Sentencia 2008-00657 de marzo 24 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 250002325000200800657 01

Número interno: 1597-2010

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades Nacionales

Actor: Orlando Bossa Brieva

Bogotá, D.C., veinticuatro de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico se contrae a determinar si el demandante tiene derecho a la liquidación, reconocimiento y pago de su pensión de vejez o jubilación por el periodo comprendido entre el 28 de septiembre de 2003 y el 30 de abril de 2005, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, en el cargo de director de unidad del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos solicitados en la demanda.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

• De la vinculación laboral del accionante

— De conformidad con el registro civil de nacimiento, el actor nació el 28 de septiembre de 1943 (fl. 138, C. 2).

— El grupo de administración documental del Ministerio de la Protección Social, certificó que el actor prestó sus servicios como director, código 2005, grado 17 - director construcciones hospitalarias del Ministerio de Salud - Fondo Nacional Hospitalario, desde el 6 de mayo de 1971 hasta el 8 de septiembre de 1978 (fl. 58, C. 2).

— La directora administrativa de la división de asuntos laborales, Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, dirección ejecutiva de administración judicial, hizo constar que el señor Orlando Bossa Brieva prestó sus servicios desde el 30 de julio de 1993 hasta el 30 de junio de 2001 como director de la unidad de recursos físicos e inmuebles de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (fl. 71).

— El Ministerio del Interior y de Justicia, mediante la Resolución 1511 de 15 de junio de 2006, aceptó la renuncia del actor al cargo de asesor, código 1020, grado 11, del despacho del ministro, con efectos a partir del 1º de agosto de 2006 (fl. 95, C. 2).

— El jefe del departamento de historia laboral y nómina de pensionados del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca y D.C. certificó que el actor efectuó los siguientes aportes al ISS (fl. 73):

Razón socialDesdeHasta
Caja Secc. Cund. Seg. Sociales16/01/197901/09/1980
Importaciones Chiquilines01/02/198131/12/1981
Orlando Bosa B. & Cía. S. en C.13/02/198521/11/1994
Bossa Brieva Orlando01/12/200131/03/2003
Ministerio del Interior y Justicia01/04/200531/07/2006(1)

 

• Del reconocimiento pensional

— El 24 de abril de 2006, a través de la Resolución 014662, la asesora VI - vicepresidencia de pensiones, Seguro Social, Seccional Cundinamarca y D.C., le reconoció al actor su pensión de vejez condicionada al retiro definitivo del sistema general de pensiones, pues al momento del reconocimiento se encontraba vinculado con el Ministerio del Interior y de Justicia. Esta decisión se fundamentó en las siguientes consideraciones (fls. 13 a 16):

“(…)

Que el (la) asegurado(a) es beneficiario(a) del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero teniendo en cuenta el principio de favorabilidad estipulado en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, es procedente estudiar la solicitud de pensión de vejez en aplicación del régimen general de prima media con prestación definida, establecido por la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto por el artículo 33 que exige acreditar 55 de edad la mujer o 60 años de edad el hombre y mínimo 1.050 semanas cotizadas para el año 2006, permitiendo contabilizar el tiempo laborado en entidades del Estado y no cotizado, las semanas cotizadas al Seguro Social y las semanas cotizadas a las diferentes entidades de previsión del sector público de cualquier orden.

(…)

Que para acreditar las semanas necesarias para la pensión se presentan certificados sobre tiempo de servicio al sector público no cotizado al ISS, así:

EntidadPeriodoDías
Ministerio de Protección Social06/05/71 a 08/09/782.643
Consejo Superior de la Judicatura30/07/93 a 30/06/012.851
Total 5.494

 

Que según certificado de historia laboral, el solicitante acredita un total de 4.975 días válidamente cotizados al ISS para el sistema general de pensiones.

Que presenta tiempos simultáneos entre las HISTORIA LABORAL DE SEMANAS COTIZADAS AL ISS y el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA del 30-07-1993 al 21-11-19940 (sic) que corresponden a 472 días, los cuales al ser descontados del total de días, nos da un resultado de 9.997 días válidamente cotizados para el sistema general de pensiones.

Que como se puede observar, se cumplen los requisitos legales exigidos para la pensión, la cual se reconocerá y pagará a partir del cumplimiento de dichos requisitos, previo el retiro del servicio o de la desafiliación del sistema general de pensiones, según lo dispuesto por los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, norma aplicable por expresa remisión que hace el artículo 31 de la Ley 100 de 1993.

(…)”.

— El 2 de octubre de 2006, mediante la Resolución 040914, la asesora VI - vicepresidencia de pensiones Seguro Social Seccional Cundinamarca y D.C., indicó que la pensión que le fue reconocida al accionante por medio de la Resolución 014662 de 24 de abril de 2006, tendría efectos a partir del 1º de agosto de 2006, por haber acreditado retiro definitivo del servicio (fls. 125 a 123, C. 2).

— El 29 de noviembre de 2006, el accionante solicitó la liquidación, reconocimiento y pago de la pensión de vejez o jubilación por el periodo comprendido entre el 28 de septiembre de 2003 y el 30 de abril de 2005 (fls. 8 a 9).

— El 13 de diciembre de 2007, a través de la Resolución 0059846, la asesora VI - vicepresidencia de pensiones, Seguro Social, seccional Cundinamarca y D.C., le negó al actor el reconocimiento de la pensión de vejez por el periodo comprendido entre el 28 de septiembre de 2003 y el 30 de abril de 2005, en consideración a que “el asegurado después de haber cumplido los requisitos de ley, se vinculó con una entidad pública causándose la pensión de jubilación a partir del retiro de la entidad pública es decir el 1º de agosto de 2006”. Así, esta determinación respeta la prohibición constitucional de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público (fls. 2 a 3).

— El 30 de enero de 2008, el accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión (fls. 10 a 12).

— El 30 de abril de 2008, mediante la Resolución 000599, el gerente seccional Cundinamarca y D.C. del Instituto de Seguros Sociales rechazó el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 0059846 de 13 de diciembre de 2007 (fls. 4 a 7).

Cuestión previa

Antes de efectuar un análisis de fondo respecto de la materia que ocupa la atención de la Sala, es preciso tener en cuenta las siguientes consideraciones en relación con la competencia funcional de la jurisdicción de lo contencioso administrativo al igual que con las pretensiones de la demanda, con el fin de realizar un estudio ordenado y congruente de la presente litis.

En efecto, se observa que el Instituto de Seguros Sociales, mediante las resoluciones 014662 de 24 de abril de 2006 y 040914 de 2 de octubre de 2006, le reconoció al señor Orlando Bossa Brieva su pensión de vejez, efectiva a partir del 1º de agosto de 2006, fecha a partir de la cual se desvinculó del Ministerio del Interior y de Justicia en el cargo de asesor, código 1020, grado 11, del despacho del ministro. Asimismo, precisó que, si bien es cierto el actor era beneficiario del régimen de transición pensional, también lo era que le resultaba más favorable la aplicación del régimen general de pensiones, por lo cual liquidó la prestación de acuerdo con la Ley 100 de 1993.

Entre tanto, el accionante solicita la liquidación, reconocimiento y pago de su pensión de vejez o jubilación por el periodo comprendido entre el 28 de septiembre de 2003 y el 30 de abril de 2005, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, en el cargo de director de unidad del Consejo Superior de la Judicatura, esto es, entre el 30 de junio de 2000 y el 30 de junio de 2001, vinculación que fue anterior a la última en el Ministerio del Interior y de Justicia. Igualmente, solicita que el reconocimiento del beneficio prestacional se efectúe de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por encontrarse dentro del régimen de transición pensional, pero sin cuestionar el acto que le reconoció la pensión de vejez a partir del 1º de agosto de 2006, es decir, la Resolución 014662 de 24 de abril de 2006.

Ahora bien, la Ley 712 de 2001 modificó el artículo segundo del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, disponiendo lo siguiente:

“ART. 2º—El artículo del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social quedará así:

ART. 2º—Competencia general. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:

(…)

4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan”.

Esta disposición ha sido objeto de múltiples pronunciamientos jurisprudenciales con el fin de determinar su alcance. Mediante sentencia de 9 de julio de 2009 esta corporación manifestó lo siguiente(2):

“El hecho de que la Ley 100 de 1993 hubiese regulado en su totalidad el sistema general de seguridad social constituyéndose en normatividad integradora de toda la seguridad social del país, en nada afecta la competencia que por ley se otorgó a las distintas jurisdicciones porque tanto los regímenes de excepción como los de transición consagrados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 están excluidos de su aplicación por no hacer parte del sistema ya que se refieren a la aplicación de normas anteriores a su creación aplicables a los empleados públicos”.

En consecuencia, la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de los conflictos originados en la aplicación de la normatividad vigente con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, en atención a la operatividad del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de dicha norma. Entonces, como en el presente asunto se estudia la posibilidad de aplicar la Ley 33 de 1985 para efectos de determinar si es procedente reconocerle la pensión de jubilación al accionante por el periodo comprendido entre el 28 de septiembre de 2003 y el 30 de abril de 2005, la Sala está facultada para emitir pronunciamiento de fondo en el sub júdice.

Finalmente, es oportuno recordar que el demandante al sustentar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del a quo manifestó que “la presente demanda versa sobre la pensión, que sin lugar a dudas, tiene derecho el demandante por el periodo comprendido entre el 28 de septiembre de 2003 y el 30 de abril de 2005, en razón a que para la fecha ya cumplía a cabalidad con la totalidad de los requisitos exigidos para la adquisición de tal derecho y teniendo en cuenta que se encontraba retirado del servicio”. Agregando que “lo que sucedió en este caso particular es lo que comúnmente sucede en el sector público y es que una vez el empleado o funcionario ya se encuentra pensionado, es llamado nuevamente por necesidades del servicio a vincularse a un sector de la administración, por lo que debe suspenderse el pago de su mesada pensional por el término que permanezca en el desempeño de sus funciones”.

Entonces, de acuerdo con los anteriores argumentos y el acerbo probatorio allegado al expediente, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en materia del reconocimiento pensional y el posterior reintegro al servicio oficial.

(i) Reincorporación del pensionado al servicio oficial.

La Ley 171 de 1961 “por la cual se reforma la Ley 77 de 1959 y se dictan otras disposiciones sobre pensiones”, en su artículo 4º dispuso:

“ART. 4º—Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios.

La misma regla se aplicará al jubilado por una empresa particular, que haya sido o sea reincorporado por esta a su servicio o al de sus filiales y subsidiarias por el mínimo de tiempo indicado.

PAR.—Cuando la reincorporación del pensionado por tres (3) años o más y su nuevo retiro hayan ocurrido con anterioridad a la vigencia de la presente ley, la pensión revisada solo se causará a partir de dicha vigencia”.

Por su parte, el artículo 17 del Decreto 1611 de 1962, “por el cual se reglamenta la Ley 171 de 1961”, prescribió:

“ART. 17.—Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicio, si tal revisión le fuere favorable.

(…)”.

A su turno, el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, “por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”, modificado por el artículo 1º del Decreto 3074 del mismo año, preceptuó:

“ART. 29.—El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones. No obstante, el gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan.

La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años”.

La anterior disposición fue reiterada por el artículo 78 del Decreto 1848 de 1969, en los siguientes términos:

“ART. 78.—Prohibición al jubilado de reintegrarse al servicio oficial. Regla general y excepciones. La persona retirada con derecho y goce de pensión de jubilación, no podrá reintegrarse al servicio oficial, en entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, conforme a la prohibición establecida en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, subrogado por el Decreto 3074 del mismo año citado.

PAR.—Lo dispuesto en los artículos anteriores no comprende a las personas que vayan a ocupar cualquiera de los siguientes empleos: Presidente de la República, ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, vice-ministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente, director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado, miembro de misión diplomática no comprendido en la respectiva carrera y secretario privado de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo y los demás empleos que el Gobierno Nacional señale, conforme a la facultad que al efecto le confiere el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, citado antes”.

Por su parte, los artículos 1º y 4º del Decreto 583 de 1995 prescribieron:

“ART. 1º—Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social.

(…)

ART. 4º—La revisión del valor de la mesada pensional, si a ello hubiere lugar, como consecuencia de lo dispuesto en el artículo primero (1º) de este decreto, se sujetará a los términos y condiciones previstos en el artículo cuarto (4º) de la Ley 171 de 1961”.

De las anteriores normas se infiere que quien devengue una pensión de jubilación podrá reincorporarse al servicio oficial, previa suspensión del pago de dicha prestación, en un empleo de elección popular o en uno de los cargos expresamente señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o por el gobierno, de conformidad con la posibilidad prevista en el inciso final de la misma norma en cuanto señaló que “Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años”. Asimismo, dicha situación da lugar al reajuste pensional, previo cumplimiento de los requisitos legales. Este parámetro interpretativo ha sido esbozado por esta corporación así(3):

“(…) la revisión de la pensión por reincorporación al servicio únicamente procede cuando esta se produce en los cargos enlistados en el artículo citado del Decreto 2400 de 1968, o en aquellos expresamente determinados por el Gobierno Nacional, en razón, se reitera, de las necesidades del servicio”.

En efecto, de conformidad con el artículo 78 del Decreto 1848 de 1969, por regla general las personas que disfruten de su pensión de jubilación tienen prohibido vincularse nuevamente al servicio oficial; sin embargo, se exceptuaron algunos cargos taxativamente señalados por la normatividad vigente, previendo que en esos casos específicos sería posible reliquidar la prestación en los términos del artículo 4º de la Ley 171 de 1961.

A su turno, la Corte Constitucional ha tenido oportunidad de analizar el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, concluyendo lo siguiente(4):

“Resulta entonces claro para la Corte que las excepciones previstas en la norma sub examine, se refieren a los cargos mencionados, a los cuales se accede en virtud de elección popular —en el caso del Presidente de la República— o en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción en los demás eventos, y dada la naturaleza e importancia de los mismos, requieren ser desempeñados por personas cuya experiencia, conocimientos y trayectoria garanticen la eficiencia de la función pública.

(…)

9. En virtud de lo anterior, no encuentra la Corte procedente el cargo formulado por la demandante contra el artículo acusado, pues no quebranta disposición alguna del ordenamiento constitucional.

Por el contrario, estima la corporación que dicho precepto desarrolla el mandato superior que habilita al legislador para regular las normas relacionadas con el ingreso y retiro del servicio —artículo 125 C.P.—, y adicionalmente, establece situaciones excepcionales que permitan a los pensionados por jubilación desempeñar los empleos señalados en la misma disposición, los cuales por su naturaleza y delicada función, demandan un alto grado de confianza, experiencia y conocimientos para la verdadera y real eficacia de la función pública dentro del adecuado cumplimiento de los fines del Estado”.

Siendo entonces excepcional el reintegro al servicio oficial, la lista de los cargos que permiten tal situación es precisa y taxativa y, por lo tanto, no es posible extender esta prerrogativa a otros empleos no incluidos expresamente por el Congreso o el ejecutivo.

Asimismo, las anteriores previsiones normativas permiten dinamizar la incorporación al servicio público en la medida que el cargo desempeñado por quienes acceden a su pensión de jubilación puede ser ejercido por otra persona igualmente capacitada para el efecto. De esta forma se privilegia el principio de igualdad de oportunidades entre los asociados, se promueve el acceso a los cargos públicos y el interés particular de incrementar las competencias intelectuales con el objetivo de ingresar al servicio oficial, pues, en principio, existe la expectativa de acceder al mismo, por presentarse, entre otras situaciones, el retiro del personal como consecuencia de haber accedido a su pensión de jubilación.

Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado(5):

“La regla jurídica que gobierna la reincorporación al servicio de un pensionado en forma excepcional, obedece primordialmente a la política de empleo del Estado y a la necesidad de ofrecer oportunidades a todas las personas de ejercer y gozar el derecho político de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos (C.P., art. 40-7), en la medida en que como los pensionados ya han tenido oportunidad de un empleo en el sector público, las posibilidades de reintegro al servicio deben ser muy restringidas para asegurar a las demás personas el mencionado derecho”.

(ii) Del caso concreto.

De acuerdo con las certificaciones laborales y semanas cotizadas, se encuentra acreditado que el señor Orlando Bossa Brieva prestó sus servicios en la siguiente forma:

Entidad - empleadorDesdeHasta
Ministerio de la Protección Social06-05-197108-09-1978
Caja Secc. Cund. Seg. Sociales16-01-197901-09-1980
Importaciones Chiquilines01-02-198131-12-1981
Orlando Bosa B. & Cía. S. en C.13-02-198521-11-1994
Consejo Superior de la Judicatura30-07-199330-06-2001
Bossa Brieva Orlando01-12-200131-03-2003
Ministerio del Interior y de Justicia01-04-200531-07-2006

 

Además, el actor nació el 28 de septiembre de 1943, es decir que se encontraba amparado por el régimen de transición pensional previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad.

Ahora bien, en consideración a los anteriores supuestos fácticos, el demandante argumenta que tiene derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación o de vejez “por el periodo comprendido entre el 28 de septiembre de 2003 y el 30 de abril de 2005, en razón a que para la fecha ya cumplía a cabalidad con la totalidad de los requisitos exigidos para la adquisición de tal derecho y teniendo en cuenta que se encontraba retirado del servicio”, prestación que, en su sentir, se rige por los mandatos de la Ley 33 de 1985.

Entre tanto, del tiempo de servicios previamente referenciado, se deduce que el actor efectuó aportes en virtud de vinculaciones de carácter público y privado, teniendo en cuenta, además, que el tiempo laborado en entidades públicas no es igual o superior a 20 años, por lo cual, la normatividad aplicable al caso concreto no sería la Ley 33 de 1985 sino la Ley 71 de 1988, disposición que previó la posibilidad de efectuar reconocimientos pensionales por acumulación de tiempos tanto en el sector público como en el privado, disponiendo que “los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”.

Sin embargo, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, toda vez que, si bien es cierto que para el 28 de septiembre de 2003 el actor contaba con más de 60 años de edad y más de 20 años de servicios, también lo es que se vinculó nuevamente al servicio oficial en el cargo de asesor, código 1020, grado 11, adscrito al Ministerio del Interior y de Justicia.

Entonces, aunque el derecho pensional se causó a partir del 28 de septiembre de 2003, tal como se afirma en la demanda, el reconocimiento prestacional no se solicitó inmediatamente, sino que, por el contrario, el actor se reincorporó al servicio público a partir del 1º de abril de 2005 y hasta el 31 de julio de 2006.

En este orden de ideas, si en gracia de discusión se accediera a las pretensiones del demandante se le estaría reconociendo el status de pensionado a partir del 28 de septiembre de 2003, admitiendo así la afirmación expuesta en el recurso de apelación según la cual “lo que sucedió en este caso particular es lo que comúnmente sucede en el sector público y es que una vez el empleado o funcionario ya se encuentra pensionado, es llamado nuevamente por necesidades del servicio a vincularse a un sector de la administración, por lo que debe suspenderse el pago de su mesada pensional por el término que permanezca en el desempeño de sus funciones”.

Empero, en el sub lite no es posible aceptar la procedencia de la aludida figura, toda vez que, se reitera, la reincorporación del pensionado al servicio oficial, únicamente procede en un empleo de elección popular o en uno de los cargos expresamente señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o por el gobierno, de conformidad con la posibilidad prevista en el inciso final de la misma norma en cuanto señaló que “Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años”.

Ahora bien, el cargo ocupado por el accionante en el Ministerio del Interior y de Justicia, a saber, asesor, código 1020, grado 11, no es de elección popular, como tampoco se encuentra enlistado en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y, además, el ejecutivo nacional no ha proferido el decreto mediante el cual incluya dicho empleo como uno de los exceptuados, argumentando necesidades del servicio.

Para abundar en razonamientos, puede citarse el artículo 121 del Decreto 1950 de 1973, que reglamentó “los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil”, que preceptuó:

“ART. 121.—La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de:

1. Presidente de la República.

2. Ministro del despacho o jefe del departamento administrativo.

3. Superintendente.

4. Viceministro o secretario general de ministerio o departamento administrativo.

5. Presidente, gerente o director de establecimiento público o de empresa industrial o comercial del Estado.

6. Miembro de misión diplomática no comprendida en la respectiva carrera.

7. Secretario privado de los despachos de los funcionarios anteriores.

8. Consejero o asesor, y

9. Las demás que por necesidades del servicio determine el gobierno, siempre que no se sobrepase la edad de los sesenta y cinco (65) años”.

Asimismo, esta norma ha sido adicionada por los decretos 2040 de 2002, 4229 de 2004, 863 de 2008, 740 de 2009 y 3309 de 2009, mediante los cuales, respectivamente, se ha previsto que las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación y que no hayan llegado a la edad de 65 años, podrán reintegrarse al servicio en los siguientes empleos: director general de unidad administrativa especial con o sin personería jurídica; subdirector de departamento administrativo; secretario de despacho, código 020, de las gobernaciones y alcaldías; subdirector o subgerente de establecimiento público; y, presidente, gerente o subgerente de empresa oficial de servicios públicos del nivel nacional o territorial.

En consecuencia, si se accediera a las pretensiones del actor se avalaría una situación ilegal pues se estaría permitiendo la reincorporación de un pensionado al servicio oficial en un cargo que no se encuentra exceptuado y, adicionalmente, se convalidaría dicho tiempo en orden a liquidar la prestación, pues, mediante la Resolución 014662 de 24 de abril de 2006, el ISS tuvo en cuenta el salario devengado como asesor, código 1020, grado 11, adscrito al Ministerio del Interior y de Justicia al momento de reconocer la pensión a partir del 1º de agosto de 2006, acto que no ha sido recurrido por el accionante a través de la presente acción, demostrando así su conformidad con el mismo, en el sentido de convalidar el tiempo y el ingreso base considerados para determinar el monto pensional.

Aunado a lo anterior, en caso de que la pensión del actor se reconociera por el periodo comprendido entre el 28 de septiembre de 2003 y el 30 de abril de 2005, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, en el cargo de director de unidad del Consejo Superior de la Judicatura, esto es, entre el 30 de junio de 2000 y el 30 de junio de 2001, necesariamente debería desestimarse el tiempo laborado y el salario devengado como asesor, código 1020, grado 11, en el aludido ministerio, lo cual, no solo podría resultarle más desfavorable, sino que pugna con el acto administrativo de reconocimiento pensional que se presume legal, se encuentra ejecutoriado, en firme y surtiendo plenos efectos por no haber sido objeto de recursos en vía gubernativa ni demandado a través de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así las cosas, el proveído impugnado, que negó a las súplicas de la demanda será confirmado.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 4 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que declaró no probada la excepción de caducidad, propuesta por la entidad accionada; y, negó las súplicas de la demanda incoada por Orlando Bossa Brieva contra el Instituto de Seguros Sociales ISS.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Es oportuno aclarar que en la certificación referenciada se indicó como última fecha de afiliación el 31 de julio de 2007; sin embargo, al cotejar dicha información con las demás pruebas allegadas al expediente, se concluye que en el aludido documento se incurrió en un error de transcripción, pues, mediante la Resolución 1511 de 15 de junio de 2006, expedida por el Ministerio del Interior y de Justicia, al actor se le aceptó la renuncia al cargo de asesor, código 1020, grado 11, del despacho del ministro, con efectos a partir del 1º de agosto de 2006 (fl. 95, C. 2).

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Expediente 250002325000200404442 01 (0208-2007), Actor: Jorge Hernández Vásquez.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 29 de agosto de 2002, Radicación 25000-23-25-000-1996-0182-01(1754-00), Actora: Haydee Argüelles de Monroy. En el mismo sentido, ver la sentencia de 30 de noviembre de 2006, con ponencia del Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, Radicación 25000-23-25-000-1999-05240-01(4031-03), actor: David Aljure Ramírez.

(4) Sentencia C-124 de 1996, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara.

(5) Sentencia C-331 de 2000, Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell.