Sentencia 2008-00653 de febrero 7 de 2013

 

Sentencia 2008-00653 de febrero 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 250002325000-2008-00653-01

Núm. Interno: 2696-2011

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Luz Helena Pulido Solórzano

Autoridades Nacionales

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si la señora Luz Helena Pulido Solórzano tiene derecho a que la empresa social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, le pague un monto equivalente a lo devengado a titulo de prestaciones sociales por una ayudante de servicios asistenciales de planta como consecuencia del contrato realidad, así como al pago de cesantías e intereses, vacaciones, prima de vacaciones, servicios, extralegal, navidad, horas extras, incrementos de salario desde el 1º de enero de 2004 hasta el 3 de septiembre de 2007, el reintegro del valor de las pólizas, aportes a salud y pensión, retención en la fuente del 1º de julio de 2003 al 3 de septiembre de 2007, los valores dejados de cancelar por concepto de auxilio de transporte, dotaciones e indemnización moratoria.

Acto acusado

Acto ficto o presunto que negó el pago de las prestaciones sociales solicitadas mediante escrito de 6 de diciembre de 2007 (fl. 3, cdno. ppal.)

De lo probado en el proceso

Vinculación con la entidad demandada

• Contrato de prestación de servicios profesionales como auxiliar - asistencial V.A. 015412 celebrado entre la actora y el ISS, el 14 de junio de 2003, vigente desde el 1º de julio hasta el 30 de noviembre del mismo año, que fue modificado según acta de fecha 1º de diciembre de 2003, por el termino de dos meses y quince días (fls. 1, 2 y 9, anexo 4).

• Contrato de prestación de servicios profesionales como auxiliar asistencial camillero 1258-04, suscrito entre la demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, el 16 de febrero de 2004, por el término de un mes (fls. 13 y 14, anexo 4).

• Contrato de prestación de servicios profesionales como auxiliar asistencial camillero 4794-04, suscrito entre la demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por el término de un mes y quince días, desde el 16 de marzo de 2004 (fls. 15 y 16, anexo 4).

• Contrato de prestación de servicios profesionales como auxiliar asistencial camillero 6999-04, suscrito entre la demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por el término de dos meses, desde el 30 de abril de 2004 (fls. 17 y 18, anexo 4).

• Contrato de prestación de servicios profesionales como auxiliar asistencial camillero 9383-04, suscrito entre la demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por un término inicial de cuatro meses, desde el 1º de julio de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2004 (fls. 19-21, anexo 4).

• Contrato de prestación de servicios profesionales como auxiliar de servicios asistenciales 10872-4, suscrito entre la demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por el término de dos meses y quince días, desde el 1º de noviembre de 2004 hasta el 15 de enero de 2005, modificado a través de convenio de 29 de diciembre de 2004, ampliándose el termino en quince días (fls. 27-29 y 35, anexo 4).

• Contrato de prestación de servicios profesionales como ayudante de servicios asistenciales 974-5, suscrito entre la demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por el término inicial de cuatro meses, desde el 2 de enero de 2005 (fls. 36-38, anexo 4).

• Contrato de prestación de servicios profesionales como auxiliar de servicios asistenciales camillero 04443-05, suscrito entre la demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por el término inicial de tres meses, desde el 1º de junio hasta el 30 de agosto de 2005 (fls. 45-47, anexo 4).

• Contrato de prestación de servicios profesionales como auxiliar de servicios asistenciales camillero 06209-05, suscrito entre la demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por el término inicial de un mes, desde el 1º de septiembre de 2005, modificado por el convenio de 27 de septiembre de 2005, por el termino de 10 días (fls. 52-55, anexo 4).

• Contrato de prestación de servicios profesionales como auxiliar de servicios asistenciales camillero 08639-05, suscrito entre la demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por el término de veinte días y tres meses, desde el 11 de octubre de 2005 (fls. 59-61, anexo 4).

• Contrato de prestación de servicios profesionales como auxiliar de servicios asistenciales camillero 11096-06, suscrito entre la demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por el término de tres meses, desde el 1º de febrero de 2006 (fls. 67-69, anexo 4).

• Contrato de prestación de servicios profesionales como auxiliar de servicios asistenciales camillero 13971-06, suscrito entre la demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por el término de tres meses, desde el 1º de junio de 2006 (fls. 87-89, anexo 4).

• Contrato de prestación de servicios profesionales como auxiliar de servicios asistenciales camillero 15990-06, suscrito entre la demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por el término de un mes y veinte días, desde el 11 de octubre de 2006 (fls. 102-104, anexo 4).

• Contrato de prestación de servicios profesionales como auxiliar de servicios asistenciales camillero 18927-06, suscrito entre la demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por el término de un mes y cuatro días, desde el 1º de diciembre de 2006 (fls. 114-116, anexo 4).

• Contrato de prestación de servicios profesionales como auxiliar de servicios asistenciales camillero 01832-07, suscrito entre la demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por el término de cuatro meses, desde el 5 de enero de 2007 (fls. 128-130, anexo 4).

• Contrato de prestación de servicios profesionales como auxiliar de servicios asistenciales camillero 04494-07, suscrito entre la demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por el término de dos meses y veintiséis días, desde el 5 de julio de 2007 (fls. 142-144, anexo 4).

• El 6 de diciembre de 2007, la demandante radicó un derecho de petición solicitándole a la ESE accionada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que considera tiene derecho(2).

• A través del oficio del 18 de enero de 2008, la apoderada especial del liquidador de la entidad demandada respondió la petición de la accionante, en los siguientes términos:

“... En atención a la solicitud de la referencia me permito informarle que fue radicada bajo el número 3872-2007 como reclamación extemporánea, toda vez que el plazo para hacerse parte dentro del proceso de liquidación, conforme a la ley, concluyó el pasado 18 de octubre de 2007.

Conforme lo establece el Decreto-Ley 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006 y las normas que lo reglamentan, modifican y complementan, el reconocimiento de su acreencia se encuentra sujeto a las normas que rigen el proceso de liquidación, las cuales son de obligatorio cumplimiento.

(...).

De acuerdo con lo anterior, no es posible un pronunciamiento por parte del agente liquidador, hasta tanto, no se culmine la etapa anteriormente mencionada mediante el respectivo acto administrativo y se inicie el proceso de calificación y graduación de las reclamaciones extemporáneas, so pena de incurrir en violación de las normas constitucionales y rectoras del proceso de liquidación(3) (las negrillas y subrayas son de la Sala).

• A folios 159 y 161 del expediente obra copia de la Resolución 517 de 3 de septiembre de 2007, por medio de la cual la apoderada especial de la sociedad Fiduagraria S.A., termina unilateralmente el contrato de prestación de servicios 4494-07 celebrado con Luz Elena Pulido Solórzano, en razón de que la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, no continuó desarrollando su objeto social de prestación de servicios de salud, de conformidad con lo ordenado en el Decreto 3202 de 24 de agosto de 2007.

Análisis de la Sala

Jurisprudencia relacionada con el contrato de prestación de servicios

La Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997, con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así:

“b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y solo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios”.

Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber, la subordinación, prestación personal del servicio y remuneración por el trabajo cumplido.

Es pertinente destacar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado:

“Como ya lo ha expresado la corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público”(4).

Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, manifestó:

“Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de esta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.

En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”.

En dicho fallo se concluyó lo siguiente:

1. El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley.

2. No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.

3. No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público, la cual se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (C.P., art. 122), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestacional.

4. La situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo, que con la administración solo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas.

5. Se hizo énfasis en la relación de coordinación entre contratante y contratista para el caso específico.

Sin embargo y pese a lo anterior, si el interesado vinculado bajo la forma de contrato de prestación de servicios, logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, prestación personal del servicio y remuneración, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. (C.P., art. 53).

Tal posición ha sido adoptada por la Sala en los siguientes términos(5):

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

(...).

De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.

La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de esta de labores propias de un funcionario público:

(...).

Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad”.

Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.

Caso concreto

A efectos de resolver los recursos planteados, la Sala se referirá inicialmente previo análisis del material probatorio, a determinar si se probaron los elementos de la relación laboral, para continuar con el estudio del recurso interpuesto por la demandante.

La entidad demandada en el recurso de apelación manifestó que la actora se desempeñó con autonomía e independencia en el desarrollo de sus funciones como auxiliar de servicios asistenciales, dado que su vinculación fue mediante contrato de prestación de servicios.

De las pruebas que fueron arrimadas al plenario para determinar la existencia de una relación laboral entre la demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se destacan los contratos de prestación de servicios, que se estudiaran a continuación:

El suscrito el 14 de junio de 2003 por las partes (fls. 1, 2 y 9, anexo 4), con un plazo de ejecución inicial de cinco meses y ampliado según acta de modificación del contrato por un término de dos meses y quince días, contado a partir del 1º de julio de ese año, por un valor total de $ 2.952.100, pagaderos a mes vencido en cuantía de $ 590.420, “de acuerdo con las actas de cumplimiento a satisfacción firmadas por el interventor y presentación de la constancia de pago al sistema de seguridad social en salud y pensión”, cuyo objeto fue el siguiente:

Además, en la cláusula decimocuarta se estableció: “exclusión de la relación laboral: el contratista ejecutará el objeto de este contrato con plena autonomía técnica y administrativa, sin relación de subordinación o dependencia, por lo cual no se generará ningún vínculo laboral entre el instituto y el contratista, ni con el personal que este llegare a utilizar para el desarrollo del objeto contractual”.

Las cláusulas establecidas en cada uno de los contratos (fls. 13-21, 27-29, 35-38, 45-47, 52-55, 59-61, 67-69, 87-89, 102-104, 114-116, 128-130, 142-144, anexo 4) relacionadas con el objeto de la relación laboral, valor (dependiendo el término), forma de pago, garantía y supervisión, entre otras, fueron descritas en idénticas condiciones así:

“(...).

Primera. Objeto: el contratista se obliga para con la empresa a prestar los servicios requeridos por la entidad y que se concretan en la carta de oferta presentada por el contratista además de responsabilizarse del inventario que le asigne la empresa para el desarrollo de sus obligaciones; mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozcan en razón de sus actividades; manejar adecuadamente los elementos que la empresa, le entregue para el desarrollo de sus actividades y devolverlas a la terminación del contrato, cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el supervisor del contrato; cumplir las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por la empresa...”.

“Tercera. - Valor. - El valor del presente contrato es por la suma de dos millones trescientos sesenta y un mil seiscientos ochenta pesos ($ 2.361.680),

Cuarta. - Forma de pago. - La empresa cancelará al contratista por concepto de honorarios pagos mensuales iguales vencidos o fracción de mes a razón de quinientos noventa mil cuatrocientos veinte pesos ($ 590.420), de acuerdo con las actas de cumplimiento a satisfacción firmadas por el supervisor y presentación de la constancia de pago al sistema de seguridad social en salud y pensión.

Quinta. Garantía. - Con el fin de avalar el cumplimiento de las obligaciones conforme al presente contrato el contratista se compromete a constituir a su costa y a favor de la empresa garantía única consistente en póliza expedida por compañía de seguros legalmente autorizada para funcionar en Colombia, o garantía bancaria. Esta póliza deberá amparar el cumplimiento general del contrato, por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato, por emplazo del mismo y cuatro (4) meses más. El contratista deberá constituir una póliza que garantice el amparo de responsabilidad civil extracontractual, equivalente al 10% del valor total del contrato con una vigencia igual al término de duración del mismo y tres años más. Parágrafo: la garantía estipulada en esta cláusula requerirá la aprobación por parte de la empresa. La póliza no expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria de una las partes que en este acto intervienen...”.

“... Decimocuarta. Exclusión de la relación laboral. - El contratista ejecutará el objeto de este contrato con plena autonomía técnica y administrativa, sin relación de subordinación o dependencia, por lo cual no se generará ningún tipo de vínculo laboral entre la empresa y el contratista, ni con el personal que este llegare a utilizar para el desarrollo del objeto contractual.

Decimoquinta. Supervisión. - La labor de supervisión en la ejecución del presente contrato, estará a cargo del director en la Unidad Hospitalaria San Pedro Claver o quien haga sus veces.

(...)”.

Para desvirtuar lo anterior, es necesario analizar los tres elementos existentes en la relación laboral, como ya se indicó, la prestación personal del servicio, remuneración y subordinación.

Sobre el primero y segundo, la Sala dirá que en efecto se presentaron, pues de los contratos, se concluye que el servicio fue prestado y pagado exclusivamente a la actora, como se desprende de los precitados contratos de prestación de servicios.

Ahora bien, respecto de la subordinación, en la testimonial rendida por las señoras Sara Hernández Sánchez, y Ana Consuelo Avellaneda de Guzmán, quienes se desempeñaron como enfermeras de la entidad durante la época en que laboró la demandante (fls. 102-109, cdno. ppal.), coincidieron en afirmar que la accionante se desempeñó como ayudante de servicios asistenciales, atendiendo los pacientes al subir y bajarlos de los pisos, llevar y recoger las muestras de laboratorios, entregar reportes, insumos, y demás delineamientos consagrados para el personal ayudantes.

Por su parte, la entidad apelante manifestó que el a-quo no tuvo en cuenta que las funciones desempeñadas por la entonces contratista eran conocidas por ella desde antes de la firma del contrato, inclusive, lo cual confrontado con los contratos de prestación de servicios allegados al proceso, no es suficiente para desestimar el contrato realidad alegado por la demandante, sino que por el contrario, la generalidad con que fueron descritas las obligaciones de la actora como contratista (fls. 13-21, 27-29, 35-38, 45-47, 52-55, 59-61, 67-69, 87-89, 102-104, 114-116, 128-130, 142-144, anexo 4), lejos de poner de presente la autonomía e independencia como ayudante de servicios asistenciales, por la forma en que fueron ejecutadas o desarrolladas, según las declaraciones de las testigos y documentos visibles en el plenario evidencian el trato igualitario que recibió frente a los demás funcionarios.

Si bien es cierto que dentro del plenario no existen pruebas documentales que demuestren claramente el elemento de subordinación, v. gr., llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias etcétera, que permitan afirmar que dependía del superior jerárquico, recibiendo órdenes continuas y realmente subordinadas, también lo es, que tal elemento debe ser apreciado con el conjunto de las pruebas obrantes (testimonios y documental) como uno de los indicios que contribuyen a la convicción del juez sobre la situación fáctica materia de conocimiento.

En el caso de autos, según obra en el plenario, se suscribieron con la demandante contratos de prestación de servicios, de forma continua e ininterrumpida. No se trató, entonces, de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional sino de una verdadera relación de trabajo que, por ello, requirió de la continuidad durante más de 24 meses, constituyéndose en un indicio claro de que bajo la figura del contrato de prestación de servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral, en idénticas condiciones a las de una enfermera de planta.

Mal podría sostenerse, entonces, que existió una relación de coordinación, cuando la actividad de la actora se cumplió de conformidad con las orientaciones emanadas por la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, prestando sus servicios de manera subordinada y no bajo su propia dirección y gobierno(3).

En este orden de ideas, no puede desconocer la Sala la forma irregular como ha procedido la entidad demandada, utilizando contratos de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes. En estas condiciones la modalidad de contrataciones sucesivas para prestar servicios se convierte en una práctica contraria a las disposiciones atrás señaladas, pues la función pública no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a este.

En conclusión, quedó desvirtuada la vinculación como contratista para dar lugar a una de carácter laboral, que si bien es cierto no puede tener la misma connotación del empleado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, no es menos cierto que este tipo de personas laboran en forma similar al empleado público con funciones administrativas.

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, tal como lo ha dicho en pronunciamientos anteriores(6), y conforme a lo decidido por el a quo, se le debe reconocer a título de reparación del daño(7), el equivalente a las prestaciones sociales que percibían los empleados públicos de la respectiva entidad contratante, tomando el valor de lo pactado en los contratos de prestación de servicios.

En cuanto al reintegro del porcentaje de los aportes realizados por la actora en salud y pensión, se revocara lo resuelto por el tribunal, y se reitera lo manifestado por esta Sala en providencias anteriores(8), teniendo en cuenta que las prestaciones sociales referentes a pensión y salud son cubiertas por las partes que integran la relación laboral, así por ejemplo, en materia pensional durante la ejecución del último contrato de la actora, se destinaba el equivalente al 10% de la tasa de cotización, monto cubierto por el empleador con un 75% y el trabajador con un 25% (L. 100/93, art. 20, sin sus modificaciones posteriores), y en materia de salud la base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al sistema general de seguridad social en salud, es la misma contemplada en el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (L. 100/93, art. 204, par. 1º).

Por tanto, la reparación del daño en el sub-lite obedece a la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo fondo de pensiones o empresa prestadora de salud, debiéndose pagar a la actora quien finalmente tenía la obligación de efectuar dichos aportes como contratista o trabajadora independiente. (L. 100/93, art. 15 y 157).

Ahora bien, reclama la actora el pago de los beneficios convencionales, alegando que la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y la organización sindical Sintraseguridadsocial, se encuentra vigente, pues el hecho de haber sido denunciada, no le hizo perder la vigencia conforme lo establece el artículo 479 del Código Sustantivo del Trabajo, y su vigencia solo puede ser interrumpida por la celebración de una nueva.

Según se lee en la certificación que obra en el expediente, expedida por el coordinador grupo archivo sindical del Ministerio de la Protección Social, la convención colectiva fue suscrita el 31 de octubre de 2001, donde consta además que la vigencia de la misma fue del 1º de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004 (fl. 193, cdno. ppal.).

Si bien la Corte Constitucional en algunos eventos ha reconocido la extensión de los derechos de naturaleza convencional a trabajadores de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, es porque dichos servidores se encuentran en circunstancias especiales que ameritan la especial protección del Estado en los términos del artículo 12 de la Ley 790 de 2002(9) y la consecuente aplicación de la estabilidad laboral reforzada también denominada como “retén social”, por estar próximos a pensionarse, ser madres cabeza de familia o discapacitados.

La demandante pretende el reconocimiento de la totalidad de los beneficios laborales emanados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato Sintraseguridadsocial, los cuales dejaron de aplicársele a partir del 26 de junio de 2003 con la expedición del Decreto 1750 de 26 de junio del mismo año.

A más de lo anterior debe tenerse en cuenta que en este caso se demostró que la relación laboral tuvo lugar entre el 1º de julio de 2003 y el 30 de septiembre de 2007, sin que sea posible aplicar la convención colectiva, pues las labores de la actora correspondían a las de un empleado público, mientras que el aludido instrumento de negociación únicamente se aplica a los trabajadores oficiales.

En todo caso, frente al tema de la aplicación de la convención colectiva suscrita ente el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social (2001-2004), la Sala efectuará algunas consideraciones:

El artículo 3º de la convención colectiva de la referencia(10), prevé:

“Beneficiarios de la convención. Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo, los trabajadores oficiales, vinculados a la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención...”.

Es por ello que a la accionante no le es aplicable dicha convención cuyos destinatarios fueron los trabajadores oficiales vinculados a la planta del ISS luego la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación.

En cuanto a la orden impartida por el juzgador de primera instancia a la Fiduciaria la Previsora S.A., a efectos de que responda por el pago de las prestaciones sociales reclamadas por la demandante, esta Sala confirmara la condena señalada, teniendo en cuenta que es a la entidad liquidadora a quien le corresponde cumplir por la condena impartida, como ente administrador de los recursos de la desaparecida ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, nótese como de conformidad con los literales, l) y m) de la cláusula octava del otro si 1 al contrato de fiducia mercantil 114 suscrito entre la sociedad fiduciaria Fiduagraria S.A., actuando en su calidad de liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación y la sociedad fiduciaria Fiduprevisora S.A. (fls. 288-300), se señaló que dentro de las actividades que debía ejecutar la fiduciaria respecto de los procesos judiciales del fideicomitente, estaban:

“(...).

l) Proveer el pago de los gastos judiciales decretados dentro de cada uno de los procesos con cargo a los recursos del PAR.

m) Pagar los créditos basados en sentencias ejecutoriadas a favor de los acreedores gastos administrativos contingentes del fideicomitente, así como a favor de los acreedores laborales contingentes del fideicomitente...”.

Por las razones expuestas se revocará la decisión de primera instancia, en cuanto negó el pago de los aportes por concepto de salud y pensión, a las entidades de seguridad social en su debida proporción, y se confirmará en todo lo demás.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE el numeral cuarto de la sentencia de 5 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por Luz Helena Pulido Solórzano contra la empresa social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, y en su lugar,

CONDÉNASE a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, a través de la entidad liquidadora pagar a la demandante a título de reparación del daño, los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el periodo acreditado que prestó sus servicios, dichas sumas serán ajustadas conforme quedó expuesto.

CONFÍRMASE en todo lo demás.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(2) Folio 3 del cuaderno principal.

(3) Folio 4 del cuaderno principal.

(4) Consejo de Estado, sentencia del 25 de enero de 2001, Expediente 1654-2000, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, expedientes 0245 y 2161 de 2005, C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(3) Esta posición ha sido sostenida por fallo de esta Subsección del 4 de noviembre de 2004, Expediente 150012331000199902561-01, Referencia 3661-2003, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlen Fúquene Ramos.

(6) Mediante sentencia del 19 de febrero de 2009, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Expediente 3074-2005, actora: Ana Reinalda Triana Viuchi, se indicó que la liquidación de la condena en los contratos realidad se hará por medio de una indemnización a título de reparación de daño, textualmente se dijo: “Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.

(7) Ibídem.

(8) Ibídem.

(9) La Ley 790 de 2002 por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-880 de 1º de octubre de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño.

(10) Folios 143 y siguientes del cuaderno principal del expediente.