siguiente: “Cabe destacar que la Corte tiene ya por sentado que esa responsabilidad patrimonial de los servidores del Estado no es de carácter sancionatorio, sino reparatorio, tal como se dijo, entre otras, en la Sentencia C-309 de 2000, en la cual a propósito de la responsabilidad fiscal de aquellos, se expresó que: “...esta responsabilidad no tiene carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo, pues la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria”, lo cual resulta igualmente predicable en relación con la acción de reembolso que consagra el artículo 90 de la Constitución para que el Estado la ejerza con el único propósito de reintegrar a las arcas públicas el valor de la condena que hubo de pagar como consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes”.

8 Corte Constitucional, sentencia C-233 de 2002, MP. Álvaro Tafur Galvis.

9 Al respecto vale la pena señalar que el artículo 17 de la Ley 200 de 1995 prescribía expresamente que: “La ley disciplinaria garantiza el cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro. // Las sanciones disciplinarias cumplen esencialmente los fines de prevención y de garantía de la buena marcha de la gestión pública”; mientras que la Ley 734 de 2002, en su artículo 16, consagró que: “La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública”.

10 Así, por ejemplo, la Ley 678 de 2001 previó que la condena disciplinaria, a título de dolo, hacía presumir que la conducta desplegada por el servidor público también era dolosa en la perspectiva de la acción de repetición, esto es, en la de la responsabilidad patrimonial.

11 Norma a cuyo tenor: “Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones”.

12 Sentencia C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

13 La distinción es importante porque, como se precisó en el párrafo 33, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que la sentencia penal, sea absolutoria o condenatoria, no es óbice para que el juez contencioso administrativo juzgue la responsabilidad administrativa del Estado en el proceso de reparación directa que se adelante por los mismos hechos.

14 Sobre este punto puede consultarse la sentencia de esta Subsección de 26 de junio de 2014, expediente 21630, antes citada.

15 Así, se ha sostenido que para que la sentencia penal absolutoria tenga efectos de cosa juzgada en materia de repetición se requiere que: i) la conducta por la que el funcionario fue juzgado penalmente sea la misma por la cual se le llama en garantía o por la que se lo demanda en acción de repetición porque bien puede suceder que se lo vincule al proceso contencioso por una conducta cercana pero diferente a la que fue objeto del proceso penal, en cuyo caso la sentencia penal absolutoria no representa ningún obstáculo para juzgar la responsabilidad administrativa del agente estatal; ii) la decisión penal tenga como fundamento única y exclusivamente las causales señaladas en la ley penal “sin que pueda hacerse extensivo a otras causales, como podrían serlo aquellos eventos en los cuales la absolución se produce por una causal diferente de falta de antijuridicidad de la conducta, como lo es el estado de necesidad, o por cualquiera causal de inculpabilidad, incluida la insuperable coacción ajena, en los términos en los que dichas causales fueron previstas en el decreto 2700 de 1991, vigente al momento de ocurrencia de los hechos, ni mucho menos cuando la decisión tenga como fundamento la aplicación del principio in dubio pro reo”; y iii) dicha decisión sea el producto de una investigación diligente e imparcial, que responda a una adecuada valoración de las pruebas recaudadas y no se trate, por el contrario, de un pronunciamiento meramente formal, carente de un fundamento serio y razonable. Sentencia de 26 de junio de 2014, ibídem.

16 En efecto, la Ley 599 de 2000, por la cual se expidió el Código Penal, consagró: “Artículo 22. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar. // Artículo 23. Culpa. La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. // Artículo 24. La conducta es preterintencional cuando su resultado, siendo previsible, excede la intención del agente”; mientras que el Código Civil, en su artículo 63, establece que “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. (…) El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

17 En sus artículos 5 y 6 la Ley 678 de 2001 las define así: “[l]a conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado” y “[l]a conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”, respectivamente.

18 Así lo indica la Corte Constitucional cuando, al estudiar la exequibilidad de las presunciones de culpa y dolo establecidas por la Ley 678 de 2001, indicó que: “Aunque en principio podría respondérsele que -como ya se explicó- la acción de repetición es una acción autónoma que no busca endilgar responsabilidad penal alguna y, por tanto, no pueden confundirse el dolo penal con el dolo civil, esta Corporación considera que los problemas jurídicos planteados por el demandante, a propósito de la presunción atacada, no se derivan de la disposición que la contiene, sino de situaciones hipotéticas que, no por probables, dejan de estar al alcance del juicio de constitucionalidad que debe adelantar el juez de la Carta. // Ciertamente, el hecho que la norma demandada presuma que existe dolo, como fuente de responsabilidad civil, cuando el acto administrativo no se expide con fundamento en hechos ciertos, constituye una presunción razonable que indica que el servidor público no tuvo la precaución de verificar la realidad del supuesto fáctico a la hora de expedir el acto correspondiente. Lo mismo ocurre si la decisión ha sido adoptada sin aparente sustento legal. Ahora bien, esa misma circunstancia producirá efectos distintos de acuerdo con el tipo de proceso que se adelante contra el servidor: las consideraciones que haga el juez penal que adelanta la supuesta falsedad ideológica tendrán el cariz del juicio subjetivo de responsabilidad por quebrantamiento del orden jurídico en el apartado específico de la fe pública. Consultarán entonces las condiciones personales y concretas del acusado en relación con la expedición del acto administrativo carente de piso fáctico y procederán a formular un reproche personal que tendrá en cuenta el papel jugado por su voluntad al momento de expedir el acto administrativo que se cuestiona. // La calificación y valoración que haga el funcionario judicial encargado de resolver la acción de repetición se conducirá por derroteros diferentes, principalmente vinculados con modelos objetivos de conducta que consultan niveles de prudencia generales y abstractos, exigidos de manera indeterminada a los hombres en el manejo de asuntos propios y ajenos”, sentencia C-422 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

19 Ver, por ejemplo, sentencias C-374 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas y C-422 del mismo año, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de diciembre de 2007, expediente 27006, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

21 Sección Tercera, sentencias de 12 de diciembre de 2007, expediente 27.006, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 6 de diciembre de 2013, expediente 22100, C.P. Ramiro Pazos Guerrero y de 30 de abril de 2014, expediente 25360, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

22 Cfr. Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, expediente 17.482 y 28.448, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

23 “Artículo 77. De los actos y hechos que dan lugar a responsabilidad. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. // Artículo 78. Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

24 Sección Tercera, sentencias de 14 de marzo de 2012, expediente 30999, C.P. Enrique Gil Botero y de 2 de mayo de 2007, expediente 18621, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

25 Sección Tercera, sentencia de 14 de marzo de 2012, ibídem.

26 Según este autor: “… Pero la situación más complicada se da cuando existen diversos medios de prueba sobre el mismo hecho, pero <<discrepantes>> o <<contrarios>> entre ellos, porque algunos de ellos tienden a probar la verdad y otros tienen a probar la falsedad del enunciado acerca de la ocurrencia de ese hecho. En estas circunstancias, el juzgador tiene que elegir entre, al menos, dos versiones diferentes del hecho, una positiva y otra negativa, ambas apoyadas por una parte de los medios de prueba presentados. El problema es elegir una de estas versiones: la elección racional indicaría que debe elegirse la versión, positiva o negativa, que esté sustentada por pruebas preponderantes, es decir, por el grado relativamente superior de probabilidad lógica.” La Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, capítulo V: “La adopción de la decisión final”, num. 98, página 141.

27 Ver, por ejemplo, sentencia de 7 de abril de 2011, expediente 20333, C.P. Danilo Rojas Betancourth, en donde también se citó a Taruffo en los siguientes términos: “… si se dan distintas hipótesis sobre el hecho contradictorias o incompatibles, cada una de las cuales con un grado determinado de probabilidad lógica sobre la base de las pruebas, la elección de la hipótesis que ha de ponerse en la base de la decisión se realiza mediante el criterio de la probabilidad prevaleciente (…). En el contexto de la probabilidad lógica y de la relación hipótesis/elementos de prueba, en el que es racional que hipótesis contradictorias o incompatibles adquieran grados de confirmación independientes sobre la base de los respectivos elementos de prueba, el único criterio racional de elección de la hipótesis que resulta más aceptable es el que se basa en la relación entre los distintos valores de probabilidad lógica y privilegia la hipótesis caracterizada por el valor más elevado. Debe escogerse, en resumen, la hipótesis que reciba el apoyo relativamente mayor sobre la base de los elementos de prueba conjuntamente disponibles. Se trata, pues, de una elección relativa y comparativa dentro de un campo representado por algunas hipótesis dotadas de sentido, por ser, en distintas formas, probables, y caracterizado por un número finito de elementos de prueba favorables a una hipótesis. No obstante, se trata también de una elección racional, precisamente por ser relativa, dado que consiste únicamente en individualizar la alternativa más fundamentada en una situación de incertidumbre definida por la presencia de distintas hipótesis significativas”, La prueba de los hechos, Trotta, Madrid, 2002, capítulo IV, num. 5, página 325.

28 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de febrero de 2013, expediente 23670, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

29 Artículo 218 de la Constitución Política.

30 Señala el artículo: “Para preservar el orden público la policía empleará sólo medios autorizados por ley o reglamento y escogerá siempre, entre los eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes. Tales medios no podrán utilizarse más allá del tiempo indispensable para el mantenimiento del orden o su restablecimiento. Salvo lo dispuesto en la ley sobre el régimen carcelario, las armas de fuego no pueden emplearse contra fugitivo sino cuando éste las use para facilitar o proteger la fuga”.

31 Sección Tercera, sentencias de 28 de septiembre de 2011, expediente 21137, C.P. Danilo Rojas Betancourth, de 27 de abril de 2011, expediente 19155, C.P. (E) Gladys Agudelo Ordóñez, de 23 de agosto de 2010 y 14 de abril de 2010, expediente 19127 y 18692, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 22 de abril de 2004, expediente 14077, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.