Sentencia 2008-00655 de agosto 14 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 680012331000200800655 01

Consejero Ponente:

Dr. Marco antonio velilla moreno.

Recurso de apelación contra la sentencia de 18 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

Actor: Campollo S.A.

Bogotá D.C., catorce de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

1. La apelación cuestiona el fallo impugnado en torno a que este no debió declarar la nulidad de los actos demandados, por lo siguiente:

(i) No es cierto que para la fecha de formulación del pliego de cargos la conducta infractora hubiere desaparecido, pues la modificación introducida por la DCIN 83 de 2007, con respecto a la del año 2003, tan solo eliminó el plazo de 15 días hábiles para presentar al intermediario del mercado cambiario IMC la información sobre el documento de transporte y la declaración de importación, pero tal obligación cambiaria persistía;

(ii) La DCIN 83 de 2007 rige hacia el futuro, y por ende, no afecta las operaciones que se hubieren realizado con anterioridad a esta, de modo que un criterio en contrario vulnera lo previsto en el artículo 2º del Decreto 1092 de 1996 y el principio de irretroactividad de la ley. Al efecto, resalta que la norma vigente al momento de la infracción era la DCIN 83 de 2003, cuya sanción es la prevista en el literal aa) del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996;

(iii) El principio de favorabilidad no procede en materia sancionatoria administrativa, y en tratándose del régimen cambiario invoca la responsabilidad objetiva que de este se predica.

Frente a lo anotado, es de recalcar que el a quo declaró la nulidad de las Resoluciones demandadas por considerar, fundamentalmente, que al momento en que se profirió el pliego de cargos la conducta sancionada ya no revestía la calidad de tal, en virtud de la modificación de que trata la DCIN 83 de 2007. Al respecto, aludió a lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-922 de 2001 y al principio de favorabilidad que en ella se expone.

3. De acuerdo con las anteriores precisiones, procede la Sala a dilucidar si los actos acusados deben preservar su legalidad en razón de que la conducta infractora sancionada obedeció a lo previsto en las normas aplicables en el momento de su ocurrencia; o, si por el contrario, aquellos resultan nulos dada la modificación que la descripción del hecho infractor sufrió, con anterioridad a la expedición del acto de formulación de cargos, en los términos advertidos por el a quo.

Pues bien, sea lo primero considerar que la conducta sancionada por la DIAN tuvo su fundamento en la omisión en que incurrió el importador Campollo S.A., al no informar al intermediario del mercado cambiario dentro de los 15 días hábiles siguientes al levante de la mercancía, los datos relativos a la declaración de importación y al documento de transporte, en relación con las declaraciones de cambio objeto del proceso. La norma constitutiva de la infracción cambiaria aducida por la DIAN es la prevista en la DCIN 83 de 21 de noviembre de 2003, cuyo tenor literal señala en lo pertinente:

“En la declaración de cambio los importadores deberán dejar constancia de los datos relativos al documento de transporte (en adelante nos referiremos al documento de transporte y comprende documento marítimo, aéreo, terrestre o ferroviario) y a las declaraciones de importación, cuando estén disponibles en la fecha de la venta de las divisas. De no estar disponibles en esa fecha, una vez se cuente con ellos, los importadores deberán informar los datos al intermediario del mercado cambiario a través del cual se realizó la operación dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de autorización del levante de la mercancía y conservar copia de este informe en sus archivos...”.

Por su parte, no ha sido objeto de controversia alguna en el proceso el que, en efecto, la sociedad demandante omitió el deber preceptuado en la norma transcrita frente a los informes relativos a los giros realizados al exterior por concepto de las importaciones efectuadas entre 25 de junio de 2004 y 28 de diciembre de 2004, los cuales se reflejan en las 54 declaraciones de cambio indicadas en la Resolución 004 de 31 de enero de 2008(3). Esta obligación, de acuerdo con la entidad demandada, debía cumplirse entre los meses de julio de 2004 y enero de 2005.

Ahora, el plazo de 15 días preceptuado en la norma transcrita fue modificado por la DCIN 83 de 22 de junio de 2007, en el sentido de señalar que el mismo se elimina. De ahí, que el a quo infiera su aplicación en virtud del principio de favorabilidad, por cuanto ello implica que la conducta omisiva endilgada a Campollo S.A., no revestía ya la calidad de infracción para la fecha en que se formuló el pliego de cargos, esto es, el 26 de junio de 2007.

No obstante, la Sala considera que no le asiste razón al quo en su apreciación, por cuanto en obedecimiento del principio de legalidad, lo que se ha de verificar a efectos de definir la materialización de la conducta infractora es su tipificación legal vigente en la fecha de su ocurrencia, es decir, el que la infracción se hubiere realizado conforme a lo dispuesto en las normas previamente existentes a la misma(4).

Así las cosas, nótese que para la época en que la empresa demandante debía completar la información de las declaraciones de cambio en cuestión, se hallaba vigente la DCIN 83 de 21 de noviembre de 2003 que estipulaba la obligación de hacerlo dentro de los 15 días posteriores a la autorización del levante de la mercancía. De este modo, no cabe duda de que la norma aplicable frente a la omisión en que incurrió la empresa era la señalada por la administración, al ser aquella la que definía para la época de ocurrencia de los hechos, la conducta constitutiva de infracción.

Ahora, el que al momento de formularse el pliego de cargos, dicha norma hubiere sido modificada en lo referente al plazo de información de los datos faltantes en la declaración de cambio, no implica que deba aplicarse al caso, en alusión a un principio de favorabilidad que no procede en materia cambiaria, según lo ha puntualizado la jurisprudencia de esta sección. En este punto, vale la pena traer a colación lo señalado en sentencia de 10 de octubre de 2012, Expediente 1997-10054-01., M.P. María Elizabeth García González, en la que se confirma la posición de la Sala(5) así:

“Explicado lo anterior, debe la Sala pronunciarse sobre la aplicación del principio de favorabilidad, pues la actora insiste en que le era más favorable lo dispuesto en el Decreto-Ley 1746 de 1991, que disponía un término de caducidad de dos años. Al respecto, cabe señalar que reiteradamente esta corporación ha precisado que tal principio no es aplicable en las infracciones cambiarias. En efecto, en la pluricitada sentencia de 2 de octubre de 2003 (Exp. 1998 00154 01 (7092)), la Sala sostuvo: “las infracciones cambiarias no tienen la naturaleza de infracciones penales, razón por la cual no le es aplicable el principio de favorabilidad, se ha reiterado en jurisprudencia del Consejo de Estado en fallos de 26 de junio de 1987 y de 28 de febrero de 1992”. “En ocasiones anteriores en que la Sala ha examinado este argumento, ha señalado que el principio de favorabilidad no opera en materia cambiaria. Así en sentencia de 16 de agosto de 2001 (C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Rad. 6262), que reitera para el caso presente, sostuvo: “Sobre este aspecto la Sala reitera el punto de vista precisado en el fallo de 7 de diciembre de 2000 (Exp. 6434, actores: Efraín de Jesús Vargas y otro, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero), en la cual se acogió el criterio de la Sección Cuarta de esta corporación plasmado en sentencia de 8 de noviembre de 1996, con ponencia de la C.P. Consuelo Sarria Olcos (Exp. 7855), en cuanto a que el principio de favorabilidad, solo tiene aplicación en el ámbito del derecho penal. En efecto, se dijo en la precitada sentencia: “...Frente a la pretendida ilegalidad de los actos acusados por no aplicación de la ley posterior, es del caso recordar que en virtud de expresa disposición contenida en el artículo 29 de la Carta, solo en materia penal procede la aplicación de la ley posterior al hecho imputado...” (resaltado fuera de texto).

De lo anotado, es claro que el mencionado principio no opera en el sub lite, por lo que evidentemente se han de generar las consecuencias sancionatorias atribuidas a la infracción en que incurrió la actora, al no haber completado, con respecto a las declaraciones de cambio, la información correspondiente al documento de transporte y la declaración de importación dentro de la oportunidad legal, pues así se exigía en la Resolución DCIN 83 de 2003.

En efecto, conviene recordar lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto 1092 de 1996, en el que se define la infracción cambiaria como una contravención administrativa de las disposiciones constitutivas del régimen de cambios vigentes al momento de la transgresión, a la cual corresponde una sanción cuyas finalidades son el cumplimiento de tales disposiciones y la protección del orden público económico. De ahí, que no ofrezca duda alguna el que la conducta omisiva advertida constituye una vulneración a la normativa cambiaria, en los términos señalados por la entidad demandada; y, que como corolario, la modificación al plazo legal de información indicado en la norma, efectuada mediante la DCIN 83 de 2007, no cuente con la virtualidad de ser aplicada retroactivamente, dado que no era esta la disposición legal preexistente a la infracción.

De otro lado, no sobra advertir que la favorabilidad que trae a colación el a quo en invocación de lo señalado por la Sentencia C-922 de 2001, se predica del régimen sancionatorio a imponerse frente a una determinada infracción cambiaria, a propósito de la modificación que se introdujo al Decreto 1092 de 1996, mediante el Decreto 1074 de 1999(6). Así, el planteamiento según el cual se debe verificar la fecha de notificación del pliego de cargos, sirve para efectos de que el operador jurídico defina si, a la luz de lo que resulte más favorable al investigado, aplica el régimen sancionatorio previsto en uno de los dos decretos mencionados; pero sin que tal discernimiento resulte extensivo a las normas sustanciales que tipifican la infracción administrativa.

4. Ahora bien, la Sala observa que la infracción en que incurrió la empresa Campollo S.A., alude a la no presentación de la declaración de cambio con todos los datos que ella debe contener, de acuerdo con las instrucciones impartidas para el efecto por el Banco de la República en la DCIN 83 de 21 de noviembre de 2003. De este modo, las respectivas declaraciones no contemplaron la información relacionada con la declaración de importación y el documento de transporte, tal como se exige en el punto 3 de la mencionada circular. Ello, por su parte, se verifica en las declaraciones de cambio que constan en los cuadernos referentes a los antecedentes administrativos del expediente, al obviarse dichos datos en la casilla 18 de las mismas, alusiva a la “declaración de importación”.

Es de anotar, además, que cuando no se cumple con el deber de informar los mencionados datos dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la autorización del levante de la mercancía, se tiene como definitiva la declaración inicialmente presentada. Al respecto, la jurisprudencia de esta Sección(7) se ha manifestado así:

“Tal como se comentó en páginas anteriores, el artículo 4º Resolución Reglamentaria 8 de 2000 dispone de manera clara e inequívoca que quien incumpla la obligación de presentar correctamente la declaración de cambio por las operaciones de cambio que realice, se hará acreedor a las sanciones previstas en el régimen cambiario, sin perjuicio de las sanciones tributarias, aduaneras y penales que sean pertinentes. No obstante lo anterior y ante la eventualidad de que se cometan errores en el diligenciamiento de los formularios respectivos, la Circular Externa DCIN-83 proferida por el Banco de la República, admite la posibilidad de que se hagan las aclaraciones y correcciones a que haya lugar. Respecto de las primeras, contempla el diligenciamiento de una nueva declaración de cambio que deberá ser entregada a la misma autoridad a la cual se presentó la declaración inicial, trámite que por virtud de lo dispuesto en su numeral 1.6, deberá efectuarse “...dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de la presentación de la declaración inicial y ante el mismo intermediario del mercado cambiario al cual se hizo entrega de la declaración correspondiente. La declaración que no se corrija dentro de este periodo se entenderá definitiva...

...En ese orden de ideas, no puede predicarse que la administración haya incurrido en este caso en un error en la valoración del acervo probatorio, pues lo cierto es que en él no milita documento alguno que acredite la corrección de aquellos documentos dentro del término legal” (resaltado fuera de texto).

En este orden, la Sala observa que la infracción cambiaria cometida, responde al hecho de haberse presentado la declaración de cambio con datos incompletos, y ello cuenta con sanción específica en el artículo 3º del Decreto 1092 de 1996 modificado por el artículo 1º del Decreto 1074 de 1999, cuyo tenor establece:

Sanción. Las personas naturales o jurídicas y entidades que infrinjan el régimen cambiario en operaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma:

(...)

d) Por presentar la declaración de cambio, o el documento que haga sus veces, con datos falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, se impondrá una multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales por cada operación” (resaltado fuera de texto).

La correspondencia entre la infracción cometida por la parte actora y la sanción anotada, ha sido también materia de pronunciamiento por esta Sección(8), según se expone a continuación:

“La administración precisó que el hecho por el que se sancionó a la sociedad demandante fue el relativo a la falta de incorporación de información en lo relativo a los documentos de importación en la casilla 13 (...). Al respecto, encuentra la Sala que es obligación de quienes efectúan operaciones de cambio presentar y suscribir personalmente las declaraciones de cambio en formularios debidamente diligenciados en donde deben consignar el monto, las características y todas las demás condiciones de la operación “en los términos que determine el Banco de la República”, y las condiciones aparecen en las circulares reglamentarias DCIN-75 y DCIN-23 de 1994 que indican que en la declaración de cambio, los importadores deberán dejar constancia de los datos relativos a los conocimientos de embarque y a los registros de importación y declaraciones de aduana. La descripción de la contravención fue luego recogida en el artículo 3º del Decreto 1092 de 1996 así “infracciones derivadas de la presentación incorrecta de las declaraciones de cambio, o con datos falsos, equivocados o incompletos o desfigurados, o en forma extemporánea”... En las declaraciones de cambio relacionadas en el pliego de cargos se omitió la información en la casilla 13 de cada formulario sobre la declaración de importación y su fecha, no siendo suficiente que la sociedad actora hubiera actuado de buena fe, como lo alega en la demanda, ni que no se haya causado perjuicio al Estado, pues la exigencia de la anotación completa de los datos tiene por finalidad que en cualquier momento las autoridades puedan cotejar las operaciones de divisas con los documentos relativos a importaciones, exigencia que está contenida en actos administrativos proferidos por la autoridad a que se refiere la ley y que, por lo tanto, son de obligatorio acatamiento por parte de los importadores” (resaltado fuera de texto).

Obsérvese que, al contrario de lo señalado por la DIAN con respecto a la sanción aplicable, esta equívocamente impuso en los actos acusados una multa que no corresponde con la infracción cometida, pues en lugar de aplicar la prevista en el literal d) del artículo 1º del Decreto 1074 de 1999, antes transcrito, ordenó la imposición de la sanción residual establecida en el literal aa) ibídem, cuyo tenor literal dispone:

“Otras infracciones.

“aa) Por las demás infracciones no contempladas en los literales anteriores, derivadas de la violación de las normas que conforman el régimen cambiario y que se refieran a operaciones de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la multa será de diez (10) salarios mínimos legales mensuales por cada operación”.

En este orden de ideas, la Sala no puede pasar por alto el que la DIAN hubiere impuesto una multa que no pertenece a la infracción cometida en contravención del debido proceso, menos aun cuando la administración insiste en el recurso de apelación que la multa aplicable es la residual. De ahí, que resulte pertinente precisar que si bien los actos administrativos han de preservar su legalidad en lo que hace a la determinación de una infracción cambiaria administrativa cuya comisión se verificó en esta instancia, los mismos otorgan una consecuencia sancionatoria desatinada que debe, necesariamente, ser objeto de corrección.

Así, es del caso considerar lo que ha señalado esta Sección(9) en cuanto a que de conformidad con el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo le es permitido al juez contencioso administrativo “...estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas”; de forma tal que es menester ordenar el ajuste respectivo en materia de la sanción aplicable, a fin de que esta corresponda a la contemplada legalmente para la infracción cometida.

Por todo lo anterior, la Sala procederá a revocar la sentencia recurrida en apelación, y en su lugar declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados en lo que respecta a la definición de la multa aplicable, según se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia recurrida en apelación.

2. DECLÁRASE la nulidad parcial de las resoluciones 004 de 31 de enero de 2008 y 0005 de 9 de septiembre de 2008 proferidas por la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Bucaramanga, en tanto impusieron a la sociedad Campollo S.A. la multa prevista en el artículo 1º literal aa) del Decreto 1074 de 1999.

3. Como consecuencia de la anterior declaración ORDÉNASE a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Bucaramanga, ajustar la multa señalada en las resoluciones 004 de 31 de enero de 2008 y 0005 de 9 de septiembre de 2008, a la prevista en el artículo 1º literal d) del Decreto 1074 de 1999.

4. RECONÓCESE personería jurídica a la doctora Ángela María Rodríguez Hernández, identificada con cédula de ciudadanía 52.704.490 y tarjeta profesional 125554-D1 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(3) Folios 2 a 38 del cuaderno principal del expediente.

(4) Al respecto, léase la sentencia de esta Sección de 19 de septiembre de 2013, Expediente 2004 01332. M.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

(5) En Sentencia de 2 de octubre de 2003, Expediente 1998-00154-01, M.P. Camilo Arciniegas Andrade, se reiteró lo siguiente:

“De tal manera que el mencionado principio, que se entiende como una excepción al principio de legalidad, conforme al cual el juzgamiento debe hacerse a la luz de normas preexistentes al acto que se imputa, está circunscrito solo a dicho ámbito; y encuentra una justificación en el hecho de que en materia penal lo que está involucrado es la libertad personal, bien jurídico este que prevalece sobre los bienes patrimoniales”. No teniendo aplicación en materia cambiaria el principio de favorabilidad, comoquiera que la Constitución Política lo circunscribe a la materia penal judicial, según el análisis precedente, es fuerza concluir que este cargo también carece de fundamento”.

(6) La Corte Constitucional evaluó la constitucionalidad del artículo 2º del Decreto 1074 de 1999, por el que se dispuso:

“Los procedimientos administrativos cambiarios adelantados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en los cuales se haya proferido y notificado acto de formulación de cargos a los presuntos infractores con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de este decreto, continuarán tramitándose hasta su culminación conforme a lo previsto en el Decreto-Ley 1092 de 1996”.

Al respecto, la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad de la norma a la aplicación del régimen sancionatorio más favorable al investigado que se le hubiere notificado un pliego de cargos en vigencia del Decreto 1092 de 1996.

(7) Sentencia de 20 de mayo de 2010, Expediente 2005-00090; M.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta.

(8) Sentencia de 22 de enero de 2004, Expediente 1999-00740, M.P. Olga Inés Navarrete.

(9) Sentencia de 14 de marzo de 2002, Expediente 1998-0179, M.P. Camilo Arciniegas Andrade. En esta oportunidad la Sala ordenó que se sancionara a la demandante con una multa diferente de la propuesta por la administración, por no corresponder esta a la contemplada legalmente para la infracción. Al respecto señaló:

“Es indiscutible que el transportador incumplió con su deber legal de entregar el manifiesto de carga con anterioridad al descargue de la mercancía. No obstante, debía aplicársele la sanción expresamente prevista por la ley para su omisión en presentar el manifiesto de carga, cual era una multa del cincuenta por ciento (50%) del valor de la mercancía, en los términos del artículo 72, inciso tercero, del Decreto 1909 de 1992, mas no la multa del 200% de dicho valor, reservada a quienes se hayan beneficiado o intervenido en la operación...

...Teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo le es permitido al juez contencioso administrativo “...estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas”, esta corporación reformará la sentencia apelada y, declarará que la falta de la demandante debió sancionarse con multa de $ 459.289.760.50, equivalente al 50% del valor aduanero de las mercancías transportadas, que fue $ 918.579.521.00”.